論法律與社會風險控制的價值及制度建設,法社會學論文在人類的生存與發展中，與生俱來地面臨著各種各樣的風險，從古代社會的野獸攻擊、饑餓威脅到當代社會的地震海嘯、食品安全、埃博拉疫情等，風險似乎并沒有由于人類技術、文明的進步而減少或者減弱，反而呈現肆虐、猖獗之勢。當代性的社會風險，就是人類在當代的構建和生成中逐步凸顯出來的隱患和矛盾。法律作為一種傳統的統治方式和規范手段，也是長期以來人類防備和控制風險的重要形式。因而，文章需要對社會風險的相關理論問題進行研究，分析法律與社會風險控制之間的價值衡量，進而對社會風險控制的制度構建進行相關的考慮。一、社會風險的相關理論問題〔一〕社會風險與風險社會風險，是威脅人們生存和發展的可能性。風險具有可能性的特征，由于它從人類誕生之日起就是客觀存在，但直到近代才被引用來描繪敘述不為人所熟悉的海洋中所遭受的各種預測不到的危險的概率[1],正如德國社會學家烏爾里希貝克以為，風險概念表示清楚人類創造了一種文明，以便使自個的決定造成的不可預見的后果具有可預見性，進而控制不可控制的事情，通過有意采取的預防性行動以及相應的制度化措施戰勝種種副作用[2].但是，隨著人們對客觀世界的認知水平的提升而增加，假如人們沒有能完全發覺或者感悟，那么風險似乎也就不存在，這就是風險的可感悟性特征。同時，假如風險本身意味著一種獲益的可能性，或者其對于大多數人是有利的，那么人們當然是欣然接受的，但其本身卻可能對人們造成不利的后果，因此風險必須兼具有損失性。所以，對于風險的內涵，我們能夠從其可能性、可感悟性、損失性三個方面來理解。關于社會風險與風險社會，很多學者已經作出過比擬解釋，例如有的學者以為：二者在時間維度、社會內涵、風險內涵等八個方面存在宏大的差異[3];有的學者以為：二者在語義上的差異、載體上的差異和應對時代的差異[4];有的學者以為:防備社會風險是面對風險社會的必然選擇.總體而言，二者所強調的方面是各有側重的：首先，強調的時間上，風險社會,最早出如今貝克的(風險社會〕一書中，是由于近代技術進步和當代化進程而伴隨著的弊端凸顯的狀況；社會風險,則是人們在長期的生存和發展的經過中，不得不面對可能性的發生情形。其次，強調的外延上，風險社會強調由于當代技術的發展和科學的進步而帶給人類社會的影響；而社會風險強調一定區域內社會組成個體的利益受損，帶來社會廣泛影響，故風險社會的外延要大于社會風險。再次，強調的內容上，風險社會，是某個社會階段的特征，而非一種社會形態；而社會風險，則是區別于政治風險、經濟風險、文化風險的風險類別。固然，風險社會與社會風險在詳細含義方面具有明顯差異，但是，二者在理論理解與實踐運用中，卻并不是完全割裂的。〔二〕社會風險的成因及類別風險并不是新生之物，它原始來源于人類在產生之日起就伴隨著的地震、海嘯、饑餓、猛獸疾病等各種威脅。社會風險主要指因個人或者集體作出越軌〔DevianceBehavior〕或聚合〔CollectiveBehavior〕的反社會行為，而誘發的社會秩序或社會動亂等全體利益受損事實產生的不確定性[6].根據辯證唯物主義觀點，社會風險構成的主要動力是生產力的發展和生產方式的變遷，而這些變化往往誘發社會轉型。社會轉型帶來社會構造和社會階層的調整和改變，在這里經過中，部分社會個體或集體因不滿利益分配而構成的反社會行為成了社會風險的重要來源，導致了當代社會風險的平等性、高發性、系統性特征。故而，生產力的發展是社會風險的構成的內因。從一開場的猛獸、饑餓到后來的地震、海嘯，人類的應對各種風險的能力隨著本身科技的進步逐步成長起來，風險也是在這里經過中逐步擴張和演化。隨著世界經濟聯絡日漸嚴密，自然風險轉變為社會風險的同時，不斷在世界范圍內引起連鎖的反響，例如，2008年美國的次貸危機帶來了全球性的經濟危機。這一現象遭到了社會學家貝克、盧曼等學者的關注，他們敏銳地意識到，世界的聯絡正在變得越來越嚴密，人類進入了全球性的高風險社會，正如有的學者所講全球性風險的發生發展以及擴散將會把人類帶入一個全球的風險社會時代[5].所以，全球化是社會風險擴張的外因。關于社會風險的類別，有的學者根據能否由國家以保險的方式保障分為，可保障型的社會風險和不可保障型的社會風險[7];也有的學者根據當下國內矛盾將分為經濟發展的沖突風險、生態毀壞的風險以及全球化的風險等[8].基于理論與實際相結合的原則，我們對社會風險進行分析分類，必須緊緊立足我們國家所處的社會轉型時期這一背景，從微觀和應用的角度對我們國家當下的人為的社會風險進行分析。經過三十多年的發展，我們國家當前的社會轉型是由傳統向當代的轉變，由計劃向市場轉變，也是由人治向法治的轉變。詳細而言包括：①政治體制改革引起的社會風險多發，多年來，我們國家固然致力于由單純的管理型逐步向服務型、法治型轉變，但是與人們對完善社會管理的期望還遠遠不夠，例如2020年昆明市926踩踏事件，以及2020年12月31日上海外灘踩踏事件等凸顯了應急管理不到位造成的社會風險頻發。②經濟發展造成的利益分配不平衡，完善的經濟體制不僅要對詳細經濟構造和經濟運行有健全的規定，而且只要具備公平的利益分配機制，才能不斷鼓勵經濟機器良性運行。在我們國家今年來的暴力征地拆遷案件中，拆遷補償款不合理造成與群眾關系緊張，根本原因就是經濟發展的利益分配不平衡。③轉型經過中的文化沖突與碰撞。社會轉型經過中，也是整個社會文化和理念的更新與進步，所以文化的沖突與碰撞是在所難免的。例如我們國家人治向法治的治理形式的轉變，其實是文化的更新與轉變。二、法律與社會風險控制的價值權衡對社會風險進行必要的控制和防備，是人們面對未知危險的積極態度。由于秩序的建立總是需要人們以犧牲一定的自由為代價的，所以社會風險控制作為維持秩序的重要內容，自然要在價值方面進行取舍和權衡。法律作為一種規制手段具有外在單一性和本身的內在缺陷性，僅僅通過法律明確性、強迫性和規范性特征，對社會風險進行顯性的控制顯然是不夠的，但是通過法律文化、法律思維對其進行隱性的影響卻是特別必要的。〔一〕權利與責任一致的原則考慮在當代社會，權利與責任是一對相伴相生的概念。根據社會契約論觀點，人們各將本身的一部分自由交出，構成契約產生最高權利機構，最高權利機構又將管理責任受權或委托給行政主體，所以行政主體獲得了保障公共安全的權利，同時又被賦該方面的責任。通過法律的形式實現社會風險的控制，就需要明確詳細的權利主體、權利分工、權限大小，以及違背法律的行政責任。由于假如社會風險出現，而行政主體存在有權利而未履行，或者過錯履行的情形，就需要對其進行責任的追查。需要指出的是，由于法律具有確定性與滯后性的原始特征，而社會風險又具有概然性和超前性。當法律授予行政主體的權利缺乏以抵消社會風險的沖擊時，權利的行使就會出現違法的情形，此時，行政主體就會陷入行使職權違法、不行使職權又違背其初衷和原旨的兩難境地。自由裁量之所以呈現普遍性特點，是由于當代行政國家要求盡可能多且盡可能廣泛的自由裁量權[9].所以，立法不僅應該賦予行政主體自由裁量權，而且應該賦予其緊急情況下的反響權利，以此維護行政權利與責任的平衡。〔二〕預防性與風險控制原則的具體表現出傳統的法律基于損害的確定性奉行的是補償性正義原則，而風險的不確定性則要求融入風險控制原則。社會風險的多發、損害的宏大與難以預測，要求我們必須對之警覺，并樹立風險控制原則，在立法中對傳統行為主體、損害行為和因果關系進行重新界定和審視，提高立法前瞻性和科學性。預防性原則與風險控制原則，在這里方面是一致的。預防原則概念最早出現于20世紀80年代的德國，是指即便存在不安全的科學證據，人們也必須對環境問題采取措施[1].預防性原則在于防患于未然，在危險出現、損害結果出現之前，就由法律采取預防性措施以減少大損害的發生。當然，風險控制原則與預防性原則并不能構成立法的主要原則，而僅僅僅是起到補充性、輔助性的功能。由于相比擬詳細損害的龐大數量，風險損害也僅僅僅是冰山一角。但是，對于可能造成重大損害的關鍵領域，在法律上卻是必須沿用的。例如克隆技術固然在科學上是重要進步，但是基于倫理和道德風險，我們國家法律仍然嚴禁該技術的普遍適用。〔三〕收益與成本的構造優化正如正義的實現是需要成本的一樣，法律對社會風險的控制同樣需要考慮成本與效益問題。著名學者熊秉元曾經舉過這樣的例子花費十塊錢去抓偷了一塊錢的小偷，值不值？也許從處理懲罰犯罪、維護社會秩序、保持法的威懾力方面看，可能是值得的；但是，假如從經濟學的角度看，成本是明顯大于收益的，這種效益的負增長對任何人來講都是不能接受的。同樣，假如社會風險控制的經濟費用要明顯大于風險可能造成的損失，那么這樣的方案也是不值得執行的。但是，現實中的成本與收益的計算和量化往往比擬困難，由于要綜合考慮成本與收益的牽涉各個方面，遺漏任何一部分都會造成結果的不合理，進而影響立法和決策的準確性。隨著將來計算機技術、信息流通、統計的向精到準確化方向發展，收益與成本構造的優化方案也就可能實現。〔四〕兼容性和尚法性的文化培育一國文化的構成受該國歷史、地理、人口、氣候等多種因素的影響。正如孟德斯鳩所言：不同氣候下的不同需求，促成不同的生活方式，不同的生活方式導致不同的法律。交往頻繁的民族需要某些法律，互不交往的民族則需要另一種法律[10],我們的文化決定了我們法律傳統和思想與西方的差異不同。我們國家法治國家的建設，本質就是當代法治文化的培育和構成經過。兼容性能夠取其精華要髓，進而促成使用者的快速進步，具有積極的意義；崇尚法治,不僅有利于國家治理和社會秩序，而且有利于公民在風險社會中利益的保衛。兼容性