1、 對外勞務輸出存在的問題及法律思考摘 要 隨著我國經濟全球化程度的不斷加深，對外勞務合作作為國際貿易的一個重要組成部分獲得了迅速發展。但由于我國對外勞務合作起步較晚，相關法律法規相對滯后，管理體制不健全，輸出的勞動力素質不高，法律意識淡薄等，在一定程度上制約了該行業的進一步發展。針對以上問題，筆者從完善法律法規、建設輸出機構體制、規范勞務輸出合同等幾個方面提出了相應的對策。 關鍵詞 對外勞務輸出；合法權益；對外勞務合同 近年來，我國經濟發展取得了令人矚目的成績，但隨之而來的勞動力過剩問題也日益突出，剩余勞動力走向何處?這不僅關系到老百姓的日常生計，更影響到社會的和諧穩定。毫無疑問，參與國際經濟

2、合作，向國外輸出勞務是消化國內剩余勞動力的重要途徑。隨著對外開放的縱深推進，越來越多的人走出國門，到國外提供勞務，換取報酬，既緩解了國內就業壓力，又賺取了外匯，增加了個人收入。但是，隨之而來的許多問題也逐漸暴露出來，如：勞務輸出法律制度不完善，勞務輸出機構管理制度混亂，勞務輸出中介機構良莠不齊，外派勞務人員素質參差不齊，外派勞務人員的合法權益受到侵害等等，這使得勞務人員合法權益受侵害現象屢見不鮮，勞務人員、勞務輸出機構之間合同糾紛頻發。因此，盡快完善我國對外勞務輸出制度已迫在眉睫。 一、我國目前對外勞務輸出的現狀 對外勞務輸出，是指勞動者從一國向另一國或境外的某一地區轉移并就業勞動，同時獲得勞

3、動收入。目前，我國對外勞務輸出的主要途徑和方式有4種：(1)通過承包海外工程輸出勞務；(2)通過與雇主(即我國有關的國際勞務公司及其代理公司)簽約輸出勞務；(3)通過在國外的合資經營企業向海外輸出勞務；(4)勞務人員通過其他方式到國外自謀職業。LOCaLHOsT在外派勞務管理制度上的基本框架為：業務由外經貿部國外經濟合作司負責業務指導和管理，統一由承包商會實行行業歸口協調。勞務項目報批手續由所屬的省、市經貿廳、委(局)負責，有關出國證書則由相關職能部門按程序辦理。從我國現行外派勞務政策、管理體制及運作情況來看，基本符合目前我國國情和外派勞務的現狀，但與國際上發達國家先進的勞務管理體制以及市場經

4、濟發展形勢的要求相比，還有一定差距。當前，我國國民經濟的管理體制仍處于調整和轉變之中，體制上一些深層次的矛盾尚未得到根本解決，現行外派勞務管理體制還不夠完善和成熟，存在著一定的缺陷，這在一定程度上制約了我國對外勞務合作事業的發展。我國是世界勞動力人口大國，按理說，我國的勞務輸出數量應占國際勞務市場份額之首，但實際情況卻是我國豐富的勞動力資源與我國在全球勞務市場中的地位極不相稱。截至2004年底，我國在外務工人員還不到60萬人，僅占全球市場份額的%，對外勞務輸出遠遠落后于菲律賓、印度等國家，且我國勞務輸出人數的3/4集中在東亞和東南亞，對發達國家等主要勞務市場的人員輸出還不到輸出總數的10%。

5、二、目前對外勞務輸出存在的問題 1.缺乏統一立法，勞務輸出法律制度不完善。目前，關于勞務輸出并無專門的法律法規加以規范，相關的部門規章和各地規范性文件中，數量少、位階低、不統一、操作性不強。目前，規范勞務輸出市場及業務的法律，主要是2004年勞動和社會保障部辦公廳關于加強跨省勞務輸出工作有關問題的通知、1992年3月勞動和社會保障部關于做好勞務輸出、境外就業勞動管理工作的通知、1990年3月原外經貿部制定的關于我國對外承包工程和勞務合作的管理規定等。另外，還有一些相關行業規章，各個省也都有本省的相關規定，由此帶來的后果是，由于無統一立法，勞務人員和勞務輸出機構之間的權利義務不明確，主管部門管理

6、和調整對外勞務合作關系的法律依據不足，法官審判對外勞務糾紛時無法援引明確的法律依據，只能根據合同法的基本原則進行判斷。 2.勞務輸出機構管理體制混亂。部分勞務中介公司為了獲取更多利益，夸大宣傳或者隱瞞一些真實情況，如一味宣傳勞務收入如何豐厚，工作環境如何舒適，勞動強度如何輕松等，致使部分勞務人員在這些信息誤導下出國，結果工作崗位、勞動條件、工資報酬與當初承諾出入較大，還有一些中外中介機構互相勾結、倒賣指標、加收代理費和保證金，甚至蓄意詐騙，導致大量勞務人員上當受騙或非法滯留。另外，由于我國在勞務輸出的管理機構上主要是依靠行政手段和部門規章來調整，商務部、外交部、公安部等各執一頭，使得管理中缺位

7、和越位現象經常存在，這種多方共同管理的局面造成了管理工作上秩序的混亂。 3.勞務人員自身權益保護的法律意識不強。勞務人員大多是文化水平不高的農民、下崗職工，信息渠道窄，辨別真偽能力差，自我保護意識弱，容易受不良中介蠱惑，對勞務輸出的政策、法律法規不甚了解，對輸入國相關法律制度一無所知。同時，也有外國雇主在合同期限內破產、倒閉或轉產，形成勞務公司的事實違約，從而使勞務人員不能實現合同目的，糾紛由此引發。加上一些勞務人員不懂得當地語言，權利受侵害后不知道如何向所在國執法部門或使館求助，最終導致實際受損。 4.對外勞務合作合同的內容不規范。跨越國境的勞務輸出業務涉及到勞務輸出公司、勞務輸出國中介公司

8、、勞務人員、勞務輸入國的雇主、勞務輸入國的中介公司等多方當事人，由于各國對勞務輸出或輸入的管制政策不同，一項國際勞務輸出業務需要簽訂多份國際、國內合同才能順利完成。也就是說，國際勞務輸出合同項下可能包括不同當事人之間訂立的內容彼此關聯的多個協議，境外雇主輸入我國勞務人員的目的是為了充分利用廉價的勞動力，獲取更大的利潤。我國勞務人員出境求職是為了取得比國內高得多的勞務報酬，兩者利益協調不當，容易引起爭議；另外，勞務合作合同過于原則，特別是涉及勞務人員切身利益的條款比較粗糙，缺乏可操作性，導致實踐中理解不一，致使糾紛產生。 三、完善對外勞務輸出的法律對策 1.理順勞務輸出的管理機構和體系，盡快出臺

9、統一的對外勞務輸123下一頁 出法。一個有效的管理體系應該是一個高度集中、層次精簡、上通下達、機制運轉靈活的系統。我國的外派勞務管理體系要進一步完善，更好地適應市場經濟發展，需要制定出一套符合市場經濟原則的有關對外勞務輸出的相關法律，對個人和企業在外派勞務活動中的權利和義務作出明確規定，同時在其他有關法律和法規中也應該針對對外輸出勞務制訂出相應的條款。這樣，不僅使我國勞務人員和企業得到法律保護，也有利于鞏固我國在國際勞務市場上的競爭地位和國際信譽，更好地為我國對外勞務合作事業的發展保駕護航。筆者認為，大致可以這樣操作：首先，明確勞動保障部門為勞務輸出的業務主管部門，在勞動保障部下設“對外勞務輸

10、出管理處”，對海外勞務業務進行專業管理；其次，研究制定對外勞務輸出企業、代理、中介機構的最低資質標準和某地區的最高限額數；在資格審查上提出要求，每年對企業進行年審，通過年審易發現企業在經營中存在的問題，便于及時清理整頓，對那些不符合基本條件又拒不接受整合的機構堅決吊銷營業執照，從而進一步規范市場，維護外派勞務人員的合法權益。同時，要盡快出臺統一的的對外勞務輸出法，讓主管部門和法院在處理問題時有法可依。 2.強化勞務人員的法律意識，更好地保護勞務人員的合法權益。按照國家的規定，所有的外派經營公司必須對外派人員進行出國前的培訓，培訓的主要內容是：雇主國家的語言、技能、風俗習慣、法律法規、外事紀律以

11、及保護自身權益的辦法等等。經過這樣的培訓之后，勞務人員就可以更快地適應國外的工作、生活環境，而且一旦遇到糾紛和問題，他們也知道通過什么途經來解決問題，來保護自身權益不受侵害。 加強政府信息引導，強化勞務人員的法律意識。相關部門應通過廣播、電視、報紙等大眾媒介，加強法制宣傳和對外勞務輸出的信息引導，告知廣大勞動者，國外并非黃金遍地，提醒應聘者在應聘時要把好“三道關”(確認企業資質、考察有無違法牟利行為、確認勞動合同內容)，以甄別勞務輸出機構是否合法。只有通過合法途徑從事海外勞務才能受到法律保護，勞務輸出可能存在風險，不能為小利脫離外國雇主“打黑工”。 派出公司應加強跟蹤管理。派出公司有責任和義務

12、對勞務人員的事后管理承擔責任。這是勞務人員必須了解的。根據國家有關規定，向一個國家或地區派出勞務人員超過100人的經營公司，應在半年內向當地派出專職管理人員。 非法境外就業中介主要有5種形式：一是無照經營的職介；二是以旅游或商務簽證代替務工簽證的職介，出境就業者由于沒有工作許可證，屬于“打黑工”；三是通過吹噓“國外工作薪水高”等手段誘騙求職者的職介；四是收取高額中介費超過法定限制的職介；五是向求職者介紹非法工作、“企業開什么單子都接”的職介。求職者在應聘境外工作時、應當把好“三道關”以甄別中介合法與否：首先，是確認資質，具備資質的中介機構應持有勞動和社會保障部頒發的境外就業中介經營許可證，其名

13、稱、住所、經營范圍等可在勞動和社會保障部及其國際交流服務中心網站上查明。此外，還應出示出境就業國勞工部門批準的招用外籍工人的證書文件。其次，考察有無違法牟利，主要標準是“中介費不高于月工資”。最后，在簽約階段厘清條款，出境就業人員從事勞動合同范圍之外的任何工作都屬違法。因此，應注意確認勞動合同的內容，包括合同期限、工作地點、工作內容、勞動條件、勞動報酬、社會保險、食宿條件、變更或者解除合同的條件以及勞動爭議處理、違約責任等條款。 3.規范勞務輸出合同，加強合同的法律適用。勞務輸出業務作為服務貿易的一種有別于一般的商品貿易，勞務輸出合同的客體是勞動力，而勞動力的存在和支出與勞動者的人身不可分離。

14、勞動者是有思想、有人格的生命體，國際勞務輸出中的勞務人員還具有特定的文化背景和民族性格。涉外勞務合同發生糾紛不僅會損害當事方的經濟利益，還可能傷及人格和情感，不可等閑視之。跨越國境的勞務輸出業務涉及到勞務輸出公司、勞務輸出國中介公司、勞務人員、勞務輸入國的雇主、勞務輸入國的中介公司等多方當事人，由于各國對勞務輸出或輸入的管制政策不同，一項國際勞務輸出業務需要簽訂多份國際、國內合同才能順利完成。所以，通過外派勞務輸出公司向境外輸出勞務的情況較為復雜，至少涉及兩個合同，三方當事人。實踐中有時可能關系到四方甚至五方當事人。案件涉及的當事人越多，彼此關系越復雜，極易造成職責不明，產生糾紛的隱患非常大。

15、因此，訂立此類國際勞務輸出合同有必不可少的兩個合同，即：勞務輸出公司與外國雇主簽訂的勞務合作合同和勞務輸出公司與外派勞務人員簽訂的勞動合同。勞務輸出公司與外國雇主之間簽訂勞務合作合同是勞務人員出境從事勞務活動的前提，根據勞務合作合同，勞務輸出公司招募出境勞務人員，并與之簽訂合同。但該合同的類型和性質在實踐中并不統一，有些地方稱之為勞務中介合同或勞務居間合同，有些地方稱之為勞動合同。理論界對此也存在不同看法。筆者認為，勞務輸出公司與外派勞務人員訂立的合同應為勞動合同。首先，合同雙方當事人約定的權利義務符合勞動合同的要求。勞動合同是指勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。我國勞動

16、法第19條規定，勞動合同應當以書面形式訂立，并具備勞動合同期限、工作內容、勞動保護和勞動條件、勞動報酬、勞動紀律、勞動合同終止的條件、違反勞動合同的責任。在勞務輸出公司與勞務人員訂立的合同中，勞務輸出公司承擔培訓勞務人員、提供境外就業崗位、保障勞動報酬和處理勞動爭議的責任。勞務人員有服從勞務輸出公司統一管理，遵守勞動紀律的義務。勞務人員作為勞務公司的派出人員為境外雇主提供約定的勞務，在勞動過程中違反合作合同，給境外雇主造成的損失的，由勞務輸出公司承擔賠償責任。其次，合同約定的權利義務不符合居間合同的特征。居間合同中的居間人只是作為委托人與第三人訂立合同的介紹人，為委托人提供就業信息和機會，自己

17、不直接參與訂立該合同。而勞務輸出公司不僅是勞務合作合同的當事人，在與勞務人員訂立的合同中也是主體一方，享有權利承擔義務。所以，勞務輸出公司與勞務人員之間訂立的合同不是居間合同，而是勞動合同。而勞務中介機構只是接受境外雇主的委托，在中國境內為其推薦符合要求的勞務人員，經境外雇主審核應聘人資料后，由應聘的勞務人員與境外雇主直接簽訂勞動合同。中介公司不參與國外雇主與勞務人員之間的勞動關系，因而不是國際勞務輸出合同的當事人。勞務中介公司與境外雇主就委托事項所作的約定，屬于居間合同，中介公司又稱為居間人。居間人因為勞務合同的雙方當事人提供了訂約機會和訂約服務，有權取得雙方或一方支付的報酬即傭金。在涉外勞務合同履行過程中產生的爭議，中介公司只是協助解決，并不承擔任何賠償責任。而勞務輸出公司從事外派勞務業務時，既是勞務合作合同的當事人又是勞動合同的主體，兩合同在內涵和外延上需要彼此銜接、協調統一。享有境外就業經營許可的中介機構在從事中介業務時，依法應當履行其相應的義務。一旦產生國際勞務糾