計算機軟件侵權之實質性相似原那么認定長昊律師事務所專注商業秘密、軟件網絡著作權、反不正當競爭侵權與維權邱戈龍陳鍵城黃梓瀚編注作為專業律師，在代理計算機軟件侵權案的實際工作中，我們常常碰到這樣的問題，原告指控被告的軟件侵犯了自己的著作權，向法庭提供大量證據證明其主張，而被告也同時向法庭提供許多證據證明其軟件不構成侵權。在原、被告雙方均以證據證明自己的軟件是獨立開發完成的情況下，法官在庭審過程中通常采用什么樣的方法和準那么來判斷被控軟件侵權與否呢？毫無疑問，明確軟件著作權的歸屬是關鍵，軟件開發完成的時間是重要證據之一，只有先完成的軟件才有資格指控后出現的軟件產品存在侵權的嫌疑，至于后出現的軟件產品是否真的構成侵權，卻是有許多情況存在的。按照?中華人民共和國著作權法?的規定，計算機軟件產品是受著作權法保護的，而著作權法明確規定著作權是由獨立創作完成而取得的，與時間先后沒有必然的聯系。因此，法官通常依靠什么因素來認定計算機軟件侵權案件的法律事實就成為案件勝訴與否的關鍵。在實踐中，我們都知道，計算機軟件的侵權行為，一般有兩種形式：其一，是復制程序的根本要素或結構，這一點是較容易證實的，因為復制即說明是完全的翻版，只要完全一樣就構成侵權。其二，是按一定的規那么、順序只復制局部軟件代碼。在第二種情況下，法院在判定時通常要審查被告是否竊取了足夠多的軟件程序表達形式。實際操作中，這個問題就比擬復雜、比擬難判斷，因為計算機軟件產品究竟要被復制多少比例，才能確定發生了抄襲的侵權行為，并沒有固定數量限定。當然，復制的數量越大，就越易于取得證明其是侵權行為的證據，但是被復制的數量到達什么程度就可以認定為侵權，司法實踐中也不是很好確定的事情。案件摘要：1995年4月，曾某、曹某共同開發了“公安基層業務管理系統〞電腦軟件，并在南山區公安派出機構推廣使用。1996年4月8日，連某、劉某共同開發完成了“平安文明小區通用電腦管理系統〞軟件，該軟件及用戶手冊作者署名為連某、劉某。1996年4月11日，深圳市A科技實業注冊成立，并銷售由連某、劉某開發的“平安文明小區通用電腦管理系統〞軟件40余套。曾某、曹某發現后向一審法院起訴，認為被告制作和銷售的軟件與原告的軟件有實質性相似，構成侵權，請求判令被告停止侵權，消除影響，公開賠禮抱歉，賠償原告經濟損矢人民幣102萬元，并由被告負擔本案的訴訟費用。一審法院委托廣東省軟件侵權鑒定分析專家組對雙方當事人的軟件進行了鑒定。用于鑒定的被控軟件，是深圳市南山區公證處在愛榕園平安文明小區提取的，是1996年3月連某與南山區政法委簽訂開發“平安文明小區通用電腦管理系統〞電腦軟件合同后，由該區政法委將裝有該軟件的電腦下發給蛇口招商辦事處，再由辦事處發給居委會，由居委會下發給愛榕園平安文明小區的。深圳市A科技實業發給愛榕園小區的?用戶手冊?中載有：平安文明小區通用電腦管理系統，作者連某、劉某，Copyright1996·04。08Version2.10，與公證處提取軟件啟動畫面的作者、軟件日期、版本是完全一樣的。專家組的鑒定結論說明：曾某、曹某研究開發的“公安基層業務管理系統〞軟件具有原創性；連某、劉某開發的“平安文明小區通用電腦管理系統〞軟件與曾某、曹某的軟件相比，兩系統的數據庫、屏幕顯示及其有關的根本數據庫、數據結構、參數選用，以及數據之間的關系都是相同的，而且多處出現設計中的特征相同〔包括其中的過失及失當之處〕這些現象，獨立設計的軟件中是不可能出現的。盡管它的所用的開發工具不同，但兩系統的軟件仍存在實質相似性。而連某、劉某向專家組提供的軟件程序是臨時修改出來的，不真實的。另查明，深圳市A科技實業與連某、劉某曾于1996年11月4日起訴深圳市渝祥電子，其在訴狀中稱，自1996年4月在南山區的40多個平安文明小區投入使用“平安文明小區通用電腦管理系統〞軟件，取得良好的經濟效益。1996年11月29日，南山區人民法院制作了(1996)深南法民初字第194號民事調解書，根據該調解書，本案深圳市A科技實業及連某、劉某因深圳市渝祥電子復制發行侵權軟件而取得賠償金人民幣8萬元。曾某、曹某的“公安基層業務管理系統〞軟件每套售價人民幣5000元。爭議焦點：實質性相似加接觸原那么：即只要原告證明被告有時機接觸原告作品，在此根底上完成的作品如果與原告的作品根本相同那么可以推定被告的行為構成侵權。一審民事判決：一、三被告立即停止復制和發行侵犯原告著作權的平安文明小區通用電腦管理系統軟件，銷毀所有的侵權物品；二、三被告須于本判決生效之日起一個月內在?深圳特區報?上公開向原告賠禮抱歉；三、被告深圳市A科技實業賠償原告經濟損失人民幣26萬元。被告連某、劉某對上述賠償承當連帶責任，上述賠償費須于本判決生效之日起十日內向原告支付完畢，逾期那么加倍支付延遲履行期間的債務利息。二審訴辯觀點深圳市A科技實業不服上述一審判決，向法院提起上訴稱：(1)廣東省軟件侵權鑒定專家組所做的鑒定，違反版權法根本原理和?計算機軟件保護條例?的有關規定，得出了個顛倒是非的錯誤鑒定結論；一審法院以該鑒定結論所做的判決輕率地認定深圳市A科技實業復制曾某、曹某的軟件作品。(2)由公證處從愛榕園小區辦公室的電腦提取出來的軟件，不能證明來源于深圳市A科技實業，因而不能作為深圳市A科技實業侵權的依據。請求：(1)撤銷一審判決；(2)駁回一審原告的訴訟請求；(3)本案的全部訴訟費和鑒定費由曾某、曹某承當。曾某、曹某辯論認為：本案無論是從人證、物證、書證等方面還是軟件署名作者方面，都足以證明公證處提取的證據是來源于連某、劉某。本案軟件的侵權鑒定工作是由廣東省軟件侵權鑒定分析專家組進行的，其鑒定結論具有科學性，權威性。深圳市A科技實業因為鑒定結果予己不利而對專家組進行誹謗，實屬無理取鬧。請求二審法院駁回上訴，維持原判。連某、劉某同意深圳市A科技實業深圳市A科技實業的上訴意見。二審判決：駁回上訴，維持原判。案件來源：深圳市中級人民法院〔1997〕深中法知產初字第007號、廣東省高級人民法院(1997)粵知終字第55號民事判決書編者注：在本案兩級法院判定被告連某、劉某完成制作并由深圳A科技實業銷售的“平安文明小區通用電腦管理系統〞軟件侵犯原告曾某、曹某共同研制開發了“公安基層業務管理系統〞電腦軟件著作權的重要依據，是廣東省軟件侵權鑒定分析專家組作出的雙方軟件具有實質相似性的鑒定結論。根據著作權法理論和司法實踐，“實質性相似加接觸原那么〞是判斷軟件著作權侵權行為的重要原那么。“實質性相似〞，是指系爭侵權的軟件在表達方式上與原告的軟件存在實質性的相似。計算機軟件中的實質性相似有兩類:一是文字局部相似，以軟件程序代碼中引用的百分比為依據來判斷；二是非文字局部相似，這局部的“實質性相似〞的判斷主要是定性分析，量化分析比擬困難。總的來說，所謂實質性相似應當是指軟件整體上的相似，包括軟件程序的組織結構、處理流程、所用數據結構、所產生的輸出方式、所要求的輸入形式等方面的相似，并不單純以引用的文字百分比來判斷。“實質性相似〞的的鑒定結果也不能判定是侵權行為，畢竟獨立開發時出現的技術方面的選擇設計的巧合(由于計算機程序是一種實用工具，出現選擇設計的巧合是可能的)以及由于可供選擇的表達方式有限而導致的“相似〞等等都是有可能的，另外，或許被告方是否具有合法來源證明其獲得該軟件的正當性、合法性。所以在認“實質性相似〞后，原告還要提供證據認定被告具有“接觸〞的事實，當然被告同樣可以提出具有合法來源的抗辯。在本案審理中，雖說要確認涉案的軟件程序是否存在實質性相似的問題，但仍需要原告舉證說明被告存在接觸原告軟件程序的前提，即法院在審理該類案件所依據的“接觸+實質性相似〞的原那么，如何去證明“接觸〞的事實存在，一般實踐中通過直接證據或間接證據認定。通過直接證據認定即如果存在被告曾在原告處工作或被告曾代理銷售原告軟件等情形，那么可以認定被告曾接觸過原告的軟件。通過間接證據認定即如果原告軟件首次發表時間早于被告軟件首次發表的時間，即在被告軟件發表前，原告的軟件早已公之于眾，被告有時機了解到原告的軟件，那么亦可以認定被告曾接觸過原告的軟件。根據著作權法的理論，作品最重要的概念是獨創性，著作權法所稱作品，指文學、藝術和科學領域內，具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力創作成果。而獨創性的主要判斷標準是獨立創作完成。因此與專利法上的創造性相比，它不要求具有排他性，即如果多位作家同時完成意見相同或類似的作品，只要這個作品具有獨創性便受到法律保護。在具體的司法實踐中，作為原告不能只是舉證證明被告的作品與原告的作品相似或相同，然后就認定被告的行為構成侵權行為。因為完全存在這種可能性，即兩個不同的主體在完全不同的創作環境下創作完成根本相同的作品。正因為如此，作為原告還應當證明被告的作品是在抄襲原告作品的根底上完成的。本案中，對于深圳市A科技實業提出的鑒定問題，經審查專家組的鑒定結論，是通過多方面的分析比對，證實被控侵權軟件的數據庫在具體表達上存在嚴重的抄襲現象，甚至錯漏之處，不合理設置、邏輯冗余、特殊標記等都照搬套用曾某、曹某軟件的內容，所以專家組認定被控侵權軟件與曾某、曹某的軟件有實質性相似是毋庸置疑的。對于軟件實質性相似的認定標準，?著作權法?和?計算機軟件保護條例?中都沒有明確規定。最高人民法院在〔1999〕知監字第18號函，即審理本案時最高人民法院所發的函中確定了以下的認定標準：第一，對不同軟件進行比擬應該將源代碼或目標代碼進行實際比擬，而不能僅比擬程序的運行參數〔變量〕、界面和數據庫結構。因為運行參數屬于軟件編制過程中的構思而非表達，界面是程序運行的結果而非程序本身，數據庫結構不屬于計算機軟件；第二，不同環境下自動生成的程序代碼不具有可比性。實踐中判斷軟件實質性相似中經常采用的方法有：

〔1〕軟件存儲介質內容比照。即比照分別存儲被告軟件、原告軟件的軟盤或光盤的內容，比照對象包括目錄、文件的數量、名稱及文件的大小。

〔2〕軟件安裝過程比照。即將原被告軟件分別進行安裝、比照兩者安裝過程中的屏幕顯示內容，如提示信息、安裝流程、界面整體設計風格等。

〔3〕軟件安裝目錄比照。比照內容包括：文件夾及文件的名稱、文件的大小、文件建立〔或修改〕的時間、文件的屬性信息等。

〔4〕軟件運行狀況比照。比照內容包括：界面整體設計風絡、菜單功能選項、運行提示、幫助信息等。〔5〕軟件代碼比照。比照內容：目標代碼或源代碼。但是一般來說，這種舉證責任對于原告過于苛刻，因此在司法實踐中采用的是“實質性加接觸原那么〞，即只要原告證明被告有時機接觸原告作品，在此根底上完成的作品如果與原告的作品根本相同那么可以推定被告的行為構成侵權。對于軟件來說，這種情況更加需要。因為在軟件作品上，有一個特點就是獨創性的創作時機比擬少。因為其表現形式有限。在實踐中要求原告提交被控侵權軟件的源程序幾乎是不可能的，即使原告申請促使被告的源程序，保全目的也不一定能夠實現。因此，許多法院的做法是在原告已證明被控侵權軟件的目標程序與原告軟件的目標程序相同之后，如果被告對于這種相同不能作出合理解釋，那么可以認定構成實質性相似。北京高院在其判決中曾指出：原告舉出了被告軟件的局部目標程序與原告軟件的局部目標程序相同的證據，該證據也得到了法院現場測試的驗證。由于被告對其產品中的主控制器指令存儲器進行了加密，造成無法讀取其產品中的全部目標代碼，因此，雖然原告只是證明了被告軟件的局部目標程序與原告軟件局部目標程序相同，但原告已盡到證明責任。被告應對其主張的其軟件與原告軟件不相同的事實提供證據加以證明。但被告以原告未充分舉證證明原告的主張、被告不負有舉證證明自已軟件是否與原告軟件相同的責任為由，拒不舉證證明其主張。由此，應當認定原告關于被告的軟件與原告的軟件相同的主張成立。?計算機軟件保護條例?第三十一條第三項規定，如果由于可供選用的表現形式種類有限，那么及時開發的軟件與已經存在的軟件相似，不構成已經存在的軟件的著作權的侵犯。目前的程序著作權侵權已從原來的簡單的逐字逐句抄襲、復制的行為開展為有一定的修改的侵權行為。例如在原有程序代碼之中參加一些沒有實際意義的語句或注釋性語句。兩個程序之間即使在有些方面具有一定程度的相似，也還是需要研究這些相似是否是“實質性〞。實踐中，判斷“實質性相似〞有如下方法：〔1〕對照法：即對侵權軟件和被侵權軟件進行直接比照。這種比照包括兩段源程序比照、源程序和目標程序間的比照、兩段目標程序間的比照。〔2〕測試法：通過對兩個軟件進行測試，如果各中間結果都根本一致，那么應屬于實質性相似，從而構成侵權。〔3〕逐層分析法：判斷兩個軟件是否構成實質性相似，有時不能拘泥于將兩段程序做直接的比擬，以相似之處的數量的多寡來認定，而是要從系統設計、功能設計、結構順序、結果的輸入輸出等方面逐層分析。〔4〕整體感覺法：對于“整體上的相似〞的判斷要求有一個獨特的觀察角度，即普通軟件用戶的角度。〔5〕“摻假〞發現法：即在計算機程序中參加一些對程序運行沒有意義和作用的指令和符號，如開發者的姓名，單位或者廢程序段等等;或是采用很難為盜版者所發現和修改的獨特的代碼序列，作為“偽裝記號〞來保護程序。這樣，在進行技術鑒定時，如果發現兩個軟件的這些隨機性很強的無意義特征都相同或根本相同，那么可以成為證明實質性相似的有力證據。廣東長昊律師事務所認為，廣東省軟件侵權鑒定專家組主要是以“對照法〞為主進行的判定系爭軟件是否與原告軟件實質性相似，只有經過嚴謹的、合法的、合理的、嚴格的比照后，才可以定下結論，而不能貿貿然就妄下定論，不然法院是不會依此作為定案的證據的，畢竟這樣不利于高科技社會的開展，軟件產業的開展，更不利于法律的普及跟延伸。當然實踐中，如果本案被告認為鑒定結論存在不合法、不合理之處，可以提供其他相關證據，申請法院重新進行鑒定，而實際被告并未如此做，那么法院的一審、二審判決，筆者還是相信十分到位的，合法合理。下面是贈送的兩篇散文欣賞，可以仔細閱讀，不需要的朋友可以下載后編輯刪除！！謝謝！！腳下的時光不知走過多少地方，不知看過多少風景，不知聽說過多少軼事；不知經歷過多少歲月，不知邂逅過多少良人，不知變換過多少心情；不知理想的未知是否在前路等待······題記：蒲公英悠悠歲月，時間蒼蒼！(

文章閱讀網：)在這繁花似錦的青蔥歲月里，我們不斷的接受新鮮的美好事物，不斷的享受科技開展所帶來的高品質生活；我們總是隨大流的，去跟風一些前衛潮流的思想；然而，很少有人去整理那些過往的斷壁殘垣！我走過很多地方，但是同樣的，我也有更多的地方沒去過！我渴望走遍地球上每一寸土地，我期許世界上每一個地方的人都善良！從踏入社會的那一刻起，我就覺得人應該是自由的；應該去做自己喜歡的事，看自己喜歡的風景，愛自己喜歡的人；一切都那么單純，完美！然而，現實的世界告訴我；理想的飽滿一定要遇到擁有相同理想的另一半！我喜歡珠海，一個美麗的花園城市；我喜歡那里的天氣，沒有北方的寒冷；四季如春的溫度感覺非常愜意，不用擔憂換季帶來的差異！走在市區的街道上，綠化的花草樹木被園丁修剪的井然有序；形態各異的花卉搭配得格外美觀！尤其是除過草之后的綠地，泥土的芬芳與綠草的清新撲鼻而來，有一種身處大草原的感覺，使人心曠神怡！我時常一個人發愣，散步；看著過往的人群，車水馬龍的街道；也時常去繁華的街巷，擁擠的商業中心；感覺這才是生活，正因為世界有了這么多事物的陪伴，才使我有了對美好生活的向往與喜悅！珠海的夜，很美；到處燈紅酒綠，一派歌舞升平的祥和；每當夜幕降臨，才是廣東因有的生活的開始！溜冰場，酒吧，迪廳，大排檔等等等等；我很慶幸在這里認識了很多人，他們教會了我很多，也幫助了我很多；我們都是來自五湖四海，為了同一個目標而聚集在一起的年輕人；我們時常出去聚會，嗨皮；但等到散場后，又回到了應有的孤寂！白天，可以去漁女，公園，九州城，免稅店等等都是不錯的地方！人常說，一個時代會有一個時代的代表；而我在這個曾經為之奮斗的地方，也時常會想起曾經相識的人，走過的地方，看過的風景；有時候，聽著當時的流行歌曲，也會感傷；也會自嘲一笑；還有那公車到站的粵語提醒，還有那想見卻永遠沒見的人；一篇篇，一幕幕久久回蕩在腦海；早晨的腸粉，中午的餐飯，下午的炒粉，晚上的燒烤；好似味道還回味在口中一樣！人，只有在對自己真誠的人的眼里，才會感覺到親切；而我，也著實喜歡這座城市帶給我家一樣的溫暖感覺！在這短暫而悠長的時光里，我成長了很多，也磨礪了很多；正是因為思想的成熟，閱歷的增長，我選擇了離開；去尋找屬于自己的新的天地，新的開始，新的征程！其實，無論走過多少地方；都不重要！重要的是你從中得到什么！知識！閱歷！思想！······每個人，在人生的道路上；難免遇到挫折困苦，也難免會因為一些因素而錯失機緣！不可能因為一時的艱難險阻而放棄將要來臨的幸福！也不可能因為一時的過失而自暴自棄頹廢一生！人，應該用豁達的心態來迎接下一秒的新鮮時光；而不是沉溺在上一秒的懊惱當中！每個人的路，都在自己的腳下；只有自己醒悟才能把未來的路走好，反之只會讓錯誤延續到未來，從而影響以后的健康生活！即便曾經的時光再美好，那也只是人生道路上的一段插曲；沒必要去糾結當時的愕然，愚昧！就像我，從來不對上一秒的事情產生情緒一樣！一切都是恬淡的樣子，順其自然比什么都好！對于未來，只要真誠的去善待身邊的所有；我相信，未來的時光，也該是你想象的模樣！蒲公英家鄉的茶籽林坐落在戴云山脈西麓的高才坂，屬亞熱帶季風氣候區，夏無酷暑，冬無嚴寒，日照充足，雨量充分，山區丘陵滿地盡是紅壤土，非常適宜茶籽樹的生長。高才坂種植小果油茶有著悠久的歷史，是遠近聞名的茶籽油之鄉。家鄉高才坂，一年四季茶籽林郁郁蔥蔥，枝繁葉茂。村頭的亭后坑、銀珠壟、赤土嶺、牛脊崎，村尾的庵墘頭、虎坪林、下淂，村莊對岸的牌匾山、坑里、墘頭、下坋、坑柄里等等，山坡上，山坳里，道路邊，田邊地頭，屋后山邊，漫山遍野到處是一片連著一片的茶籽林。那里是我兒時與伙伴們捉迷藏、摘茶苞、采茶菇、撿茶籽的地方。每當春風拂來，幾場淅淅瀝瀝的春雨之后，喚醒沉睡了一個冬季的茶籽樹林。老茶樹開始發出新枝，抽出嫩芽，嫩芽吐露出嫩紅嫩紅的葉片，轉眼間，嫩紅的葉片又變成稚嫩的綠葉。整片茶籽林綠浪濤濤，層層疊疊，在家鄉群山環抱的山腰上，形成一道翠綠的屏障。清明節后，兒時的我常與伙伴們在嬉戲玩耍的同時，十分注意尋找茶籽樹梢上的“茶苞〞，這是一種生長在茶籽樹上的果實，果熟時外表會脫去一層薄如蟬翼的白皮，淡綠色的形似胖胖的壽桃，中空，果瓤可以食用，果肉脆而汁多，清甜爽口。“茶苞〞是兒時伙伴們最喜歡的果實，從茶籽樹上摘下，在袖口上來回擦幾下，脫去表層酥松的外皮，饞貓似地往嘴里塞，津津有味地品嘗著大自然恩賜的美食，這是我與伙伴們喜歡到茶籽林玩耍的原因之一。秋季來臨，茶籽樹上掛滿了青色中夾雜著褐色的茶籽果，茶樹枝被壓彎下垂，這是村民一年的希望。全村的村民這時節荷鋤上山為茶籽林鋤草，將林地里各種雜草鋤掉，并填埋在茶籽樹頭下作為有機肥，鋤后的茶籽林寸草不留。這是家鄉當地的傳統習慣，很少采擷樹上的油茶果，而是在鋤得干干凈凈的林地上撿茶籽。村民在鋤草中，時常發現茶籽林里長的一種真菌——茶樹菇，菇傘灰色如碗口大，菇腿灰白色很長，采摘回家煮湯或煮米粉湯味道極其甜美。清爽的秋風送來百花仙子的柔情蜜意，吹開了丹桂的花骨朵，讓神州大地香氣四溢的同時，茶籽樹也毫不猶豫地綻放自己的花朵，展示自己最妖艷的容貌，一夜之間，漫山遍野的茶籽林中\t"