報復性起訴的法律規制——以美國法為借鑒的論文關鍵詞:報復性起訴皮爾斯—布萊克規則推定報復性起訴裁量權防治對策內容提要:近年來，檢察機關對于律師、舉報人、記者等的報復性起訴頻繁見諸于報端。報復性起訴不僅侵害了無辜者或被告人的權利，破壞了法律程序的正當性，還損及公訴權威，浪費司法資源。而美國較早地提出了報復性起訴的概念，并將法院監督、行業規制、內部自律和大陪審團審查相結合，在實踐中形成了成熟的防范、認定、救濟體系。結合我國報復性起訴的特點，以美國的實踐為鑒戒，建立集防范、救濟、制裁于一體的報復性起訴應對機制，已成當務之急。作為法律監督機關和公共利益的維護者，檢察機關必須依法合理行使公訴權，不能僅為追求有罪判決而放棄正義職守，更不能濫用權力對公民陷害報復。但近年來，從王一冰律師偽證案，到阜陽“白宮”舉報人案，再到前不久炒得沸沸揚揚的“曹縣貼案”，在這些明顯缺乏公訴事由的錯案生成過程中，極個別檢察機關都情愿或不情愿地扮演了不太光彩的角色，起訴則變成了打擊行使正當法律權利的公民的手段。因此，規范公訴裁量權行使，遏制乃至消除報復性起訴，已成當務之急。而美國較早提出了報復性起訴的概念，在實踐中也已形成成熟的防范、認定和救濟體系，因此，研討美國報復性起訴的相關判例和規則，可以為我國報復性起訴的規制提供有益的啟示。一、皮爾斯—布萊克規則：報復性起訴的提出在美國，雖然公訴人的公正執法職責并無爭議，[1]但其如何行使起訴裁量權卻缺少明確的尺度。因此，一個加重指控的行為是否基于報復性的追訴動機，實踐中通常很難判斷。但自20世紀60年代以來，美國法院一直認為，對于被告人行使憲法或法律權利的行為，公訴人不能通過追加指控或改變定性變相懲罰。而美國報復性起訴的正式提出和調整原則的真正建立，則肇始于北卡羅萊納州訴皮爾斯案和布萊克訴佩蒂案。為了遏制“刑事司法官員報復性行動的不當激勵”，[2]聯邦最高法院在皮爾斯一案中首次提出報復性司法問題。在該案中，皮爾斯就自白的非法性提出上訴，并成功獲得了重審，但主審人仍是主持原審的法官，并且在重審后對同一事實作出了更為嚴重的判決。最高法院認為，法官的行為是對憲法第14修正案即正當程序條款的公然違反；法官在任何情況下加重處罰，必須清晰地說明正當緣由，而且必須排除報復因素對重審中量刑的任何影響。在布萊克訴佩蒂一案中聯邦最高法院又將皮爾斯報復性分析擴展適用于檢察官。在上訴之后的重審中，公訴人起訴的罪名由輕罪改為重罪，在被告做有罪答辯后獲得了實質上比原審更重的處罰。聯邦地區法院和上訴法院一致認為，加重處罰違反了禁止雙重危險原則，并侵犯了被告獲得陪審團審判的權利。但最高法院卻駁回了被告遭受雙重危險的聲請，對于被告報復性起訴的主張則采用了正當程序分析，認為并非重審中任何對被告不利的起訴變更都會破壞正當程序，只要存在新出現的或者原來不為公訴人所知的客觀原因，這種變更就可能是正當的。而在本案中，作為對被告人主張憲法權利的直接回應，公訴人加重了指控，雖然沒有真切報復性的證據，但存在報復起訴的可能性，因此，構成了違憲。總的說來，皮爾斯—布萊克規則強調，除非有正當化根據，在被告行使法定權利后增加控訴和處罰會被推定為濫用權力。皮爾斯—布萊克規則并未對不同階段的報復性起訴問題作區別對待，但波頓訴海斯一案卻確立了該規則在審前階段的一個重要例外。在該案中，海斯向法院提出，當自己拒絕控方的交易條件后，控方改為指控更為嚴重的罪行，違反了正當程序條款。而聯邦最高法院在充分考慮了訴辯交易的特點后指出，訴辯交易本身就是一個平等交換的過程，海斯在拒絕做有罪答辯前也已被明確告知可能的后果，因此，公訴人的條件不是威脅，隨后的指控也沒有違憲。而且，值得一提的是，受國家權力構造、刑事訴訟目的觀等因素的影響，美國立法部門和最高法院一直充分尊重和肯定檢察部門的起訴裁量權。所以，報復性起訴的與日俱增也不能妨礙國會和各州通過立法加強而非限制公訴權力。二、美國報復性起訴的規制報復性起訴會因無謂的追究或惡意的追訴而侵害無辜者或被告人的權利， 尤其是免受不當追訴的權利，從而破壞法律程序的正當性， 并浪費司法資源。對于報復性起訴， 美國現行司法體制主要通過 4種遏制手段應對，即法院監督、行業規制、內部自律和大陪審團審查。法院負有確保刑事審判以符合程序公正要求的方式進行的特殊責任。 和其他公訴不端一樣，報復性起訴的治理幾乎完全依賴于法院的司法監督權。 [3]實踐中，對于進入法院審查視野的案件，只要被告提出報復性起訴的聲請， 法院就會推定檢察官存在報復性的追訴動機，除非檢察官能夠證明出現了新的情況或存在令人信服的客觀因素。 在具有里程碑意義的古德溫一案中，史蒂文斯大法官明確提出 “推定報復性”的概念，但強調該推定應限于審判中或審后的加重起訴問題，原因是，在證據已經被充分展示和評價后，公訴決定的變化更有可能存在不當動機，而在審判前，假定每個公訴決定的變化是出于報復是不切實際的，審前報復性動機審查應實行 “真切報復性”的嚴格標準。但不管是 “推定報復性”，抑或是“真切報復性”，最終公訴人的動機判斷仍然落腳于客觀性分析。按照法院在赫斯丁等案件中的解釋：正當程序條款是法院認定報復性起訴的基礎，即使是駁回起訴也并非是作為懲戒公訴人的可行方式，而且，除非公訴人主動公開自己做出不端行為的動機或在被警告后仍一意孤行，其主觀心態的探知面臨著不可逾越的實踐障礙。當然，一旦法院根據被告的動議，對報復性起訴作出確認，則會通過駁回起訴、撤銷判決等措施為被告人提供充分救濟。但一個尚存爭議的問題是，如果被告報復性起訴的聲請被法院駁回，他又能否提出中間上訴？對此，各聯邦上訴法院的態度并不一致，第9巡回區上訴法院認為駁回裁決符合中間上訴所要求的附帶裁決原則，而第5巡回區和哥倫比亞特區上訴法院則以裁決欠缺最終決定性和緊迫性為由不予支持。加強對公訴人的行為規制也是美國律師公會(aba)等自治性組織的重要宗旨之一。aba主要通過提供行為標準，防范報復性起訴等公訴不端行為。早在1908年aba就頒布了它的第套職業道德準則，但涉及公訴人的條款，該準則除了描述其追求正義的使命外，僅僅規定了開示無罪證據的義務。“它的內容抽象、含混不清甚至有些前后矛盾，基本沒有發揮實際效果”。[4]作為對社會批評的回應，aba又于1969年推出職業責任模范法令。模范法令增加了“刑事指控必須基于蓋然性理由”等規定，在避免無合理根據的惡意起訴方面發揮了一定的指導作用。作為補充，1973年，aba刑事司法委員會制定了公訴職能標準，進一步明確了公訴人的特定責任，并為防止起訴恣意作出了一些非常具體的規定。但遺憾的是，aba并沒有像推廣模范法令一樣著力推動各州對該標準的承認。1983年，aba又在職業道德規范和模范法令的基礎上，頒行了職業行為模范規則。然而，消除報復性起訴等公訴不端現象僅有指導標準顯然是不夠的，雙軌制的司法體系和廣泛的公訴裁量權使得這些規則很難進入實踐領域，各州律師公會在對這些規范的認識上也存在分歧，在懲戒報復性起訴的公訴人時表現的左右為難，而對于審判中確認的報復性起訴，法院通常也不會向行業協會發出紀律懲戒的建議。司法部也設立有檢察官職業責任辦公室(opr)，專司報復性起訴等公訴不端的處理。具體的程序是，在接到報復性起訴的投訴后，opr會就涉及的公訴行為進行調查，并向總檢察長匯報調查結果，由總檢察長做出是否制裁及如何制裁的最終決定。通常的制裁形式包括斥責、暫停職務和解雇。2003年，司法部還專門制作了檢察官手冊，[5]除規定裁量權行使的指導原則，還列舉了行使公訴權時需要考慮的7種要素，以及應當避免的3類不當影響，其中就包括對被害人、被告人的個人愛憎和其他不當信念。各州檢察部門也紛紛采取類似的舉措。然而，實踐中，opr一直因為怠于履行職責受到社會的批評，向司法部移送懲戒報告的法官也經常發現報復起訴的公訴人并未受到任何制裁。因此，有學者建議，檢察部門應進一步完善內部規則，加強對于報復性起訴等公訴不端的懲罰力度， 并且將調查和處理過程向社會公開。[6]而aba則在馬凱報告中建議，對于違規公訴人的懲戒權應當賦予法院，而非檢察機關或律師公會， 應由法院成立懲戒小組獨立而公正地運行。此外， 還有人主張，對于報復性起訴等嚴重違規的公訴人，應當記錄姓名并向公眾發布。為此，應當啟動一項 “公訴不端計劃”，[7]由第三方負責對相關公訴人記錄姓名并經常更新，通過名譽制裁，起到懲罰和教育 作用。此外，大陪審團審查也是防范報復性起訴的重要機制。 大陪審團既負有調查的職能， 同時也可作為“保護公民免受政府不公平刑事指控的盾牌 ”，因此，獲得了 “劍盾合一”的美譽。理論上，大陪審團可以通過對常規案件進行審查，審查起訴的可能性根據是否存在，以防止草率、浪費、預謀和暴虐的指控，對報復性起訴當然亦有過濾作用。但實踐中大陪審團反對檢察官起訴意見的情況極為罕見，形式化的證據審查已經使得大陪審團成為檢察官的“橡皮圖章”。[9]831而且，在威廉姆斯(unitedstatesv.williams)一案中，聯邦法院多數法官認為檢察官沒有義務向大陪審團提供有利于被告的證據，大陪審團只考慮起訴的基礎是否充分。這實質上意味著，即使大陪審團能夠實現理想化的運作，法律地位尷尬的大陪審員們也沒有必要關注無罪證據，更沒有必要過多考慮公訴人的主觀當罰性，其對報復性起訴的遏制作用也就非常有限。三、我國報復性起訴的現狀與特點起訴裁量權是現代刑事追訴程序的必要組成部分，而裁量性也為公訴權的惡意行使提供了空間，因此，報復性起訴幾乎成為所有現代國家刑事司法所共同面臨的問題。誠然，人民檢察院通過行使公訴權，在追訴犯罪、保障社會正義、促進社會發展上發揮著重要作用，多數檢察官也能公正無私地履行公訴職責。而且，我國在起訴上又采用法定為主、便宜為輔的規則設計，公訴人的裁量權范圍相對較窄，而最高人民檢察院也為防止公訴權的濫用制定了一些剛性規范。但即便如此，檢察機關對于律師、舉報人、記者等的報復性起訴仍頻繁見諸于報端，并呈現出逐年增長的趨勢。其中，鄭州李奎生、福建黃亞斌、昆明王一冰等律師偽證案，殷新生記者誣告陷害案，甘肅喬紅霞案，阜陽“白宮”舉報人案等，一度將公訴機關置于社會輿論的“風口浪尖”。近年來，在全國范圍內引起廣泛關注的報復性起訴案件就達數十起，而這無疑只是實踐中報復性起訴的冰山一角。而同美國相比，我國的報復性起訴呈現出以下特點：一是，報復對象的廣泛性。美國報復性起訴主要針對積極行使憲法或法律賦予的程序權利的被告人，而在我國，報復性起訴的對象則范圍較廣，包括行使輿論監督權的網民及記者、行使批評建議檢舉控告權的普通民眾、維護被告人正當權益的辯護律師以及行使程序權利的被告人等。對于這些因“言”獲罪、因“辯”獲罪的被追訴者而言，僅從實體視角考慮，錯案率和疑案率之高①就已經是對公訴人報復性起訴動機的有力詮釋，更何況實體無誤的案件，也存在起訴報復的可能性，且范圍還在不斷擴大。如甘肅喬紅霞一案中，民事糾紛中的勝訴方也成為了報復性起訴的目標，甚至在被法院宣告無罪后尚被非法羈押。[10]而在最近被媒體曝光的一些案件中，被告人的朋友及近親屬、行政執法中的相對人、刑事訴訟中的辯方證人等也不幸成為報復性起訴的犧牲品。二是，以無根據指控為主要手段。美國法院判例中確認的報復性起訴只限于公訴人在被告人行使權利后加重指控一種情形。但在我國，被告人并非報復性起訴的主要對象，因此，以加重指控的方式變更起訴也不是報復性起訴的主要手段。實踐中，個別公訴人報復性起訴主要通過夸大行為嚴重程度，曲解法律等方式，對本不構成犯罪的行為人提起指控。例如，在“曹縣貼案”中，[11]段某對鎮黨委書記郭某的網絡言論是否構成誹謗罪本身就存在諸多疑點，但公訴人沒有調查核實任何有利于段某的證據，就草率得出構成犯罪的定論；而退一步講，即使段某構成誹謗罪，也沒有達到嚴重危害社會秩序和國家利益的程度，屬于自訴案件，檢察機關提起公訴顯然是挾私報復。 當然，雖然手段不同，中美報復性起訴一個最基本的共同點是，使受害人為其行為付出不合法的代價以達到打擊報復的目的。三是，同報復性偵查緊密聯系。在我國，報復性起訴往往只是報復性追訴的一個階段，是報復性偵查的延伸和推進， 這就和美國單純在審判前后的加重指控有很大區別。 在以律師為報復對象的案件中，如王一冰律師偽證案， 檢察機關直接包攬了拘傳、逮捕、偵查和起訴等工作，[12]將“報復性”以一貫之于整個追訴過程；而在以舉報人、媒體記者等其他主體為對象的報復性追訴案件中， 通常公安機關的報復性偵查在先， 公訴人的起訴報復性則主要體現于對公安機關報復性偵查結論的盲從。 但應當指出，報復性起訴的比例要遠遠小于報復性偵查，比如“西豐拘傳記者案 ”、“彭水詩案”、“河南靈寶王帥貼案 ”，都在強大的輿論壓力下，止步于偵查階段，而“高唐網文案”中，檢察機關通過監督公安機關撤銷案件，還在糾正報復性追訴中發揮了關鍵作用。四是，救濟措施的非程序性。美國各級法院對于報復性起訴都會先于實體問題處理，有些巡回區的聯邦法院甚至允許被告人對于駁回聲請的裁定提出中間上訴。[13]但我國尚未建立報復性起訴的程序性救濟體系，實踐中主要依賴于法院的實體判決和檢察機關的內省機制兩條途徑，而其他的監督力量，也只能通過這兩條途徑間接發揮作用。在社會反響強烈的多數報復性起訴案件中，比如昆明王一冰律師偽證案、山東張兆偉律師偽證案，極個別公訴機關一意孤行，[14]最后只能通過一審、二審法院的無罪判決為被追訴人洗脫實體上的冤屈；而在“曹縣貼案”、湖南劉正清偽證案中，檢察機關則是迫于外界壓力，在審理前或者判決做出前，以“事實不清、證據不足”為由，將案件撤回起訴以消解案件。實體判決或撤銷案件雖然能使受害人免受無辜定罪，但卻難以避免其經受不當追訴及基于不當追訴之上的審判，不能為被追訴者提供充分救濟。五是，誘發原因的復雜性。裁量權的不受審查是美國報復性起訴泛濫的根本原因，而被告人的不合作態度及由此可能增加的追訴成本則是檢察官做出報復性起訴決定的直接動因。但與美國不同的是，我國報復性起訴的頻發是多種因素的共同作用：首先，法外干涉已經成為公訴“不能承受之重”。在一系列網絡貼案中，報復性起訴的發生很大程度上只是因為涉案當事人身份的特殊性。黨政機關領導作為受害人的這種無形壓力和個別黨政領導或部門對公訴的有形指導，使得個別檢察機關在某些案件上喪失了獨立的判斷，進而使公訴權成為報復公民、打擊異己的工具；其次，公訴權制約制度不健全。盡管人大個案監督、錯案責任追究等制度可以對報復性起訴起到一定的防范作用，但目前，我國公訴權的運行尚缺乏一套行之有效的訴訟監督機制：被追訴者沒有提出報復性起訴聲請的法定途徑，而法律上也沒有規定報復性起訴的明確判定標準，更遑論被追訴者的程序救濟和違規公訴人的制裁措施。再次，錯誤司法觀念對公訴亦有不當影響。“重打擊輕保護”、“重權力輕權利”、“重實體輕程序”以及有罪推定的思想在個別公訴人心中仍然根深蒂固。這不僅會妨礙被告人訴訟主體地位的真正確立，也是滋生報復性起訴等濫用公訴權現象的深層原因。此外，在理解我國的報復性起訴時，辯護律師、舉報人權利保障機制的闕如、公訴機關內省機制的低效等因素也不容忽視。四、我國報復性起訴的防治對策目前，“既要減少乃至消除報復性起訴等公訴不端現象，又不給檢察官施加不適當的義務和不現實的期許”，[15]已成為世界各國的共識。誠然，我國公訴權的設置與運行已經具有了“(一)完善報復性起訴的防范機制以比較法視野，我國檢察官的起訴裁量權范圍較窄，實踐部門和學界有關“暫緩起訴”、“附條件不起訴”的嘗試和研討都反映出擴大起訴裁量權的努力。因此，不能僅因報復性起訴現象就對起訴裁量權盲目限縮，而應考慮如何保障和規范。借鑒美國司法部、aba等頒布的公訴行為準則，最高人民檢察院應當對目前頒布的較籠統的公訴紀律進行細化，制定出符合實際又具有可操作性的公訴行為標準。該標準應包括各種情境下公訴行為的一般方針；也應包括在行使公訴權時需要權衡的具體因素，比如案件的事實和性質、被告的特殊情況及案發后的表現、對辯護權的充分保障、被害人的態度、起訴的法律與社會效果、可能的裁判結果以及寬嚴相濟等刑事司法政策；還應明確檢察官需要遵循的評價原則，比如，獨立原則、客觀原則等。公訴權行使的明晰化和規范化，不僅可以抑制公訴人的報復動機，“避免出現不公平的、武斷的、歧視性的或者壓迫性的裁量”，[17]也有助于檢察官樹立正確的司法理念，減少法外力量對起訴活動的不當影響，并在處理檢警關系時更加注意監督和制約而不是一味配合，切實提高辦案水平和案件質量。而且，在報復性起訴的防范上，除了靠統一的公訴政策以及系統內部的約束外，也應加強公眾制約。我們可以適當改造人民監督員制度，在監督員的選任上更加社會化，擴大監督的范圍，明確監督的效力，從而建立訴訟內起訴的公眾制約機制。(二)建立報復性起訴的程序救濟美國處理報復性起訴的實踐表明，內部自律難以擺脫掩瑕藏疾的詬病，訴訟外監督又面臨權威性的瓶頸，而法院的程序性救濟則發揮了至關重要的作用。雖然公正審判本身就是對公訴權的一種制約，但顯然，僅靠對報復性起訴實體上的否定———比如做出無罪判決———是遠遠不夠的，因為絕大多數報復性起訴行為不僅直接影響到審判結果的準確和公正，還損害了審判的正當性基礎。因此，在訴訟程序規則內，建立起對報復性起訴的程序救濟機制，是保障被追訴者權益、 維護程序法的獨立價值、 消減報復性起訴現象、 實現訴訟 經濟的必然要求。要求享有裁量權的公訴人完全依照既定的規則活動既不現實，也無必要，[18]只要該行為沒有給當事人的權利造成實質性的損害或對審理結果有根本性影響， 法庭就應容忍或建議公訴人采取合理措施補正。然而，報復性起訴屬于基于惡意的嚴重公訴不端，法庭完全可以而且應該在判決做出前乃至在庭前審查中通過駁回起訴等程序方式解決。 這些程序措施在本質上應屬于被告人權利救濟的制度體系，其中對報復性起訴的制裁雖非主要旨趣，但基于報復性起訴的嚴重程度，被告即使不提出異議，法院也可依職權啟動處理機制。而在報復性起訴的證明責任問題上，應當一概采用推定原則：辯方如果提出報復性起訴的聲情，并且表明了具體的報復動機，法院就應當推定聲情成立，除非檢察官提出相反證據證明被聲情的報復性動機根本不存在；如果報復性起訴較為明顯，比如對于辯護律師涉嫌偽證的案件，法院可以不基于聲情而主動審查，并要求檢察官承擔證明報復性動機不存在的責任。(三)加強報復性起訴實體上的制裁和懲戒。盡管不能將公訴人設想為削尖頭顱孳孳為利的理性人，但也不應對公訴人的道德自律寄予過高期待，因此，加強實體責任追究可以對規范公訴行為、遏制報復性起訴起到重要作用。具體而言，應著力于以下兩個方面：一是健全報復性起訴行為的刑事追訴機制。我國《刑法》第399條明確規定，司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他受追訴的，??，處五年以下有期徒刑或者拘役。再加上瀆職罪一章其他的相關規定，對報復性起訴的刑事制裁已達到了嚴刑峻法的程度，但上文談及的諸多報復性起訴案件，情節不可謂不嚴重，除