1、作為激勵機制的法律張維迎北京大學光華管理學院副院長、教授孫國華：同學們，大家好，受王利明教授的委托讓我來主持這場 講座，今天我們邀請到了北京大學光華管理學院的副院長張維迎教 授，張教授演講的題目是法律的經(jīng)濟分析問題。因為我對這個問題很 感興趣，我也想來聽一聽，結(jié)果王利明教授就給這個任務。張維迎教 授是北京大學光華管理學院的院長，而且是經(jīng)濟學界少壯派中的佼佼 者，請到張維迎教授給大家講這個問題，不論是經(jīng)濟學界的同學，還 是法學界的同學，我想都是很感興趣的。經(jīng)濟和法律的聯(lián)系是相當緊 密，馬克思說過“君主也不能向經(jīng)濟發(fā)號施令”。雖然經(jīng)濟不是直接參 與法律，它是通過人的意志形態(tài)，通過人對價值的追求選擇

2、，但是最 終還是起決定性的作用。所以，研究這個問題結(jié)合現(xiàn)實來探索理論的 創(chuàng)新，因為時代在前進，理論也必須是創(chuàng)新，否則就沒有生命力，吸 取各方面有益的方法和主張，這是一件很好的事情。我年齡已經(jīng)很大 了，我也要學習，但是我只有跟在大家后面學一點，主要還是靠同學 們來承擔這些任務，把我們國家的事業(yè)建設(shè)成社會主義法制國家還有 很多路程要走，如果沒有觀念和理論上的更新、制度上的創(chuàng)新也是不 可能的。下面，讓我們用掌聲歡迎張維迎教授百忙之中抽出時間來給 我們做演講。（掌聲）張維迎：謝謝孫老師的介紹，孫老師是我們法學界的泰斗，非常 榮幸的由孫老師來主持演講。首先，我非常高興來到人民大學作演講。 受王利明教授的

3、邀請，在我們?nèi)嗣翊髮W建校65周年紀念之際我來做 一場講座。其實我有兩個緊張，第一個緊張是來之前緊張，因為我是 一個經(jīng)濟學家，但是今天來到人大法學院，還要談一些與法律有關(guān)的 問題，所以這個本身就有點緊張；第二是進門以后緊張，看到這么多 同學站在那兒，害怕辜負大家的期望，因為好久沒有看到這么多人站 著了，（笑）所以這個又使感到緊張。今天，我講的內(nèi)容就是作為激勵機制的法律問題，我們知道每一 個人每天采取任何一種行動的時候都會帶來很多種后果，經(jīng)濟學家一 般對這種后果分為兩部分；一部分叫做收益，一部分叫做成本，特別 對一部分收益的東西，對另一部分人是成本。所以，我們社會面臨著 一個核心問題，怎么分配這些

4、活動的后果。這個分配一般在制度上有 兩個層次，一個層次就是收獲的分配，它主要是通過產(chǎn)權(quán)制度，很多 產(chǎn)權(quán)制度是由憲法來定義的，特別像人自由的權(quán)利這一部分；第二， 我還沒有給它一個確切的定義，但是我認為它是輔助性的分配，就是 在產(chǎn)權(quán)制度的基礎(chǔ)上怎么再分配或者事后進行補救式的分配來分配 這些后果。我們怎么來分配這些后果，以什么樣的標準。經(jīng)濟學托蒙 塞多把它界定為一個是效率，一個是公平，這是我們主要分配的標準。 我要講的一點呢，就是很多人高估了效率與公平之間的沖突，實際上 很多情況下效率與公平是沒有沖突的，很多的公正、社會正義是界定 在效率的基礎(chǔ)上。我給大家舉一個例子就能說明這個問題：如果我們 兩個人

5、買東西進行討價還價，一個東西在我這值五十元，對你值一百 元，這時候我要賣給你這個東西多少的價格是公平的，大家說可能七 十五元比較公平，但是假如現(xiàn)在有十個人要買這個東西，每人都愿意 付一百元，這個東西仍然是值五十元，多少是公正的呢？大家可能會 說一百元可能也是公正的。為什么？如果我們訂七十五元，就面臨這 七十五可以給對方；但是，給任何一個人就會使得另外幾個人覺得不 公正；但是如果訂到一百元，其中的任何一個人拿走，大家都覺得是 公正的。因為對他值一百元，他付了一百元，所以這十個人得到的東 西都是一樣的。這也就是說很多情況下，我們對公正和社會公平的概 念實際上也是一個效率的概念。談到效率，經(jīng)濟學最重

6、要的一個概念就是帕累托效率；帕累托效 率是意大利經(jīng)濟學家帕累托在將近一百年前定義的這個概念。什么叫 帕累托效率，就是說，如果我們達到這樣一種狀態(tài)，除非有人受到損 害，就不可能有任何人的處境得到改善，這就達到帕累托效率。比如 說我們現(xiàn)在坐的位置，我們要調(diào)整一下位置，我們沒有辦法使得任何 人不受到損害，如果讓站著的同學坐下，這些同學就高興了，如果讓 坐著的同學站起來，他就不高興。所以，今天我們的教室就達到了帕 累托最優(yōu)。（笑）除非損人你就不能利己，我們就達到了帕累托最優(yōu)。 假定我們?nèi)伺c人之間是不能比較的，這樣社會可能承擔著非常多的收 入分配不均等，財富的不均等。比如說我們有一百元錢，有兩個人來 分

7、，第一種狀態(tài)是，一個人持有一百元，另一個是零，另一種狀態(tài)是 倒過來的，一個人持有零，另一個人持有一百元，這兩種狀態(tài)都是帕 累托最優(yōu)的，都是帕累托效率。我們沒有辦法進行任何的比較，當然 每個人五十元這也是帕累托最優(yōu)的，我們沒有辦法增加一個的福利， 而不損害另外一個人。但是，帕累托效率實際上構(gòu)成了我們法律制度 當中一個重要的基礎(chǔ)。特別是我們?yōu)槭裁闯姓J自己的簽約權(quán)，如果每 個人都是自愿的，兩個人都同意的事情，一定是一個帕累托改進。所 以，我們社會沒有理由不讓每個人都得到好處的事情都進行。這也可 以說是自由市場、自由交換的一個基礎(chǔ)。我剛才講到的，也許帕累托 改進就面臨著一個困難，我們很多傷害是沒有辦法

8、進行帕累托改進 的。比如說，結(jié)婚如果雙方都同意自愿結(jié)婚，這是一個帕累托改進， 至少這兩個人沒有任何人得到最壞，大部分情況下這兩個人都到最好 了。所以，結(jié)婚就是一個帕累托改進。如果社會已經(jīng)達到帕累托效率， 他就沒有辦法進行帕累托改進了。如果社會沒有達到帕累托效率，他 就可以有帕累托改進。離婚的時候，就可能不是一個帕累托改進了， 有一方同意離婚，而另一方不同意離婚，這怎么辦，也就是說我們這 個社會有很多的改變，不能滿足帕累托效率的原則。象企業(yè)在解雇工 人的時候，企業(yè)的效率提高了，但是被解雇的工人他的狀態(tài)變差了， 那我們應該不應該進行，所以我們就選擇一種比帕累托標準更為可行 的一個標準。這也是英國經(jīng)

9、濟學家哈爾多和希克思提的一個標準，他 們的標準就是任何一個變革如果變革當中得到好處的這個人得到的 好處足夠彌補失去的那個人的損失，這個改進就應該繼續(xù)；這個就稱 為哈爾多希克思改進。這個概念非常重要，在帕累托標準中哪怕這 個變革你得到一萬元，我損失一元錢，這都是不可以進行的。但是， 按照哈爾多希克思標準這個變革應該進行，因為你得到一萬元錢，我 損一元錢，一萬元遠遠大于一塊錢。如果我們接受這樣的標準，實際 上也是關(guān)注社會總財富的最大。也就是說，當我們看這個變革應該不 應該進行，我們關(guān)注的是社會總財富的最大。比如說離婚，提出離婚 的一方假如說離婚給他帶來的收益是一萬元，對拋棄這一方的損失可 能是五千

10、元，法院可能會說，同意他們離婚，法院可能會要求作出一 些補償，如果受損害的這一方得到足夠的補償，他也會自愿的。所以， 我們有時候叫哈爾多希克思標準叫做潛在的帕累托改進。如果這個 補償是夠大、補償實際也發(fā)生了，他就變成帕累托標準了。這和我們 法律的關(guān)系也是非常重要的。我們侵權(quán)法中有一個著名的規(guī)則叫“漢德法則”，其實漢德法則大 家仔細考慮一下，它的意思就是如果一件事情出現(xiàn)了，你應該不應該 負責任。從目前來看，如果采取預防措施的成本小于制度發(fā)生可能事 先預期的損失的話，你就應該負責任。否則你就沒有責任。這個完全 用的就是哈爾多希克思標準，就是財富最大化標準。舉一個現(xiàn)實的 例子，北京的某一個地方，有一

11、個父親帶著兒子去河灘里去玩，突然 之間沒有什么反應洪水就流了下來，結(jié)果兒子就被沖走淹死了，這個 問題就是說上游放水的企業(yè)應不應該負責，為什么有洪水，又沒下雨， 因為上游有個水庫，水庫不定期的要放水，他應該不應該承擔責任。 比如用漢德規(guī)則來看，如果他有足夠的警示，這個警示成本并不高， 他只要在河灘上栽一個牌子，寫著這個河灘隨時都可能放水的，游人 不要進去，這個時候他就沒有責任，如果他連這樣一個牌子都沒有， 這樣低的成本的事情都沒有辦的話，他就應該負責任。反過來講，這 兩個最重要的效率概念，一個就是帕累托效率概念，另一個就是哈爾 多希克思標準。也就是我們追求的是一個社會財富的最大化。我們剛才講到的

12、交易，就是由于我們承認這樣一個效力的標準， 所以我們認為交易自由是最好的。我們處理任何一項法律的原則，總 之已經(jīng)承認里面有個產(chǎn)權(quán)的安排，比如侵權(quán)，你侵害了我，意思就是 說你承認我有這個權(quán)利。實際上我們?nèi)魏稳诵袨榈暮蠊伎梢詣潪?兩類，一類是內(nèi)部性的后果，一類是外部性的后果，比如我去開車， 要加汽油，開車的時候還不能看書，這也是一定的成本；好處是開車 以后我可以享受，可以達到我的目的地，但是外部性的后果是你開車 不能撞人或者交通堵塞，你自己只承擔一部分成本，其他成本有別人 承擔，你要排放污染或下雨的時候車從水中穿去，給行人身上濺了好 多水。這就是說我們?nèi)魏我环N行為帶來的后果分成兩部分，內(nèi)部性的

13、 和外部性的。我們每一個人的決策只考慮對自己的、給自己帶有什么； 這就是說個人的最優(yōu)行為和社會最優(yōu)的行為是不一樣的。社會要解決 的問題就是如何使個人能夠?qū)ψ约核械男袨樨撠熑巍Ｈ绻麑λ?的行為負責任，個人最好的東西也是對社會最好的東西，我們怎么樣 讓他外部性的東西都內(nèi)部化，這就是激勵機制的一個核心問題，如何 對一個行為的外部后果內(nèi)部化，這就是我理解的法律作為激勵機制的 核心觀點。當然，還有一個非常重要的概念就是科思定理，科思定理講的意 思就是如果產(chǎn)權(quán)權(quán)利分配是清楚的，沒有交易成本，所有的外部性都 可以通過當事人自由的談判可以解決問題。如果科思定理的條件滿 足，比如說沒有交易成本，我們只需要

14、一個法律，那就是合同法，任 何東西都可以通過談判來解決。舉一個例子，比如說我夜晚喜歡唱歌， 特別喜歡三點鐘唱歌，這時候我的鄰居就會不高興，給他帶來了影響， 我們兩個人可以談判，比如唱歌對我來講值一百元，給他帶來的噪音 成本可能是五十元錢，我們兩個就可以談判，而且談判結(jié)果與誰有產(chǎn) 權(quán)沒有關(guān)系，假定他有產(chǎn)權(quán)他可以阻止我唱歌，享受安靜的權(quán)利是憲 法賦予他的，那也沒關(guān)系，我現(xiàn)在唱歌得到一百元的好處，他得到五 十元，我會敲他的門，說我給你七十五塊錢，你讓我唱一首歌吧？他 肯定會同意，因為對他的成本是五十元，拿到七十五元，還多了二十 五元，我也同意因為我享受一百元，但是我才付出七十五元。第二， 如果權(quán)利是

15、我的，那就沒什么問題了，我愛唱歌，他沒有權(quán)利阻止我， 不論這個產(chǎn)權(quán)是誰的，只要唱歌帶來的價值大于他帶來的成本，這個 歌就一定會唱。這就是哈爾多希克思標準。反過來說，唱歌給我?guī)?來五十元的享受，他也帶來是一百元的成本，那也沒有關(guān)系，這歌肯 定不會唱，為什么呢？如果說產(chǎn)權(quán)他的，但是他就不會讓唱了，我就 沒法唱，如果產(chǎn)權(quán)是我的，我就有權(quán)利唱歌，但是對他遭受痛苦是一 百元，他就會敲我的門說，我給你七十五元錢你別唱了。那我呢，也 就同意了，因為我拿到了七十五元，唱歌對我的享受是五十元，我還 賺了二十五元錢。當然這個中間還存在著利益的分配，權(quán)利界定給誰， 誰就可以得到好處。這個時候就會引起分配問題，但是與

16、效率沒有關(guān) 系，無論哪一種情況下，效率都是一樣的。如果這個交易成本為“零七我們只需要一個法律，就是合同法， 而且我們也不需要侵權(quán)法，因為我知道開車可能撞人，所以我給每一 個可能被我撞的人可以簽訂一個合同，撞了你，我付多少錢就可以了。 我們甚至不需要刑法，我要去殺誰，我自己跟他去商量，殺你給你多 少錢。（大笑）但是，由于交易成本不是為。零七很多情況下他非常 高。這個時候談判就沒法解決問題，我們就要創(chuàng)造出合同法之外的其 它的法律。比如說，一種可能為什么我們談判達不成協(xié)議，由于信息 不對稱，好比唱歌對我值一百元，對他值五十元，我送給他七十五元， 但是問題呢？他會假裝成本不是五十元，可能是一百元，因為

17、他也不 知道我愿意付多少錢。所以我們倆可能就達不成這個協(xié)議。這個時候 交易成本會很高，本來我可以唱的歌，由于他不讓我唱，要唱的就得 給我二百元錢，實際上給他五十元錢他就滿足了。我們在市場上看到 很多的討價還價，比如說你要買一件衣服，上面標明的價格是五百元， 你就會說太貴了吧，對方就會說，你給多少錢吧，你就會說二百怎么 樣，他說行拿走，但是你心里仍然覺得難受，肯定吃虧了，也許一百 元就可以買到，這就是信息不對稱可以帶來很多的成本。另外，談判 的成本也與人的多少有關(guān)系，假如說我給每一個都可能被我開車撞的 人去談判，成本會非常的高；如果我要辦一個企業(yè)，施放出一些污染 來，這是受損失的外部成本，我要和

18、所有的居民每一個都談判，這個 成本就會非常高，每一個居民都可能要的錢很多，最后這個企業(yè)本來 應該辦，但是到了最后也沒法辦了。這就是交易成本和談判的人數(shù)以 及信息的不對稱，談判成本就會非常高。所以我們不能只依靠合同法 來解決這個問題。如果有了交易成本，只靠自由市場的談判不能解決， 這樣我們需要更多的法律的規(guī)則。關(guān)于激勵機制，經(jīng)濟學家在過去的 幾十年的研究有非常多的成就和比較成熟的理論，在1996年的諾貝 爾經(jīng)濟學獎和2001年的諾貝爾經(jīng)濟學獎，授予的都是這方面作出重 要貢獻的一些經(jīng)濟學家，我覺得有五種理論大家需要了解。第一種理論，就是逆向選擇理論，假如我們在交易談判之前，一 部分人知道信息，而另

19、一部分人不知道信息，這個時候就會出現(xiàn)所謂 的逆向選擇。比如說，你去買車，市場上有兩類車，一類車價值在二 十萬元，另一類車價值在十萬元，每種可能性都是50%，你不知道這 車是哪種類型的，你只知道50%的可能性是二十萬元，50%的可能性 是十萬元，但是賣車的人他知道，那我現(xiàn)在問你，你愿意付多少錢買 這輛車，你可能說十五萬，平均價值是十五萬，如果有人真愿意賣這 車，你愿意買嗎？你肯定不愿意，如果十五萬買這輛車，那么二十萬 元的車別人早拉回去了，愿意賣給你的肯定是十萬的那輛車。所以你 不會出十五萬買那輛車，你最多只能付十萬元。這樣來看，好東西不 一定都賣了去。如果沒有信息不對稱，好東西一定能夠賣出去，

20、有了 信息不對稱好的東西就不一定能賣出去，這個激勵的含義在什么地 方：我們社會需要有效的運作，我們也希望好的東西能夠賣出去，這 個地方就有一個激勵機制。比如汽車公司賣車的時候給我們提供一個 保險，你這個車半年內(nèi)壞了以后我給你負責修理，這就是一個激勵機 制。第二種理論就是道德風險。比如說你被老板解雇了，可能是由于 你偷懶，這個時候你自己知道自己干了多少活，但是老板不知道你干 了多少活，老板怎么去調(diào)動你這個積極性呢？這里面核心問題就是一 個作為激勵與保險的沖突。大家都知道，我們?nèi)ベI汽車保險，買了汽 車保險之后，你愛護車的積極性就會大大的降低，因為你參加保險以 后，你就沒有了激勵，保險公司怎么調(diào)動你

21、的積極性呢，他就要規(guī)定 一個辦法，如果你的車壞了，你的保險費就會降下來，這就調(diào)動你的 積極性或者保險公司只給你報80%的費用，如果你價值四十萬元的車 丟了，保險公司只負責賠償給你三十二萬元，剩下的八萬元上你自己 負擔，這個時候你就有了一定的積極性了。如果我的車丟了，盡管保 險公司只賠了三十二萬，但是自己還損失八萬元，你就會愛護車了， 這就是保險與激勵的矛盾。第三種理論就是多邊道德風險，這個時候不僅你的行為影響了他 的利益，而且他的行為也影響你的利益，比如我們開車實際上交通事 故就是一個多邊的道德風險問題。因為事故發(fā)生的概率不僅取決于司 機的警覺程度，而且取決于行人的警覺程度。比如一個企業(yè)的利潤

22、不 僅取決于老板自身的努力，而且也取決于員工自身的努力是一個道 理。所以我們完全可以用團隊理論來分析類似交通事故當中的賠償責 任問題。第四種，效力公示理論。比如某人干了壞事，你并不肯定能發(fā)現(xiàn)， 你只有在一定的范圍內(nèi)發(fā)現(xiàn)，比如他偷十次，每次偷一萬元，結(jié)果你 發(fā)現(xiàn)一次，這時候怎么讓他不去偷，只要發(fā)現(xiàn)之后給他處罰超過十萬， 他就不會偷，而且發(fā)現(xiàn)的概率越低，處罰的力度就應該越大。我們在 稅法中和刑法等等都是用的這個原則。第五種，信譽理論。實際上我們很多的法律是沒有辦法去真正監(jiān) 督約束人的行為，這個時候就靠我們的信譽，我本來要以騙你，但我 為什么不騙你，因為我考慮到騙了你之后，你就不和我交往了，我要 繼

23、續(xù)和你交往、繼續(xù)和你交易，所以我就不騙你。比如一個商場不賣 假冒偽劣產(chǎn)品，因為賣了假冒偽劣產(chǎn)品之后，別人就不會到這個商場 來買東西。所以，我一定要賣高質(zhì)量的產(chǎn)品這就是我講的信譽體制。 我想這五種理論和我們的法律關(guān)系也非常重要的。下面我們來談一下民法與刑法的分界線。我們的法律有兩大類，一類是民法，一類是刑法。為什么有些事 情屬于民法，而有些事情屬于刑法，它們的分工在什么地方？民法和刑法最大的區(qū)別有兩方面，一個方面就是說它們處理事情的程度不一 樣，民法是民不告官不究，刑法是民不告，官也究。因為政府和檢察 院要付起這個責任。另一個方面是，民法是以貨幣的形式作為補償、 作為救濟手段，刑法是對人身自由的

24、處罰為主要的限制手段。另外的 問題就是民法是補償，而刑法是懲罰性的。民法中是你損害了多少你 賠多少，而刑法中你損害的是一百萬，你可能賠償?shù)氖且粋€億。民法 和刑法區(qū)別在什么地方，這幾年我一直也在考慮這個問題，我提出了 三個標準：第一標準就是外部性的標準；如果這個行為帶來的后果外部性的 范圍相對比較小，就應該屬于民法的范圍，如果外部性的后果很大， 就應該屬于刑法的范圍。如果外部性的后果很小，只帶來另一方的損 害，我們兩個就可以按照科思原則進行討價還價，沒必要讓政府去干 預。但是如果外部性后果很大，假如我這個行為可能帶來成千上萬的 人利益受到損害，我要和成千上萬的人簽訂這個合同，通過合同來內(nèi) 部化這

25、個成本的話，這幾乎是不可能的。我們在合同中也提到，如果 不是特別嚴重的欺詐，我們都屬于民法的范圍，但是股票市場中的欺 詐就屬于刑法的范圍。比如一個經(jīng)理發(fā)布假信息，可能受害的是成千 上萬的股民，沒有任何一個股民有積極性去起訴他，這時候就有檢察 機關(guān)代表所有的受害人來起訴他。第二個標準是損害的可信性標準。假如一個人干了這件事，我們 要使他認識到自己的后果帶來的社會成本，他要承擔責任，這也是可 信的。如果大家不相信法律，法律任何意思都沒有。所有的東西都是 以人的信譽為本，這種信譽不是憑空的，從事后的角度來講，他應該 是最優(yōu)的。當我們接受他的效率的時候，我們有事前效率和事后效率 的區(qū)分，很多法律的進行

26、都是在事后，但是法律的目的在事前。我給 大家舉一個簡單的例子，為什么一個人殺了人之后要判死刑？因為從 事后的角度分析完全沒有道理的，人的生命很可貴，我們這個社會已 經(jīng)死了一個人了，干嗎還讓這個人也死了，這不就死了兩個人嗎，最 好把他送到新疆種棉花去，還可以創(chuàng)造剩余價值。（笑）我們從事后 的角度來看，沒有任何理由判他死刑，但我們從事前的角度來看，因 為只有這樣事前他沒有進行殺人，知道了事后的危險，他才不敢去殺 人。問題就是說我們怎么讓事后危險可信，我們很多事情做不好就是 事后是不可信的，如果大家不相信它，它就是沒有用的。我們再回到 民法和刑法問題上，哪一些事情在民法上是不可信的處罰措施？再回 到

27、殺人，殺人本來是一對一的行為，為什么我們不簽訂合同？第一， 是不可信的，因為這人已經(jīng)死了，你讓他怎么來索賠，怎么通過侵權(quán) 法來得到補償；第二，即使他人死了，他的家屬還可以起訴的，這些 家屬的起訴可能就不可信，本來殺人就應該判死刑，這是最優(yōu)的激勵。 但是，他的家屬很可能說算了吧，人已經(jīng)死了，你給我們一百萬算了。 這個應該判死刑的人得不到懲罰，可信性有一些可能與他財產(chǎn)的能力 有關(guān)，舉一個例子，比如你上火車的時候，不能帶易燃易爆的危險品， 為什么不能帶？害怕你傷人。沒事，傷完了我給你賠就是了。對不起， 你賠不起，你說這話不可信，越是窮的人他口氣越大，因為這個不可 信，所以我們把這一類作為刑法，不能夠

28、通過事后的補救、救濟來解 決問題，而是通過事前的法律禁止。第三個標準，自己報復行為。我們在一般人的民事行為當中，比 如說我開車把你撞了，你索賠，索賠之后，我不會再撞你。有些行為 是一個報復非常嚴重的問題，如果我把你的家人傷害了，你們家的人 就很可能報復把我們家的人傷害，那我們家的人有可能再報復把你家 的人再傷害。這樣連環(huán)報復的話，可能一開始死了一個人，最后可能 死了很多人，我們?nèi)绾问辜顧C制在最強大的地方停止？這就要用第 三者國家的力量，由國家去制裁。我們?yōu)槭裁匆忻穹ê托谭ǖ膮^(qū)分， 完全是一個激勵機制的問題。在哪一種情況下使用民法提供的激勵就 足夠了，如果民法提供的激勵不夠，那我們再尋求刑法

29、的辦法。懲罰力度和破案的成本問題。我們對任何人賦予他的責任，實際 上他只能承擔有限的責任。有限可能有兩個原因組成，一個是你對他 懲罰的最高限是自然規(guī)定的，一個人你對他的判決不能超過死刑，死 是對他最大的懲罰，死有各種死法（大笑）。我們現(xiàn)在的死刑從力度 上來看，是懲罰力度最低的死刑。比如打針的辦法就沒有什么痛苦。 古代的死刑千刀萬剮，那種死刑的威懾力比現(xiàn)在大多了。另一個可能 與我們的觀念有關(guān)系，我剛才講到的這種殘酷的激勵機制，放在我們 現(xiàn)在來講就太不人道了。我們現(xiàn)在的社會的最大懲罰性比古代要輕得 多。美國和西方國家都廢除了死刑，英國在幾年前也在討論是否要恢 復死刑的問題，因為他們發(fā)現(xiàn)廢除死刑之后

30、，對社會犯罪的威懾力遠 遠不夠。在刑法中還有一個重要的問題，激勵的內(nèi)部先容。我們知道， 如果犯罪的罪行對社會程度由高到低進行排序，懲罰的最大限度就是 死刑，所有的其他罪行都要比死刑判的輕些，比如我偷了二百元錢， 你就判我死刑，如果有人發(fā)現(xiàn)我偷東西了，我就把他打死，最多也是 死刑，打死他我還可能逃脫懲罰。由于死刑給我們帶來的極限，其他 的制裁一定要有一個排序，從高到低，如果我們說罪行從一到一百排 列，那么懲罰也從一到一百一定有一個對應，這個我就叫它懲罰的內(nèi) 部先容。刑法和民法的分工就意味著在不同的歷史階段刑法和民法的 邊界一定有不同的變化，依賴于社會促進激勵的有效性如何。再看侵權(quán)法當中的激勵機制

31、。為什么要有侵權(quán)法？很簡單的一個 道理就是合同法沒有辦法解決問題，比如剛才講的例子，我沒有辦法 和路上的每一個行人都簽訂合同，所以，事后需要侵權(quán)法來補救。侵 權(quán)法里面有幾類規(guī)則都是事后賠償規(guī)則，第一種是無過失責任規(guī)則， 第二種是嚴格責任規(guī)則，第三種過失責任規(guī)則；這些規(guī)則在不同的情 況下，它的激勵機制是不一樣的。我給大家舉一個例子，就以交通事 故為例，去年沈陽正式頒布新的交通事故處理辦法，在社會當中 引起很多爭論，叫“撞了白撞七這個在法學界了引起了很多討論。從 老百姓樸素的感情方面也感到這太不公平了，開車的人富有，撞了行 人就不管了，這太不公平了。如果從激勵機制的角度來考慮這個問題 就不是這樣了

32、，我剛才講了，交通事故發(fā)生的概率與雙方的行為有關(guān)， 所以我們不能只調(diào)動司機的積極性，我們還要調(diào)動行人的積極性，如 果雙方都謹慎了，事故發(fā)生的概率就小了。我們最優(yōu)的激勵不是說交 通事故發(fā)生的概率降到最低，因為發(fā)生的概率降到最低很容易做到 禁止所有的車上路；這里面我們還有一個社會成本的比較，社會 總的財富最大或者成本最低。如果我們實行司機的嚴格責任，就是說 司機撞了人之后，不管你有沒有過錯，一定要賠償，司機就有了預防 的積極性。因為司機撞了人以后，要承擔全部的后果，這樣司機開車 一定會非常謹慎。但是這時候行人沒有積極性來預防事故：反正司機 撞了我以后他要承擔全部后果，他肯定比我謹慎，我干嗎還要謹慎

33、？ 這時候讓司機承擔嚴格責任不是一個最優(yōu)的激勵機制。如果說司機撞 了人之后，不需要負任何責任，這時候司機又沒有積極性了，行人這 時候積極性肯定很大，走路會非常的小心。我們不能只調(diào)動一方的積 極性，要同時調(diào)動雙方的積極性。如果實行一種責任規(guī)則，這可能就 會調(diào)動雙方的積極性。如果這時候行人走路，司機把人撞了，司機沒 有違反交通規(guī)則，司機就不承擔任何責任，司機只要違反了交通規(guī)則， 他就要承擔責任，這時候司機最優(yōu)的選擇就是遵守交通規(guī)則，行人最優(yōu)的選擇也是遵守交通規(guī)則。所以，這就是一個激勵機制。交通規(guī)則 很類似我們在企業(yè)理論當中研究的侵權(quán)規(guī)則，比如一些當工人的拿工 資，你只要沒犯什么錯誤，你就旱澇保收，

34、如果你犯了錯誤，就扣你 工資，這就是過失責任規(guī)則。但是老板不是這樣，老板承擔的是嚴格 責任。法律當中也是這樣，當兩個人的行為沒有辦法監(jiān)控的時候，誰 的行為最難以監(jiān)控，誰就應該承擔嚴格責任，誰的行為容易被監(jiān)控， 誰就應當承擔過失責任。這就是雙方存在道德風險情況下的一個激勵 問題。在侵權(quán)法當中，其實也有和合同法相類似的問題，就象我剛才講 的所有人的能力問題，為什么我們有些地方是禁止的，你不能進去開 車，但又有些地方是允許你出事以后你自己負責任，也就是說，如果 你在前一種情況下，我知道出了這個事之后，你沒有能力去承擔，所 以我就禁止你這種行動。最典型的一個例子就是我們汽車保險有第三 者保險，是強制性

35、的，不是選擇性的，作為一般你自己保自己險，這 是選擇型的。比如說我的車撞壞了，我不讓你賠，我就可以不買保險。 但是有一項你必須買保險的，就是你損害了第三者，第三者險是強制 性，為什么？因為我不相信你。我不買保險，撞了人以后我自己賠， 你賠的起嗎？你賠不起，所以法律就規(guī)定要你強制的加入保險。另外， 有些在我們合同中也有體現(xiàn)，如果這個社會沒有交易成本，只需要一 個法就是合同法。如果這個合同是一個完備的合同，我在合同中把所 有的事都寫清楚，比如我今天來這上課，我們簽一個合同，站的同學 收多少錢，坐著的同學收多少錢，如果我來晚了扣我多少錢等等，這 是一個很完備的合同。如果都是這樣的合同，法院的工作就很

36、簡單。 實際上不可能有這樣的合同，現(xiàn)在的合同大多是不完備的合同。不完 備的一個重要的原因就是不能很好的預測未來，我們在法律上經(jīng)常談 到的合同，似乎是完備合同，實際上都從來不存完備的合同。如果有 完備的合同就不需要律師，只需要法官就可以了，律師就是因為合同 不完備，他有很多工作要做，在不完備合同的情況下，我們怎么使大 家有積極性簽訂一個帕累托最優(yōu)的合同，就有三個問題要解決：第一，執(zhí)行的角度來講，哪些合同是可執(zhí)行的，哪些合同是不可 執(zhí)行的，就是法律上不能承認的，這也是一個激勵機制的考慮。為什 么威脅性的合同，欺騙性的合同不可執(zhí)行，就是它不是一個帕累托改 進，它不滿足社會效率的因素。這個東西對我值一

37、百元，對你值五十， 但你厲害，你一定要我四十元錢賣給你，我就只好賣給你了，這個合 同是沒有效力的，因為它使社會財富受到損害。我們在簽合同的時候， 一個人知道信息多，另一個人知道信息少，這個人有沒有責任披露這 個信息，這也是激勵問題。如果這個信息是花時間、花成本取得的， 他就可以不披露這個信息，如果你讓他披露，他就沒有積極性。如果 這個信息不需要花任何實際成本就可以取得，那你就有責任披露這個 信息，也就是我們的合同成立不成立與你信息的披露有關(guān)。而信息的 披露又與你獲得信息的成本有關(guān)系，事后的合同其實也是一個激勵機 制。比如我們的賠償規(guī)則，第一類賠償叫預期損失，就是你違約了， 你要負責賠償我所有由

38、你違約導致的損失包括利潤的損失。第二，依賴補償。它是使得有合同和沒有合同的情況下，雙方的 處境不是一樣的，違約的一方對他的激勵就不足，但是對他違約的激 勵又過大，因為他違約之后并不負責所有的損失。假如沒有這個合同 就會對受害者一方投資就會過多，比如我本來投資一百萬，我現(xiàn)在投 了二百萬，這時候你違約了，你就要補償我這二百萬。第三類，歸還性的補償。也存在一個激勵，所有我們講的這幾類 補償，沒有一類是完全能夠使得雙方都達到最優(yōu)的激勵機制。財產(chǎn)法當中的激勵機制。財產(chǎn)是我們社會最重要的一個激勵機 制，我們在討論自由企業(yè)改革的時候，許多人就說，產(chǎn)權(quán)不是最重要 的，重要的是激勵機制。但是，財產(chǎn)是社會最重要的

39、激勵機制，所有 的激勵機制都是建立在財產(chǎn)制度的基礎(chǔ)上。比如我們的公司法人，公 司法人制度是財產(chǎn)人之間的一種合約，我們在財產(chǎn)法當中財產(chǎn)交易有 三種規(guī)則，第一種是產(chǎn)權(quán)規(guī)則，第二種是責任規(guī)則，第三種是不可讓 渡規(guī)則。產(chǎn)權(quán)規(guī)則就是說，這個東西是你的，沒有得到你的許可，我 是不能拿走的，只有你許可或者我們談成價格以后我才可以拿走。責 任規(guī)則，這個東西是你的，但是沒得到你的許可我可以拿走，然后用 侵權(quán)法的處理手段來解決，事后得到賠償。不可轉(zhuǎn)讓規(guī)則就是說這東 西是你的，但是你不能賣，我們一般說自由不可以出售，比如我的器 官不可以出售，這些都包含著激勵機制在里邊。第一種情況，產(chǎn)權(quán)規(guī)則。就是雙方最容易達成協(xié)議，

40、達到帕累托 最優(yōu)的，這時候就應該適用產(chǎn)權(quán)規(guī)則。如果雙方談判很難在到帕累托 最優(yōu)或者雙方談判交易成本太高，那就不能適用產(chǎn)權(quán)規(guī)則。比如說政 府征地，假如這塊地修路給社會帶來一億的收入，這塊地住有一百戶 居民都需要拆遷，由此造成的損失是二百萬元，這個路就應該修。但 是要和他們談判的話，這路就沒法修，假如談判前面九十九人都同意， 你給我兩萬塊錢，我們就搬家了。最后，這一戶只要他不搬家，這路 就沒法修了，他說要我搬家，我要八百萬否則我不搬。這個時候政府 也只好認了這八百萬，如果所有的人都預期到最后得到八百萬的話， 一開始就沒有人愿意接受兩萬元了。所以，這個時候不能用產(chǎn)權(quán)規(guī)則， 只能用責任規(guī)則。比如我的腎

41、為什么不能出售，這種損害帶來很多的 外部性，假如允許出售器官，社會就會出現(xiàn)更多的犯罪行為，這個社 會的外部成本就太高了。所以，我們要用不可讓渡規(guī)則。我給大家舉 的這些例子，是在經(jīng)濟學的激勵機制分析法律規(guī)則當中的一些應用。最后我們再看一下諾貝爾獎與法律的關(guān)系。經(jīng)濟學界的學者們是 非常關(guān)心諾貝爾獎的，按照諾貝爾當時留的遺言，這是獎勵在人類科 學和社會進步作出最大貢獻的人。按說2002年獲獎的人貢獻應該是 2001年人做出的。但是所有經(jīng)濟學獲獎的一般都是二十五年前作的。 今年獲得諾貝爾獎，一個是七十年代末期做的，另外一個已經(jīng)做了五 十年了。實際上就是一個社會科學成果它的價值要得到評價需要很長 的時間

42、，這和自然科學不一樣。很多經(jīng)濟學的貢獻在當初并沒有引起 很大的注意。象我剛才講的科思，他1937年的文章一直到六十年代 才引起人們的注意，今年的諾貝爾經(jīng)濟學獎給了兩位學者，一位是心 理學家，叫丹尼爾卡納曼，他和另一位阿莫斯特沃斯基一起取得的 研究成果，但是特沃斯基很不幸96年去世了，否則應該是他們倆個 一起獲得這個獎項；另一位是實驗經(jīng)濟學家弗農(nóng)史密斯。我重點講 一下卡納曼，因為他的貢獻與我們的激勵機制有關(guān)系。過去的經(jīng)濟學 家重視的是財富的狀態(tài)，比如現(xiàn)在我有一百萬元，然后投資出去了， 盈利了二十萬元，所以我現(xiàn)在變成一百二十萬元；賠了呢，賠二十萬 元。我就變成了八十萬元，我關(guān)心的是這一百二十萬元和

43、這八十萬元 的損失和收益。舉例來講，他做了一個實驗，比如給幾十個學生每一 個人發(fā)一個咖啡杯，說這是給你的，你可以拿回家了，然后過一會兒， 他又拿了一個很大的巧克力，然后問這些學生愿不愿意用咖啡杯換這 個巧克力，90%的不愿意換。又作另一個實驗，首先把這些巧克力給 這些學生，然后再把咖啡杯拿來，問這些學生誰愿意拿巧克力來換咖 啡杯，89%的人不愿意換，這就是一旦你擁有咖啡杯之后，你覺得這咖啡杯是最重要的，你不愿意失去它，一旦你先擁有了這個巧克力以 后，你就不愿意失去巧克力，這就是我們更重視的是我失去一個東西 我和得到的東西。一旦你占有之后，你就不愿意失去它，這個理論對 金融學的研究，隨著我們所有人類的決策，包括人類資源管理的研究 都是非常的重要。問題就是說，你占有這個東西，什么叫你占有，多長時間為你占 有，一般的是你占有的時間越長，你行為的價值越高。為什么老朋友 比新朋友值錢，因為他占有時間長。（笑）多長時間為長呢？我給大 家講一個故事，有一對新婚夫婦，他們在渡蜜月的時候在一家旅館里 住，他們就去賭博，賭了