1、房地產開發中的常見法律風險及其防范對策楊明律師房地產開發中的常見法律風險及其防范對策楊明律師內容大綱第一部分 房地產前期開發階段第二部分 房地產施工建造階段第三部分 房地產銷售階段第四部分 物業管理階段內容大綱第一部分 房地產前期開發階段一、項目收購中的法律風險 二、項目轉讓中的法律風險 三、項目轉讓的變通方式 四、合作開發第一部分 房地產前期開發階段一、項目收購中的法律風險 第一部分 房地產前期開發階段第一部分 房地產前期開發階段一、項目收購中的法律風險第一部分 房地產前期開發階段一、項目收購中的法律風險（一） 直接收購項目方式【案例1】 2004年7月北京某房地產公司與一項目公司經理邱源簽

2、訂某小區住宅項目轉讓協議，并在支付了2000萬元定金后，未能按約受讓土地。原因是作為項目公司股東之一的香港公司的注冊資本尚未到位，該塊土地尚未過戶到項目公司名下。該項目根本不符合轉讓的條件。該公司報案后公安機關以合同詐騙罪立案，但一直未能將項目公司總經理抓獲歸案，項目收購定金款亦未能追回。 （一） 直接收購項目方式【案例1】 2004年7月北京某房地（一） 直接收購項目方式【項目標的風險】 1、項目標的現狀風險。如地理位置、交通 條件、是否毛地、拆遷狀況等。2、項目合法性風險。【防范對策】（1）審查房地產項目的合法性。 （2）確認是否符合上述 法定轉讓條件。 （3）調查項目開發情況 。 （4）

3、避免收購毛地的風險。 （5）確認是否存在分層設立的土地使用權。（一） 直接收購項目方式【項目標的風險】 【防范對策】（二） 通過收購項目公司的股權間接收購項目方式【案例2】新建房地產公司與利豐公司達成了股權收購協議。新建公司以5000萬元的對價收購了利豐公司在項目公司95%的股權，但在其接管項目公司運作項目不久就接到了法院的應訴通知書。原來項目公司在一年前為利豐公司與銀行的8000萬元借款提供了保證擔保。項目公司名下的土地和在建工程均被法院以訴訟保全進行了查封，項目運作陷入困局。雖然新建公司和項目公司均可以依法向利豐公司追償，但由于利豐公司已經資不抵債，新建公司的損失實際已無法挽回。（二） 通

4、過收購項目公司的股權間接收購項目方式【案例2】新建（二） 通過收購項目公司的股權間接收購項目方式【項目標的風險】 標的公司對外擔保等或有負債的風險加大【防范對策】除對項目本身的調查外，還要調查一切可能影響股權受讓方利益的因素。應當主要從以下幾個方面考察：（1）標的公司的基本資料。 （2）標的公司的資質等級及年檢情況。 （3）標的公司的經營情況。 （4）標的公司股東的財務實力與履約能力情況。 （二） 通過收購項目公司的股權間接收購項目方式【項目標的風險第一部分 房地產前期開發階段二、項目轉讓中的法律風險第一部分 房地產前期開發階段二、項目轉讓中的法律風險（一）、項目直接轉讓1、項目轉讓的特點：（

5、1）時間點上是在取得商品房預售許可證之前，否則就可能是房屋轉讓。（2）項目轉讓是一種特殊的土地使用權轉讓，與土地使用權轉讓存在如下區別：A范圍不同B價值不同 C權利義務不同 （一）、項目直接轉讓1、項目轉讓的特點：（一）、項目直接轉讓【案例3】2000年浙江瑞安某房地產公司劉某伙同當地開發區建設局長林某，共同從一家食品廠處以每畝30萬元的價格購地20畝，在未進行任何動工建設的情況下，于次年1月將該塊土地以每畝41.6萬元的價格轉賣給另一家房地產公司。林某利用其建設局長的身份協調國土局將土地證轉移到最終買家房地產公司名下。林某等三人共獲利262萬余元，案發后，林某三人被以非法倒賣土地使用權罪追究

6、刑事責任。（一）、項目直接轉讓【案例3】2000年浙江瑞安某房地產公司（一） 項目直接轉讓【項目直接轉讓的法律風險 】 轉讓方對項目轉讓時必須已完成了法定要求的投資，否則將視為炒賣土地，不僅轉讓合同無效，甚至存在刑事風險。【防范對策】（1）對行政變更的復雜性和稅費負擔要有充分了解。 （2）項目轉讓合同無效的風險。 （3）避免刑事風險，注意非法轉讓、倒賣土地使用權罪的構成。 （一） 項目直接轉讓【項目直接轉讓的法律風險 】 【防范對策（二）、項目公司轉讓1、項目公司轉讓的含義2、項目公司轉讓的優勢 （1）手續簡便、成本低 （2）一般沒有項目轉讓法定轉讓條件的 限制 （3）項目的經營主體不發生變化

7、（二）、項目公司轉讓1、項目公司轉讓的含義（二）、項目公司轉讓【案例4】2008年12月25日、26日，上海地產富豪周小弟案在上海市第一中級人民法院開庭審理。其原為上海新世紀懿德房地產公司董事長，被指控涉嫌“故意傷害罪”和“挪用資金罪”，旗下的“懿德公司”則被控“非法倒賣土地使用權罪”和“對非國家工作人員行賄罪” 當日同庭受審。2001年5月，周小弟名下的新世紀公司出資2550萬元，與上海縣房地產總公司、上海中星(集團)有限公司合資成立了“懿德公司”。根據地方政府文件，浦東三林懿德地塊的2536畝土地建設立項立在懿德公司名下，但是直至案發時為止，這2536畝土地中，只有約338.7畝已經拿到土

8、地使用權證，其余2000余畝土地，尚未拿到土地證。因其他項目拖累，開發資金不足，懿德公司遂于2001年9月、2002年5月先后與陽光公司西子公司簽訂了股權轉讓協議書，最終約定懿德公司將三林懿德地塊中的2036畝土地總價為11.8億元轉讓給陽光公司獨立開發，將三林懿德地塊中三魯路以西800畝土地總計5.2億元轉讓給西子公司開發。2008年5月30日，上海房地局發文將三林懿德地塊142.4萬平方米(約2136畝)的土地使用權收回，目前該地塊已經重新納入浦東新區土地儲備中心。以項目公司股權轉讓的方式出讓土地，目前我國的法律法規尚處于空白地帶，一直以來有大量的實踐存在。如果該案成立，這無異于是懸在房地

9、產商頭頂上的達摩克利斯之劍。（二）、項目公司轉讓【案例4】2008年12月25日、26日（二）、項目公司轉讓【項目公司轉讓的法律風險 】 在項目本身不符合法定轉讓條件的情況下，項目公司的股權轉讓存在“以合法形式掩蓋非法目的”的風險。 【防范對策】1、為審慎起見，對于只擁有單一項目的純粹項目公司的股權轉讓，尤其是全部股權轉讓，仍應注意項目法定轉讓條件的限制。2、對于不符合完成投資總額25%等法定條件的項目，應根據項目的具體情況，在現有法律框架下采取靈活務實的其他變通方案。 （二）、項目公司轉讓【項目公司轉讓的法律風險 】【防范對策】第一部分 房地產前期開發階段三、項目轉讓的變通方式 第一部分 房

10、地產前期開發階段三、項目轉讓的變通方式 1、增資擴股方式（1）適用對象：適用于資金嚴重短缺需要引入投資者進行合作的房地產企業 【案例5】（2）優勢：可以便捷地實現股權融資功能，解決開發商的資金不足問題。尤其是可以充分利用修改后的公司法第三十五條的規定 1、增資擴股方式（1）適用對象：適用于資金嚴重短缺需要引入投3.1、增資擴股方式【案例5】A公司是一家房地產開發公司，現有甲、乙兩股東，注冊資本金600萬元，擁有一個商品房開發項目，但在繳清土地價款、取得土地使用權證后，就無力繼續開發建設了。于是，甲、乙、丙三方簽訂增資擴股協議，由丙方以貨幣資金投資2400萬元到A公司并將注冊資本金提高到3000

11、萬元，這樣，甲、乙享有的公司股權比例從原來的100%縮小為20%，另80%的股權即項目權益的80%轉由丙方享有了。這種方式除了需要辦理工商變更登記手續外，不需要向政府職能部門辦理項目用地、建設等方面的權屬變更登記手續。3.1、增資擴股方式【案例5】A公司是一家房地產開發公司，現2、階段性股權融資方式 （1）適用對象：具有短期融資目的房地產企業。 （2）優勢：由于系股權融資故不會增大資產負債率，不會影響后期貸款的獲得。 （3）操作模式2、階段性股權融資方式 （1）適用對象：具有短期融資目的房地3、商品房包銷方式 （1）適用對象（2）操作模式。可以用包銷來代替項目轉讓，包銷人按包銷合同約定的時間分

12、期分批支付包銷款等于變相的支付項目轉讓款或合作款，將項目轉讓合同中受讓方的權利義務轉化為包銷合同中包銷方對項目經營管理的權利義務 （3）優勢（4）法律依據和特征A包銷合同的委托方必然是房地產開發商，而受托方即包銷人按照商品房銷售管理辦法應是房地產中介服務機構。B簽訂包銷合同的時間可以是在預售許可證取得之前或之后，均不影響合同的效力。C包銷價款的確定與支付問題允許由合同當事人意思自治。 3、商品房包銷方式 （1）適用對象4、承包經營方式 （1）兩種類型（2）優勢（3）操作模式 （4）主要風險4、承包經營方式 （1）兩種類型第一部分 房地產前期開發階段四、合作開發 第一部分 房地產前期開發階段四、

13、合作開發 （一）、合作開發房地產合同的定義與表現形式1、定義 2、表現形式：實踐中常見的聯建協議、參建協議、房屋合建合同、合作建房協議均屬于合作房地產合同 （二）合作開發的特征和種類1、特征：共同投資、共負盈虧 2、種類：共同成立項目公司、聯建方式、參建方式三種 （一）、合作開發房地產合同的定義與表現形式1、定義 （二）合4.1、合作開發的常見風險【案例6】甲公司與乙公司簽訂的聯合開發協議中約定：甲公司僅負責提供建設用地，不參與項目的建設管理，乙公司提供開發建設資金并進行項目管理，不論項目是否贏利，乙公司均應向甲公司支付2000萬元的收益。4.1、合作開發的常見風險【案例6】甲公司與乙公司簽訂

14、的聯合4.1、合作開發的常見風險【案例7】大地公司與發展公司簽訂的聯建協議中約定：大地公司負責提供建設用地，并負責項目的建設管理，發展公司負責提供簽約后項目開發建設的全部資金并進行項目管理，不論項目是否贏利，大地公司均應在房屋銷售完畢后十日內向發展公司支付6000萬元的收益。4.1、合作開發的常見風險4.1、合作開發的常見風險【案例8】新城房地產公司在取得國有土地使用證后因資金困難，遂與大華公司簽訂了聯建協議，大華公司負責全部的建設資金并完成20000平米的商品房建設，雙方按3比7的比例分享商品房的產權和收益。簽約后，大華公司繼續以新城公司的名義取得了建設工程施工許可證等相關證件。房屋建成進入

15、銷售階段后，因項目地理位置的優勢而銷售火爆，新城房地產公司要求提高收益份額，被大華公司拒絕。新城公司遂準備將商品房另行委托第三方銷售。見此情況，大華公司要求新城公司配合其按照約定比例將相應房產過戶到自己名下，被新城公司回絕。大華公司無奈自行持聯建協議到房屋登記機關要求進行產權過戶，房屋登記機關以合作開發未履行審批手續，聯建協議沒有相應備案為由予以拒絕。4.1、合作開發的常見風險【案例8】新城房地產公司在取得國有（三）、合作開發的風險及防范【法律風險 】 1、合作開發的聯營性質決定了參建、聯建協議不得設定保底條款，否則將據實認定合同性質，并導致無效合同的出現。2、聯建協議不辦理審批、備案手續將導

16、致提供資金的聯建方形成實質上的參建方，無法對土地、房屋享有相應物權，存在不能直接取得產權的重大風險【防范對策】1）對于提供資金的聯建方來說，務必要通過審批、備案取得對項目的物權保障。 2）及時通過訴訟進行法律救濟。 3）為保證聯建方的權益，盡可能通過設立項目公司的方式進行合作開發。 （三）、合作開發的風險及防范【法律風險 】【防范對策】1、黑白合同的法律風險與對策2、開發商該如何約定墊資施工 3、工程未經驗收合格，提前交付使用 的風險 4、警惕施工合同中的默示條款，避免 不作為而產生的法律風險 第二部分 房地產施工建造階段1、黑白合同的法律風險與對策第二部分 房地產施工建造階段【案例9】乙建筑

17、公司投標成功后依據中標合同與甲開發公司簽訂了包工包料的建設工程施工合同，并報當地建委進行了備案。乙公司進場施工之前，甲公司以鋼材等建材價格持續下降為由，與乙公司反復磋商，雙方達成了乙方在工程總承包價的基礎上讓利5%的意見，并重新簽署了一份施工合同作為乙方進場條件。新合同價比原合同的總承包價款降低120萬元，但未到當地建委備案。工程竣工后，雙方因工程結算發生爭議而訴至法院。乙公司要求按照老合同結算工程價款。一黑白合同的法律風險與對策【案例9】乙建筑公司投標成功后依據中標合同與甲開發公司簽訂了1、黑白合同的表現形式 2、法律風險 招標投標法、建設工程價款結算暫行辦法、關于審理建設工程施工合同糾紛案

18、件適用法律問題的解釋：“以備案的中標合同為準 ” 3、防范對策 有利的新的施工合同、補充協議要及時到建設主管部門備案，以防止出現對己不利的黑白合同1、黑白合同的表現形式 2、法律風險 3【案例10】2003年乙建筑公司在甲地產公司舉行的酒店項目施工招標中一舉中標。但雙方簽約時，甲公司要求乙公司前期墊資1000萬元施工，乙公司考慮到這是一個工程總額近5000萬元的大合同，能拿到手不容易，于是就同意了甲公司的要求，并要求約定墊資年利率為6。甲公司認為反正墊資條款為無效條款，約定利率也無妨，于是答應了乙方的要求。然而墊資施工期結束后，甲公司因資金困難，未能償付墊資款。于是，乙公司無奈訴至法院，要求甲

19、公司支付工程款并按約定利率支付相應利息，同時依據合同法和司法解釋關于建設工程優先受償權的規定，要求對該賓館的進行拍賣優先受償。二開發商該如何約定墊資施工 【案例10】2003年乙建筑公司在甲地產公司舉行的酒店項目施 Q：墊資條款是否有效？ 【風險分析】 關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知與最高院關于審理建設工程施工合同糾紛的司法解釋有矛盾對墊資和墊資利息有約定 應支持 【防范對策】 墊資施工條款并非無效條款，如果涉及墊資施工，對于發包方而言，可以在合同中不約定利息 Q：墊資條款是否有效？ 【風險分析】 【案例11】2003年6月，甲地產公司作為發包人與乙建筑公司簽署了商品房建設的建設工程施

20、工合同。合同約定了該工程質量為合格。但是由于乙公司在施工中擅自改變工程涉及圖紙所規定的池底部承重臺須使用防滲硂而實際使用的是現場攪拌混凝土，導致2004年8月竣工驗收時，房屋地下室防水工程嚴重滲漏水，甲公司為此要求乙公司進行返工。但此時甲公司向客戶交付房屋的期限將至。于是，甲公司按商品房買賣合同的約定及時交付了房屋。交房后，地下室滲漏水的問題始終沒有得到解決。甲公司為此拒付剩余工程款。乙公司以甲公司欠其工程款490萬元為由訴至法院。甲公司提出反訴，要求乙公司賠償因工程質量問題給其造成的損失260萬元。三工程未經驗收合格，提前交付使用的風險 【案例11】2003年6月，甲地產公司作為發包人與乙建

21、筑 使用不合格工程與按期交房的兩難選擇 【風險分析】 建設工程司法解釋第13條規定“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任”。 【建議】 1、開發商在對需要建筑工程提前交付使用時應特別慎重，以避免因此喪失對工程質量問題的有關權利。 2、開發商要充分利用當事人意思自治原則，在施工合同中，就工程質量出現問題作出有利約定。 使用不合格工程與按期交房的兩難選擇 【風 【案例12】2004年5月乙建筑公司與甲房地產開發公司簽訂了總價款1300萬元的公寓建設施工合同，200

22、5年10月工程竣工驗收合格后，甲公司尚有375萬元的工程尾款尚未支付。雙方約定的付款條件時是，由乙公司提交竣工結算報告交由甲公司按照建筑工程施工發包與承包計價管理辦法審核無誤后，甲公司支付其中的310萬元（其余款項作為工程質量保證金）。乙公司于當年10月將竣工結算報告提交甲公司項目負責人后，甲公司遲遲未有回音。2006年初催要欠款未果的乙公司不得不就此款項按合同的約定提請仲裁。仲裁中，甲公司提出其項目負責人即甲方代表已辭職離開公司，但甲方代表在乙方提交的工程結算報告時就表示了異議，現甲方不同意乙方提出的結算數額，要求乙方重新提交竣工結算文件。四警惕施工合同中的默示條款，避免不作為而產生的法律風

23、險 【案例12】2004年5月乙建筑公司與甲房地產開發公司簽 約定期限內發包人不作為產生的法律后果 【風險分析】 建設工程司法解釋第二十條明確規定：“當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。” 【防范對策】 默示分為兩種，一為法律規定，二為合同約定。除了注意法律規定的默示條款外，甲方還要充分注意施工合同示范文本通用條款中有多處涉及默示的規定，避免因不作為而產生不利后果 約定期限內發包人不作為產生的法律后果 【（一）階段性保證并非階段性的長期 風險（二）銷售廣告、宣傳資料過于具體 而與事

24、實不符的風險（三）售后包租的風險第三部分 房地產銷售階段（一）階段性保證并非階段性的長期第三部分 房地產銷售階段（一）階段性保證并非階段性的長期風險1、階段性保證的常見做法 【案例13】林先生在向招行萬壽路支行申請辦理個人住房貸款后，連續數期未能依約向招行萬壽路支行履行還貸義務。此時，林先生的房產證已經取得，并在設定抵押后由銀行取得了它項權利證書。招行萬壽路支行依據個人住房抵押貸款合同要求潤豐房地產公司承擔連帶保證責任未果，遂向法院提起訴訟。法院經審理認為，貸款合同中約定的潤豐房地產公司所承擔“階段性保證責任”的保證期間早于主債務履行期限。根據擔保法若干問題的解釋的規定，此種情況應視為保證期間

25、沒有約定，潤豐房地產公司的保證期間應為林先生全部貸款到期之日起6個月。法院同時根據物權法第176條關于被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，若債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權”規定，判決潤豐房地產公司就招行向林先生不能實現的債權部分承擔連帶保證責任。（一）階段性保證并非階段性的長期風險1、階段性保證的常見做法（一）階段性保證并非階段性的長期風險【風險成因】最高院關于適用擔保法若干問題的解釋第32條規定：“保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。” 【防范對策】1、以期房抵押代替開發商的階段性擔保責任。

26、2、設立反擔保協議化解風險。 （一）階段性保證并非階段性的長期風險【風險成因】（二）銷售廣告、宣傳資料過于具體而與事 實不符的風險【風險成因】最高院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第3條規定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。” 【防范對策】1、明確廣告宣傳的范圍和內容 2、開發商應對銷售合同和宣傳資料內容進行審核，保證其 真實性 3、注意在廣告中進行模糊