題目：合同原那么

目錄TOC\n\h\z\t"款式1,1,款式2,2,款式3,3"一、合同的含義、內容〔一〕合同的含義〔二〕合同的內容有以下五方面1、締結合同的2、選擇相對人的3、合同內容的4、變更和解除合同的5、選擇合同方式的二、合同原那么是合同法的最根本原那么〔一〕合同原那么是合同自身的法律屬性的要求和表現是合同法的首要原那么〔二〕合同原那么是解釋其他原那么的根底三、合同原那么在新合同法中的表達〔一〕、在合同理方面新合同法大大減少了對合同的行政干預〔二〕、在合同的訂立程序方面新合同法第一次在新中國合同立法中系統、完好的規定了要約與承諾制度〔三〕、對合同形式的規定新合同法采取了非常寬容的態度〔四〕、在合同內容方面新合同法對合同主要條款只做一般性規定使得當事人有充分的締約內容〔五〕、在合同效力認定方面充分尊重當事人的選擇這一點主要表達在新合同法對可撤消合同范圍的規定〔六〕、在違約責任制度方面新合同法充分表達合同〔七〕、在平衡當事人意志與意志方面新合同法充分尊重當事人意志即在不違背法律與社會公德的前提下當事人意志較意志優先適用四、合同的歷史意義和現實意義〔一〕、確立合同原那么是打破方案經濟體制穩固改革成果開展經濟的必然要求和在中國具有劃時代的歷史意義〔二〕、確立合同原那么是中國不斷擴大對外逐步適應經濟全球化挑戰與的必然結果這對中國參加ＷＴＯ有著重大的現實意義五、完畢語參考文獻：合同原那么內容提要】所謂合同又稱契約是指當事人有依合同負擔義務并受強迫之履行的。本文就合同原那么的含義、內容、地位、意義作淺析。關鍵詞】合同法合同原那么老實信譽原那么?合同法?第4條規定"當事人依法享有自愿訂立含同的權利任何和個人不得干預"。這就是合同原那么。它是民法理上意思自治原那么和私法自洽思想在?合同法?上的詳細表達。合同原那么是?合同法?的根本原那么新?合同法?把這一原那么確定為?合同法?的原那么是我國合同立法的重要飛躍。一、合同的含義、內容〔一〕合同的含義?合同法?第4

條規定“當事人依法享有自愿訂立含同的權利任何和個人不得干預〞。這就是合同原那么。它是民法理上意思自治原那么和私法自洽思想在?合同法?上的詳細表達。所謂合同又稱契約是指當事人有依合同負擔義務并受強迫之履行的。此原那么含有兩個概念一者在私法關系中個人獲得權利義務應其個人的意思一者個人的意思之行動應有其自行的。蘇明詩：?契約與契約社會化?載于?民法債編文選輯?合同之精華是當事人意志之集合。只要不違背法律、道德和公共秩序每個人都享有完全的合同。這種被概括為著名的合同原那么。王家福主編：?中國民法學、民法債權?法律１９９１年版按照合同原那么當事人得按照自己的意志去地是否訂立合同地對方當事人地合同的內容地合同的形式。也就是說合同的范圍包括訂立合同的、選擇對方當事人的、合同內容的及選擇合同形式的四個方面其核心和本質是由當事人的意思當事人之間的權利義務。合同原那么是私法上意思自治原那么的主要內容和根本表現。而意思自治原蘇明詩：?契約與契約社會化?載于?民法債編文選輯?王家福主編：?中國民法學、民法債權?法律１９９１年版合同原那么的經濟原因于商品經濟關系。因為合同是商品交換的法律表現形式。而商品是天生的平等派。進展商品交易的雙方只能平等地進展協商有關的交易事項而不能以一方的意志強加給對方也不能將第三人的意志強加給雙方。然而盡合同作為交易的法律形式是隨商品交換的出現而產生的但合同的原那么并非一開場就被確立下來。因為在簡單商品消費者社會里商品經濟并不是根本的經濟形態社會重視的不可能是當事人交易的。也因為如此即使在反映當時較為興旺的商品經濟關系的羅馬法中雖一方面強調合同為當事人的合意重視保護當事人在訂立合同、選擇對方當事人及合同內容上的但另一方面又對當事人訂立合同尤其在合同形式上予以嚴格的限制在許多情況下僅有當事人的合意并不就能在當事人之間產生權利義務。所以可以說在羅馬法中僅有合同原那么的雛形并沒有確立合同原那么。合同原那么發源于歐洲中世紀確立于資本競爭時。在中世紀末隨著商品經濟的開展人類文明的進步新興資產階級迫切要求改變封建的人與人之間的等級關系高舉起“〞、“平等〞、“博愛〞的旗幟強調在社會生活關系中個人意思的。正是在經濟的經濟思想和強調人類的哲學根底上產生了契約即合同的法律思想。這種合同的思想在資產階級獲得成功后即在法律上確認為合同原那么。在第一部典型的反映興旺商品經濟社會關系的資產階級民即?法國民?中合同原那么得到正式確實立。該101條定義“契約為一人或數人對另一人或另數人承當給付某物、作或不作某事的義務的合意。〞134條明定：“依法訂立的契約對于締約當事人雙方具有相當于法律的效力。〞“前項契約僅得由當事人雙方互相的同意或根據法律答應的原因始得取消。〞自法國民聞世以來合同原那么已成為近代法的根本原理無不得到各法確實認。合同原那么由于是以個人本位思想為根底強調個利和因此隨著社會的開展自20世紀以來合同原那么在實際上受到破壞。例如合同〔附合合同、格式合同〕的出現和普遍適用在一些領域當事人并沒有也不能有訂約的。經濟上的不平等、不因法律上的平等和造成新的社會不公正影響到社會的穩定和交易的平安。因此“個人本位〞的思想逐漸受到“社會本位〞思想的批判各資本為調和各方面的社會矛盾強調對經濟生活的社會干預強調保護消費者利益開場從法律上對合同原那么予以修正。這種修正表現為對合同的限制。這些限制主要有：強迫訂立某些種類的合同；規定強迫性合同條款；法律指定或專門設立具有準性質的行政對合同進展監視、理和控制；吸收諸如、誠信等道德制定為具有較大彈性的原那么條文。王家福主編：王家福主編：?中國民法學、民法債權?法律１９９１年版但是對合同的限制并不意味著合同原那么的消亡。正如任何都不能是絕對的一樣合同也不能是絕對的絕對的結果造成的只會是上的不只能是法律范圍內的。因此對合同的限制并不是取消當事人在合同法領域的而是使當事人得到真正的。例如在法國現代合同法中意思自治不再表現為當事人所當然享有的一種自愿、地創設權利的權利而表現為一種由法律賦予的權利。法律在保障社會利益和公正的前提下確定了當事人行使這一權利的范圍和形式。當事人可以在法律規定的范圍內以“自治〞的方式掌握和運用自己的各種權利。尹田：?契約與社會公正的沖突與平衡?即使在受到沖擊最突出的訂約原那么上“訂約的的原那么仍然存在。直至1980年迪普洛克〔Diplock〕勛爵還重申：‘當事人有他們所承受的原義務的這是合同法的根本原那么尹田：?契約與社會公正的沖突與平衡?何美歡：?合同法?北京大學１９９５年版合同原那么之所以并沒有因對合同的法律限制而消亡是因為該原那么具有強大的生命力。在經濟條件下必須充分尊重主體的個體利益充分尊重個體的意思自治。遂有合同原那么。在現代經濟條件下個體利益與社會利益須具有一致性和統一性權利本身就是個體利益與社會利益的結合因此現代法雖重視社會利益卻不能不顧個人利益遂有雖對合同予以一定限制但卻不能取消合同原那么。19世紀的合同原那么在促進資本經濟的開展中起到宏大的作用20世紀現代法上的合同原那么同樣在促進資本現代經濟的開展揮著宏大的作用。可以說只要實行經濟不這種經濟的性質如何在反映交易的法律形式的合同法上就必然要實行和貫徹合同原那么。我國在方案經濟體制下合同制度上長根本不成認也不可能成認合同原那么。然而從成認經濟也為商品經濟以來自強調建立和完善經濟體制以來在合同法上也就確認了合同原那么。?民法通那么?第4條規定民事活動應遵循自愿原那么這一自愿原那么在合同范圍內的表達就是合同原那么。王家福主編：?中國民法學、民法債權?法律１９９１年版在學者們草似的?合同法〔草案〕?中明確規定了合同原那么。?民法通那么?第85條中規定“依法成立的合同受法律保護。〞?經濟合同法?第9條規定“當事人雙方依法就經濟合同的主要條款經過協商一致經濟合同就成立。〞第6條那么規定：“經濟合同依法成立即具有法律約束力當事人必須全面履行合同的義務任何一方不得擅自變更或解除合同。〞上述規定都明確地強調合同當事人的意思自治。我國合同法上的合同原那么反映了社會王家福主編：?中國民法學、民法債權?法律１９９１年版〔二〕合同的內容有以下五方面1、締結合同的指雙方當事人均有權選擇是否締結合同的這種是合同內容等方面的前提。假如當事人不享有締結合同的也就談不上合同內容的問題。2、選擇相對人的指當事人有權與何人訂立合同。此種通常可以包括在締結合同的之中但也可以與其相分立。例如在現代社會某些公用事業效勞領域不存在競爭公用事業組織利用其壟斷地位以合同方式從事交易時消費者那么。也就是說他們很難享有選擇訂約伙伴的但他們畢竟享有訂立契約的。所以從這種意義上說選擇締約伙伴的和締結合同的還是有區別的。也正是這種區別使我們看到要真正實現該項必須以交易中有大量的參與主體存在為前提。因此這項能否在交易中實現關鍵在于有一個充分的完全競爭存在。3、合同內容的指雙方當事人有權怎樣締結合同詳細條款的。從合同內容上說當事人有權通過其協商改變法律的任意性規定同時也可以在法律規定的有名合同之外訂立無名合同或者混合合同。但是合同的內容假設違犯了法律、法規的強行性規定和社會公共利益的要求那么將被宣告無效。4、變更和解除合同的指當事人有權通過協商在合同成立以后變更合同的內容或解除合同。如前所述當事人享有的合同首先包括締結合同的和合同內容的。既然當事人可以締結合同當然也可以通過協商解除合同；當事人可以合同的內容同樣可以通過協商變更合同的內容。因此變更和解除合同的也是合同的組成部。5、選擇合同方式的指締結合同的形式由雙方當事人。古代法律曾經非常注重合同的締結形式及程序如古羅馬法對買賣的儀式做了詳細規定被稱做“曼兮帕蓄〞。曼兮帕蓄(mancipatio〕：即以買賣的形式完成所有權的轉移是一種傳來獲得的方式是羅馬法中最古老的轉移所有權方式。(江平米健著?羅馬法根底?中國政法大學1991年版)曼兮帕蓄(mancipatio〕：即以買賣的形式完成所有權的轉移是一種傳來獲得的方式是羅馬法中最古老的轉移所有權方式。(江平米健著?羅馬法根底?中國政法大學1991年版)李永軍著?合同法原理?中國人民大學1999年版二、合同原那么是合同法的最根本原那么如前所述在現代合同法上對合同的限制之一就是確認了其他一些諸如老實信譽原那么、公平原那么等。但是在合同法的諸原那么中各原那么的地位是有所不同的公平原那么也好誠信原那么也好都不能動搖合同原那么為合同法的最根本原那么的地位。〔一〕合同原那么是合同自身的法律屬性的要求和表現是合同法的首要原那么我國?民法通那么?第85條中規定：“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議。〞合同當事人是平等的民事主體互相之間有著平等的法律地位因此當事人只能按照自己的利益依自己的意志平等地協商互相間的權利義務任何一方也不能將自己的意志強加給對方任何一方都有自己的意思和充分表達自己意思的。也正因為如此學者認為債權法〔根本內容為合同法〕的一個重要特點為任意性并以此區別于物權法的法定性。合同當事人的意志是由當事人的地位平等所的和其主要表現。在一定意義上可以說平等與是一個問題的兩個方面沒有平等也就沒有；沒有意志也就談不上平等。因此原那么與平等原那么為合同法的核心是合同的首要原那么。〔二〕合同原那么是解釋其他原那么的根底誠然誠信原那么、公平原那么有限制合同的效用但同時也應當看到誠信原那么、公平原那么也都是以合同為前提的沒有合同也就無法解釋和說明誠信原那么和公平原那么。例如老實信譽作為道德要求“言必信行必果〞；作為法律首先要求當事人嚴格地信守自己的承諾嚴格地按照合同的約定履行自己的義務。而當事人信守自己的承諾也是以其承諾為自己的意志為前提的。假如當事人是在不的情況下而作出“承諾的〞那么其商定的義務違背了合同原那么也違犯老實信譽原那么依誠信原那么不能強迫當事人履行合同義務。同時依誠信原那么當事人因受欺詐、脅迫而訂立的合同因乘人之危而訂立的合同等等都應當是無效的。而從合同的角度看這些合同的訂立上當事人僅有形式上的“〞而實際上是不的因為在確認某一合同是否為欺詐、脅迫或乘人之危的合同都以一方當事人是否因受另一方的欺詐、脅迫或屈意承受對方利用其危難而提出的苛刻條件而訂立合同為條件可見合同當事人在訂立合同上是否又是合同的訂立是否符合老實信譽原那么的。老實信譽原那么具有指導當事人行使權利履行義務的功能解釋、評價和補充法律行為的功能解釋和補充法律的功能。梁慧星：?老實信譽原那么與破綻補充?在依老實信譽原那么解釋、評價和補充法律行為時也離不開探求當事人的意志。當然誠信原那么主要是以合同當事人的互相依依賴為根底按照詳細情況公平衡量雙方的利益被社會上一般人認為不公平的就是不符合誠信原那么的。梁慧星：?老實信譽原那么與破綻補充?王家福主編：?合同法?中國社會科學１９８６年版老實信譽原那么的核心是公平。公平是一種社會價值判斷一種合同關系是否為公平關系需要以當事人雙方的利益來衡量需要以社會公認的公平觀念作出判斷。在不同的社會有不同的公平觀念。例如等級關系在封建等級社會是公平的而在近現代社會那么是不公平的。在近代社會契約關系才是符合公平正義的。就是在現代社會中公平也首先是以當事人的為前提的只有當事人自愿訂立的合同關系才能是公平的不是由當事人自愿設立的合同難以是公平的除律對合同的訂立和內容有直接的強行性規定。況且當事人之間的關系是否公平在不同的領域有不同的判斷就合同法而言這與合同的性質有關。例如在無償合同只要是當事人自愿訂立的就是公平的而不能因為當事人雙方之間的權利義務沒有對等性就認定當事人之間的關系顯失公平。公平是對合同的限制但不是對合同的否認。而且公平的判斷在合同法上有著特定的范圍。就合同來說合同的性質了雙方的權利義務不具有等價性人一方賠償義務的履行不具有必然性。合同屬于射幸合同而在一般情況下射幸合同不存在雙方給付是否等價的問題。尹田?法國現代合同法?法律１９９５年版因此在自愿中尹田?法國現代合同法?法律１９９５年版合同法上的公平原那么的適用涉及對顯失公平行為的認定。顯失公平行為也就是暴利行為。依我國人民的解釋“一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經歷致使雙方的權利義務明顯違背公平、等價有償原那么的可以認定為顯失公平。〞可見顯失公平行為須具備一定的主觀和客觀要件。從主觀要件上說一方須有利用自己的優勢或利用對方沒有經歷的成心。而就另一方來說在訂立合同時缺乏真正的意志而不得不承受對方的條件；從客觀要件上說須對方所為的給付明顯地不公平嚴重地缺乏等價性。例如在羅馬法上根據非常損失法那么買賣雙方以實價一半以下的價格或者以高于實價一半以上的價格購置即為不公平的。但公平的價值判斷只能適用于等價有償行為只能適用于當事人并非自愿地施行行為的場合。在當事人完全自愿施行行為時那么不發生公平的價值判斷。例如當事人一方自愿地以贈與與買賣結合的形式低價將某商品給與他方那么不能認定當事人之間的行為為顯失公平的民事行為。所以以公平原那么來否認原那么是錯誤的以顯失公平來否認當事人在非等價有償合同中的特別約定的效力更是不正確的。三、合同原那么在新合同法中的表達在新合同法出臺之前中國處于“三法鼎立〞的場面。三部舊合同法帶有很多方案經濟的痕跡他們強調有權干預當事人的合同權利嚴格限制當事人的合同。新合同法取代舊法是一個重大的歷史性進步詳細表達在以下方面：〔一〕、在合同理方面新合同法大大減少了對合同的行政干預對合同的干預主要表達在合同理而合同理是與合同相矛盾的。從合同理制度的產生來看它反映的是方案經濟條件下的要求和觀念與經濟不相協調。而且合同理明顯屬于公法的范疇新合同法作為私法的一個重要組成部對此是不能予以規定的。原經濟合同法設有“經濟合同的理〞一章而新合同法采取了折中的取消合同理一章只規定27條列入總那么。可見從立法體例上看相對于舊法而言新合同法已大大減少了對合同的行政干預。〔二〕、在合同的訂立程序方面新合同法第一次在新中國合同立法中系統、完好的規定了要約與承諾制度要約和承諾是訂立合同的必須程序一方面這一締約制度包含了當事人意志、雙方的合意本身即可構成合同并產生相當于法律效力的思想是私法自治、合同的充分表達；另一方面要約與承諾制度所具有的嚴格的程序性又為合同原那么在締約階段的實現提供了堅強有力的保障。〔三〕、對合同形式的規定新合同法采取了非常寬容的態度原經濟合同法規定除即時清結者外經濟合同應當采用書面形式〔第3條〕。涉外經濟合同法也規定涉外經濟合同應采用書面形式。至于口頭合同和其他各種非書面合同是否應被法律允許是一個有爭議的問題。新合同法對合同的形式采取非常寬容的態度。該法0條規定：“當事人訂立合同有書面形式、口頭形式和其他形式。〞并且新合同法緊跟時代開展的步伐對以數據電文〔包括電報、電傳、、電子數據交換和電子郵件等〕形式訂立的合同也予以認可。應該講這是新合同法在合同形式方面的重大打破這不僅適應了現代商業運作的便捷和經濟的要求而且在更大程度上表達了當事人的締約。〔四〕、在合同內容方面新合同法對合同主要條款只做一般性規定使得當事人有充分的締約內容原經濟合同法2條規定：“經濟合同應具備以下條款……〞涉外經濟合同法2條規定：“合同一般應當具備以下條款……〞從立法語言上來看經濟合同法規定較強硬涉外經濟合同法較之有所松動但二者均將合同主要條款作為合同成立的前提這在一定程度上違犯了當事人有權締約內容的；新合同法2條明確規定：“合同的內容由當事人約定一般包括以下條款……〞可見新合同法充分尊重當事人締約內容的。〔五〕、在合同效力認定方面充分尊重當事人的選擇這一點主要表達在新合同法對可撤消合同范圍的規定所謂可撤消合同是指當事人在訂立合同時因意思表示不因此經利害關系人的懇求可撤消該合同使其發生的法律關系歸于消滅。大陸法大多將意思表示不的合同歸入可撤消合同的范圍。而我國?民法通那么?第59條規定在行為人對行為內容有重大誤解或顯失公平的情況下可以經利害關系當事人的懇求撤消該合同使其發生的法律關系歸于消滅。可見我國民法并未將因欺詐、脅迫以及乘人之危等原因做出的意思表示不的合同作為可撤消合同來對待而是作為無效合同來處理的這一點與國際通行立法是有差距的。而新合同法第54條的規定使可撤消合同的范圍擴大到了因欺詐、脅迫和乘人之危等原因做出的意思表示不的合同這充分表達了當事人的意愿表達了合同原那么也到達了與。〔六〕、在違約責任制度方面新合同法充分表達合同違約責任又稱違背合同的民事責任是指合同當事人因違背合同債務所應承當的責任。違約責任的承當主要是通過支付違約金的方式得以實現。合同違約金在原經濟合同法與涉外經濟合同法中有不同的規定。經濟合同法認為違約金應起到合同違約的作用因此違約金的作用應是懲罰性賠償性僅居第二。〔見經濟合同法第31條〕涉外經濟合同法認為違約金只能用以賠償損失合同當事人之間的法律地位是平等的雙方均無權對對方進展懲罰。〔見涉外經濟合同法9條〕新合同法根本上采納了原涉外經濟合同法的觀點對違約責任的規定表現出很大程度上的任意性〔見新合同法14條款〕即當事人可以在法律規定的范圍內對一方的違約責任可以做出事先安排。詳細表如今當事人可以事先約定違約金的數額幅度也可以預先約定損害賠償額的計算。對于違約責任的事先約定從根本上說是合同原那么的。而原經濟合同法認為違約金具有懲罰性作用的觀點明顯帶有意志向合同違約責任制度浸透的傾向。因此說新合同法在違約責任制度中充分表達了合同原那么。〔七〕、在平衡當事人意志與意志方面新合同法充分尊重當事人意志即在不違背法律與社會公德的前提下當事人意志較意志優先適用一部詳盡規定的合同法均要求當事人的意志無條件服從意志無異于在替當事人訂立合同。新合同法較好的處理了二者的關系允許當事人的意志在一些條件下不同于意志這主要表達在以下兩個方面：1、規定了大量的“當事人另有約定除外〞的條款和當事人有約定的“按照其約定〞的條款。2、新合同法的一些規定只適用于當事人沒有約定或約定不明的情況；也就是說只有當事人意志不明時某些意志才得以適用。例如新合同法第306條規定：“托運人應當按照約定的方式包裝貨物。對包裝方式沒有約定或約定不明的適用本法第一百五十六條的規定。〞由此可見合同法的這些規定不能優先于合同當事人的約定只有在當事人約定不明、其意思內容依法不能確定時才作為當事人意思表示空白的補充來適用。四、合同的歷史意義和現實