對婦就業時機歧視的法律規制葉桂峰上傳時間:2006-3-10摘要:我國當前的對性就業時機歧視的現象相當嚴重,表如今招收錄用、職業培訓、退休年齡、下崗等各方面。為了在法律上對之進展規制,我們應該在嚴格執行現行法律法規的根底上,進一步完善相關法律法規,尤其是完善?婦權益保障法?的相關規定;同時要推行生育,促進就業。關鍵詞:就業時機;歧視;生育;婦權益保障在我國,當前性就業難的問題,比擬嚴重。很大程度上可歸因為就業時機上的性別歧視。但是,如何從理上認識這種就業時機上的性別歧視,如何從制度上對之進展規制,我們卻缺乏深化的討。在本文中,筆者試圖對此提出自己的一些粗淺認識和感想。一、就業時機性別歧視內涵以及表現形式婦就業時機歧視屬于就業歧視的一種。國際勞工組織制定的?歧視(就業與職業)公約?中規定,所謂歧視,是指種族、膚色、性別、、政策觀點、民族、社會出生所作出的,有損于就業或職業中平等時機和待遇的任何區別、排除和優先。就我國而言,有關就業歧視現象,一個集中的“多發區〞就是就業時機上的性別歧視。進一步言之,就是廣闊婦在進入勞動力這個環節上,由于性別的原因,普遍遭受了有損其平等就業時機的區別、排除或優先對待。在我國,婦所遭受的就業時機歧視的情形,有些是性別生理原因,世界各國婦均可能面臨的,而有些是以我國特定的社會經濟體制和觀念為前提,具有“中國特色〞。依筆者的總結,我國廣闊婦面臨的就業時機性別歧視情形主要有:(一)招收錄用方面的歧視性在招收錄用方面所受的歧視,是就業時機性別歧視中最為典型,最為普遍的情形。根據?歧視(就業與職業)公約?中有關歧視的定義,我們可以大致將其分為三類:(1)區別。在區別對待的情形下,盡雇主并不回絕雇傭婦,即沒有排除行為,但他們一般只雇傭婦從事那些收入低廉,技術不強,條件較差的所謂“性工作〞。區別的結果,就是在勞動領域,明顯存在性工作和性工作的觀念,導致“就業性別別離〞(Ｓｅｘｓｅｇｒｅｇａｔｉｏｎ)現象。[1](Ｐ25)(2)排除。即回絕錄用符合條件的婦。它通常表如今不愿意招用婦從事那些傳統上認為是性工作的某類工作,或者雖然同意招用,但規定了不合理的性別比例,或者對性就業在年齡、婚姻、生育家庭負擔、相貌等方面提出某些不當條件,增加了性就業的難度,上排除了性就業的時機。有時,排除行為還可能出如今這樣的一種情形下,即在錄用條件上成心規定了婦難以到達的要求,盡實際上這些婦可以勝任該項工作。譬如某個工作崗位,可能對于雇員的身高或者體重的要求并不高,但是用人在條件中規定了身高和體重條件,根據這些條件,實際上排除了大部性獲得該工作崗位的可能性。①(3)優先。一個子和婦具有一樣的資格和條件,但子優先錄用了,這就出現了性別歧視中的優先行為。(二)職業培訓方面的性別歧視職業培訓關系到就業者的就業才能。沒有良好的培訓教育根底,就沒有真正的職業準備。假如婦得不到同性同等的公正的職業培訓時機,那么即使就業時機形式上平等,最后也達不到就業上的本質平等。在我國,雖然性也有培訓時機,但是卻往往被限在某幾個行業和職業上,譬如商店效勞業、餐飲業、服裝業等。在承受經營理培訓的人員中,性占的比例很少。這種對性的不合理的培訓形式,導致了我國就業中的性別隔離現象嚴重存在。(三)下崗和再就業方面的性別歧視就業時機平等不僅僅包括平等進入勞動力,而且包括在被動退出勞動力方面,也應該受到平等的待遇,而不應該僅僅因為性別的原因受到較差的待遇。在我國的國企改制的過程中,大量國有企業的充裕職工下崗等待安置。根據相關數據,下崗的職工中,性職工占了67之多。[2](124)考慮到我國國企中原先職工的比例,在國企改制過程中,在喪失就業時機幾率上,性職工遠超性職工。同時,在國企職工下崗的潮流中,大量進入性集中的工作領域——如礦山、油田、冶煉、機械制造等工業的工被編余下崗,她們假如能再就業也根本轉向傳統性集中的工作,而性集中的工作一般工資較低。[3](158)也就是說,在再就業的過程中,進一步強化了就業性別隔離。(四)退休年齡上的性別歧視退休年齡,根據1978年5月24日第五屆全國人民常務會第二次會議原那么批準的?安置老弱病殘干部的暫行方法?和?工人退休、退職的暫行方法?規定,年滿60周歲,工人年滿50周歲,干部年滿55周歲。?公務員法?中也明文規定,性公務員退休年齡是55周歲,性公務員退休年齡是50周歲。這種在退休年齡上對的區別待遇,其出發點是以不同的生理特點為科學根據,從保護婦權益的角度出發研究制定的,目的是為了性的身體安康。但是我們應該看到,平均壽命上,性要高于性,而對于大部50至55周歲的婦來說,完全具備繼續參加工作的才能和意愿。而我國現行有關勞動法規對于退休年齡,尤其是公務員退休年齡的規定,實際上剝奪了廣闊婦5至10年的工作時機,其導致的后果,不僅僅是對婦可能創造成就或業績、實現人生價值的時機的剝奪,而且根據我國養老制度,廣闊退休性所獲得的養老收入也因為其工作年限較低而低于性從而導致廣闊性經濟收入上的損失。②(五)農村土地承包經營上的性別歧視我國很多地方以婦未婚、結婚、離婚、喪偶等為由,損害婦在農村集體經濟組織中的各項財產權益,尤其是農村土地承包經營權。在當前的農村社會經濟條件下,剝奪農村性的農村土地承包經營權,很大程度上就是剝奪了她們的就業時機。值得提及的是,應該在理上區別就業時機歧視和就業歧視。就業平等時機權僅僅是勞動權的有機構成部,是實現其他勞動權的前提。就就業的性別歧視而言,尚包括諸如勞動報酬歧視、性擾、社會保障權歧視等發生在職業過程中的歧視。但是我們必須注意到,在錄用階段遭遇就業時機歧視的人往往在工作中繼續受到歧視,這里存在一種弱勢累計的惡性循環。[1](Ｐ19)二、就業時機性別歧視現象的成因分析(一)我國勞動力供求矛盾鋒利,勞動力供大于求,為用人人為地抬高就業門檻、設置性別限制提供了條件伴隨著中國經濟轉軌,特別是參加ＷＴＯ,就業完全步入化,已不再像以前一樣搞行政指派。而從利益化的角度看,與使用性勞動者相比,使用性勞動者的勞動力使用本錢明顯偏高。例如,根據我國法律規定,不得在職工懷、產、哺乳降低工資或解除勞動合同。于是,企業在性懷、產、哺乳,必須安排人員代崗工作。因此,追求利益化的企業自然更愿選擇性職工,在同等條件下,“用不用〞就成為勞動力的普遍選擇,甚至出現了即使在“不如〞的情況下,仍然選擇性的情況。(二)傳統的性別歧視觀念仍然對勞動力產生著負面影響性別歧視這一傳統社會觀念仍對許多人,特別是相關決策者和理者有相當大的影響。有些用人對性的才能和價值認識有偏向,過分夸張生育、養育、更年對性的負面影響,加劇了婦在就業競爭中的不利處境,導致在人才錄用上不利于性。(三)有關婦就業保護的法律還有待于進一步完善我國法律中雖然規定了享有平等就業權利,但較為概括,操作性不強且缺乏罰那么。由于對就業歧視既未明確規定承當何種行政和民事責任,也沒有規定詳細的執行,對于用人來說很難起到應有的震懾和遏制作用。尤其是在進入經濟建立階段以后,我國相關政策法規未能及時加以修改,更加造成性就業困難。例如1988年制定的?職工勞動保護規定?中的許多重要內容和適用范圍,都已和當前的情況不適應。?婦權益保障法?也已不適應時代的要求,均應進一步修正完善。(四)目前我國相關監部門對勞動力的監視理力度不夠工商、稅務、、勞動保障、衛生和城等各相關部門之間缺乏協調配合,特別是勞動保障部門與其他行政的配合尤為不力,重復理和監不到位的問題并存。由于一些地方部門對外資企業、私有企業疏于監,特別是對私有企業和非正規就業領域的監不到位,對這些企業違背用工權制度漠然置之,缺乏有效監視手段,使得性勞動者在這些無法得到平等的就業時機,即使就業也容易失去工作。(五)婦維權工作機制已不能適應時代的要求長以來,婦聯維權工作多是說服教育式,唱獨角戲,憑著自己的熱情去調解、去呼吁,往往力量不夠,難以全面解決實際性問題。三、減少和消除就業時機性別歧視的法律應對措施在我國當前的情況下,就如何才能減少和最終消除性就業時機歧視的現象,學者們從不同的角度,提出了不同的建議,比方,大力開展經濟,擴大性就業工作崗位,進一步宣傳平等的思想等等。筆者以為,從法律制度的角度來看,要實現對性就業時機平等權的保護,應從以下方面入手:(一)嚴格施行現行的有關保護婦平等就業時機的法律法規雖然我國當前的有關保護婦就業的法律法規過于原那么化,缺乏可操作性,但是我國畢竟已經初步構建了婦就業保護的立法體系,假如用人都能嚴格遵守現行相關法律法規,同時我們的勞動行政部門能加大執法監視力度,性就業時機歧視的不良現象當會大大減少。我國當前保護性就業時機平等權的法律框架可分為三個層次:1、我國參加的相關國際公約。我國批準參加了假設干預及婦勞動權益保護的國際公約,比方國際勞工組織的?就業政策公約?(于1997年7月17日批準參加);結合國?消除對婦一切形式歧視公約?等。后者可以說是保護性就業時機平等權方面最重要的公約。該公約第2條(ｅ)要求締約國應采取一切適當措施,消除任何個人、組織或企業對婦的歧視;第2條(ｆ)要求締約國應采取一切適當措施,包括制定法律,以修改或廢除構成對婦歧視的現行法律、規章、風俗和慣例。2、法律、行政法規、部門規章。?勞動法?2條規定:“勞動者就業,不因民族、種族、性別、信仰不同而受歧視。〞3條更是明確規定:“婦享有與子平等的就業權利。在錄用職工時,除規定的不合適婦的工種或者崗位外,不得以性別為由回絕錄用婦或者進步對婦的錄用。〞?婦權益保障法?第21條規定:“保障婦享有與子平等的勞動權利。〞第22條規定:“各在錄用職工時,除不合適婦的工種或者崗位外,不得以性別為由回絕錄用婦或者進步婦的錄用。〞?職工勞動保護規定?第3條也強調,凡合適婦從事勞動的,不得拒招職工。3、地方性法律和地方性規章。如?遼寧施行〈婦權益保障法〉方法?4條明確規定,任何錄用、聘用職工時,凡合適婦的工種和崗位不得以性別為由回絕錄用、聘用性或者進步對性錄用。任何不得以性別為由回絕接收性畢業生。5條規定,企業在轉換經營機制、實行勞動制度改造改革時,不得以任何理由歧視和排擠職工。?廣東人才理?中,明文規定“用人不得有性別、民族等方面的歧視性行為〞。(二)進一步完善現行的保護婦平等就業時機的法律法規正如所述,我國有關保護婦平等就業時機的法律法規過于原那么化,缺乏可操作性。?婦權益保障法?作為我國保護婦權益的根本法,也明顯存在此種弊端。當前,?婦權益保障法?的修訂,正在緊鑼鼓地進展之中。筆者認為,為了更好地保護婦平等就業時機,?婦權益保障法?的修訂工作應注意以下幾點:1、立法理念上,應該更多地從婦保護轉變為賦予婦以權利。詳細到婦勞動權益保護上來看,我們既要看到勞動的義務屬性,但更不能無視勞動的權利屬性。?婦權益保障法?上有假設干針對性的保護性立法規定。比方,其第22條明確規定:“各在錄用職工時,除不合適婦的工種或者崗位外,不得以性別為由回絕錄用婦或者進步對婦的錄用。〞至于是不合適婦的工種或者崗位,該條并沒有定義,我們需要參考勞動法以及?職工勞動保護規定?里頭的相關規定。這里的問題是假如法律將不合適婦的工種或崗位涵蓋的范圍過于廣泛,可能會強化了就業性別隔離,導致諸如婦的主要責任是生育子,其勞動才能弱于性這樣一些性別上的陳見持久化。○32、完善有關損害婦權益的法律責任制度。權利的核心在于救濟,無救濟既無權利。現代法治,強調的是公力救濟,即通過法律責任追究機制實現權利救濟。從法理上看,一個法律規那么是由假定、處理和后果所組成,一個法律規那么,只有具備這樣一個完好的有機構造,才能實現其調整社會生活的功能。但是,我國目前的有關保護性就業權利的法律規定根本上都缺乏保障施行機制,缺乏追究法律責任的配套規定,從而使得現有的相關規定僅僅是起到了宣揚權利的作用,對于廣闊性而言,只不過是無法兌現的空頭支票。根據?消除對婦一切形式歧視公約?第2條的規定,締約國需要檢討是否通過或者其他裁判制度保證那些制止歧視婦的法律和政策的有效施行。在此次修訂?婦權益保障法?的過程中,我們應該根據公約的要求,構建一個完好的保護性就業時機平等權的法律責任機制。筆者認為,這樣一個法律責任機制,應當規定:第一,就業時機損失的可賠償性。按照?婦權益保障法?第52條規定,“損害婦合法權益,造成財產損失或者其他損害的,應當依法賠償或者承當民事責任。〞可是,對被無理回絕錄用的婦而言,損失的是就業“時機〞,即屬于“時機損失〞。所謂時機損失,是指因為侵權行為而導致受害人喪失某種時機。時機損失能否獲得損害賠償,各法及判例大多認為時機損失不應當獲得賠償。我國民法學者也認為,除律另有規定外,對于時機喪失原那么上不應當予以賠償;只有在特殊情況下,假如時機確實具有較大確實定性,而不賠償時機損失不利于給受害人提供全面的救濟,此時也可以適當給予時機損失的補償。[4](Ｐ3)筆者認為,既然原那么上時機損失不屬于可賠償損害范圍,那么我們必須以特定規那么的形式,明文規定因為用人性別歧視而遭受的就業時機損失具有可賠償性,只有這樣,才能遏制就業時機上的性別歧視現象。至于是不是所有的就業時機損失都具有可賠償性的問題,我們可以借鑒國外的一些立法例。比方的1991年民權法(ＴｈｅＣｉｖｉｌＲｉｇｈｔＡｃｔｏｆ1991)中規定,對成心歧視,而不是對看起來中立,但卻給被害人造成了負面影響的歧視性規定,可以判處賠償性和懲罰性的賠償金。至于賠償的范圍,應當考慮實際發生的經濟損失(例如性在求職過程中所產生費用)、將來可預的經濟損失、精損害及因歧視而給被害人造成的諸多不便。筆者認為,該規定可資借鑒。第二,民事訴權主體。毫無疑問,遭受就業時機性別歧視的性應當被賦予民事訴訟權,一般而言,其作為直承受害人,應當最具有保衛自己權益的動機。我們也注意到,作為單個的性別就業歧視的受害人,其往往處于弱勢地位,沒有與用人抗衡的實力,另外,其也可能因其自身所受的損失并不大,考慮到追究用人法律責任所要付出的本錢,所以選擇了放棄投訴或起訴。但是,用人對性就業時機平等權的損害,其損害對象往往是具備應聘資格和意愿的,數量不特定的一批性而且還涉及到仁慈風俗、公共利益,我們應該考慮賦予某個可以代表廣闊性利益的,或者代表廣闊勞動者利益的公共團體或機構以訴訟權利,由該團體或機構以自己的名義向用人提起訴訟。就域外的立法經歷看,在,保護婦在就業時不受性別歧視的聯邦法律是19年民權法第7項,而平等就業時機會(ＥＥＯＣ)是專門負責施行第7項的機構。除了?平等工資法?(ＴｈｅＥｑｕａｌＰａｙＡｃｔ)外,所有由平等就業時機會施行的法律要求個人在向提出訴訟前先向平等就業時機會提出控告。平等就業時機會先對控告進展調查,然后代表權利受到損害的人提起訴訟。?性別歧視?第63條規定建立平等時機會,該會是有訴權的機構,其有權進展正式調查,或者要求公布臨時性禁并為歧視行為受害者安排代理。④我國的全國婦聯和各級婦聯代表和維護各族各界婦的利益,做好保障婦權益的工作。根據?婦權益保障法?,當婦的合法權益受到損害時,被損害人可以向婦組織投訴,婦組織應當要求有關部門或者查處,但是我們看到,在我國現行民事訴訟的構架下,對于婦就業歧視的個案,婦聯并沒有訴權,不能以自己的名義對有關損害婦就業平等權的用人提起訴訟,同時,婦聯也并沒有其的行政職能。筆者認為,可以考慮賦予婦聯以一定的行政職能,甚至可以賦予其訴權,以實在保護廣闊婦的權益。第三,舉證責任倒置。在理中,相對于用人,性求職者一般處于弱者地位,其在舉證才能上明顯處于優勢。為了實現訴訟公正,實現法律對弱者特殊保護的價值取向,有必要對就業歧視糾紛實行舉證責任倒置,即由用人就其對求職者進展區別對待是工作崗位的性質而作出的合理要求,而非歧視性的考慮承當舉證責任。第四,行政責任追究機制。按照?婦權益保障法?第50條規定,“應當錄用而回絕錄用婦或者對婦進步錄用條件的〞,屬于損害婦合法權益之一,“由其所在或者各級責改正,并可根據詳細情況,對直接責任人員給予行政處分〞。然而,如今許多用人是私營企業、外資企業、個體經營,讓其自己糾正幾乎沒有可能性。同時,所謂的“各級〞終究是指哪些?執法主體不明確,可能導致各個互相扯皮或者競相爭奪執法權的現象。因此,應當規定由特定的行政部門,譬如勞動保障行政部門或者門,對諸如就業時機性別歧視等損害婦合法勞動權益的行為追究行政責任。3、應規定婦享有職業培訓權利。客觀地分析,性作為社會中的弱勢群體,其勞動技能的進步、就業程度的改善乃至社會地位的進步,在很大程度上有賴于政策和法規的引導、扶持,否那么只能使性勞動者在低層次的勞動環境中生存,導致所謂的就業上的性別隔離。因此,有必要加強對性職業培訓方面的立法,以實在保障性的就業時機權。但是在?婦權益保障法?第四章“勞動權益〞的專章規定中,只字未提婦應享有的職業培訓權利方面的內容。筆者以為,在新修訂的?婦權益保障法?中,應該補充用人有義務加強對性職業培訓方面的保障的內容。(三)完善生育,實現生育保護社會化,使招用職工特殊本錢得到分攤,創造性就業的有利環境生育是通過立法,在職業婦因生育子而暫時中斷勞動時由和社會及時給予生活保障和物質幫助的一項社會制度。[5](Ｐ438)假如生育制度沒有得到施行,職工的生育津貼和一些醫療效勞費用由本支付,必然增加企業的勞動力本錢,從而可能導致許多企業用人從利潤化角度出發,回絕招收錄用工。上,生育制度不完善一直被認為是我國就業性別歧視現象嚴重的一個重要原因。當前,假設干地方都制定了企業職工生育的地方性法律法規,比方北京于2005年1月31日正式公布將于2005年7月1日起開場施行的?北京企業職工生育規定?。根據該規定,生育費用由企業負責繳納,其企業繳費總基數為本企業符合條件的職工繳費基數之和,而所謂符合條件的職工,是指與該企業形成勞動關系的具有本常住戶口的職工。①強迫生育制要求,不、不是否生育,都按統一繳納費。(四)在正在起草中的?促進就業法?中明確規定促進性就業的目的和措施我法正著手制定?促進就業法?,該法旨在將促進就業的政策法制化、長穩定化,將企業、社會、各部門開發就業崗位由“道義責任〞上升為“法律責任〞,以保證公民充分就業。○5筆者認為,這部?促進就業法?應該與??和?婦權益保障法?中平等的條款在內容上相銜接,并且在條款上要有明確的促進性就業的表述。詳細而言,在?促進就業法?中應單立一部內容,專門就促進婦就業、防止和