1、公司法人的權(quán)利能力和行為能力之我見(jiàn)2015-01-15田杰大成律師事務(wù)所因?yàn)閷?shí)務(wù)需要以及理論研究興趣，筆者在思考公司法相關(guān)法律問(wèn)題時(shí)，例如公司 的對(duì)外贈(zèng)與和擔(dān)保行為如何認(rèn)識(shí)和解釋等，疑問(wèn)頗多。這些問(wèn)題直接涉及到公司 法人的權(quán)利能力和行為能力問(wèn)題。但手頭現(xiàn)有的觀點(diǎn)似乎均難以令人滿意和信 服。這促使筆者結(jié)合自己對(duì)公司法的理解，繼續(xù)探索公司法的基本理論問(wèn)題。1民事主體之能力 民事主體之能力或曰民事能力是指主體的民事權(quán)利能力和民 事行為能力。二者相聯(lián)系，但其概念和作用實(shí)則截然不同。1民事權(quán)利能力關(guān)于權(quán)利能力之概念和理解，筆者贊同徐國(guó)棟教授在其民法總 論一文中的論述。權(quán)利能力“是法律賦予自然人享有民事權(quán)

2、利和承擔(dān)民事義務(wù) 的資格”。“權(quán)利能力本質(zhì)上是充當(dāng)法律關(guān)系主體的能力”，故權(quán)利能力在很大程度 上等同于民事主體的“人格。權(quán)利能力作為法律確認(rèn)法律主體的工具，其體現(xiàn)的是國(guó)家與私人之間的縱向公法 性的法律關(guān)系，是民法“確認(rèn)”功能（此為徐國(guó)棟教授的觀點(diǎn)，筆者深為贊同）的 具體體現(xiàn)。權(quán)利能力通常分為一般的權(quán)利能力和特別的權(quán)利能力。前者是指不分年齡、性別、 國(guó)籍、宗教等普遍享有的權(quán)利能力；后者是指法律賦予符合特定條件的民事主體 的能力，如公證機(jī)構(gòu)從事公證行為的資格。2民事行為能力行為能力的定義，學(xué)者給出的答案略有不同。徐國(guó)棟教授認(rèn)為，“是自然人以自 己的行為獨(dú)立發(fā)生一定法律效果的能力”。而梁慧星教授認(rèn)為

3、，“指民事主體據(jù)以 獨(dú)立參加民事法律關(guān)系，以自己的民事法律行為取得民事權(quán)利或承擔(dān)民事義務(wù)的 法律資格”。盡管在定義中，徐教授強(qiáng)調(diào)，行為能力是針對(duì)“自然人”的法律制度，似乎排除“法 人”等民事主體，但實(shí)則其并不排斥討論法人之“行為能力”的問(wèn)題，只是認(rèn)為“法 人無(wú)自然人一樣的先出生，后獲得行使自己權(quán)利的心智條件的過(guò)程，因而無(wú)必要 既有權(quán)利能力，又有行為能力，有權(quán)利能力足矣”。雙方兩定義中，梁教授認(rèn)為 行為能力是“法律資格”，而徐教授認(rèn)為是“能力”。筆者認(rèn)為，行為能力不是什么“法 律資格”，而是指民事主體意思形成和表達(dá)能力的事實(shí)狀態(tài)，是個(gè)事實(shí)認(rèn)定的問(wèn) 題。各國(guó)在認(rèn)定行為能力這一事實(shí)時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，大多以年

4、齡為主，即達(dá)到一定年齡即視 為有行為能力，并同時(shí)考察行為人之精神狀況以確定具體民事主體的行為能力。 究其實(shí)質(zhì)，行為能力的標(biāo)準(zhǔn)是行為人之智力或理智高低。年幼者，智力尚未發(fā)育 成熟，難以對(duì)事物作出有效的認(rèn)知和判斷。概言之，行為能力的核心在于行為人 之意思形成和表達(dá)能力，或簡(jiǎn)曰意思能力。沒(méi)有意思能力當(dāng)無(wú)行為能力，意思能 力不濟(jì)，可能就會(huì)視為限制行為能力人或無(wú)行為能力人。行為能力制度主要是解決行為人的行為法律效力及其行為責(zé)任分配和承擔(dān)的法 律問(wèn)題。前者主要應(yīng)用于民事法律行為（以合同行為為主）領(lǐng)域，而后者集中體 現(xiàn)在侵權(quán)法領(lǐng)域。2法人的權(quán)利能力前面所述之民事權(quán)利和行為能力主要基于對(duì)自然人行為之歸納和總結(jié)

5、，完全適用于自然人之民事主體。蓋因法人制度產(chǎn)生較晚，且理論對(duì)于法人本質(zhì)爭(zhēng)論之莫衷一是，上述民事權(quán)利能 力和行為能力的理論，盡管被視為民事主體普遍適用之制度，但實(shí)際適用于法人（限于篇幅及其筆者研究范圍所限，這里的法人主要是指公司法人）時(shí)，多有齟 齬不適。容分述之。1企業(yè)法人權(quán)利能力與經(jīng)營(yíng)范圍論及法人權(quán)利能力，學(xué)者的論述大多雷同。大多 數(shù)均認(rèn)為，公司法人的權(quán)利能力與其經(jīng)營(yíng)范圍（或曰目的）相一致，換言之，公 司的經(jīng)營(yíng)范圍就是公司權(quán)利能力的范圍。除此之外，學(xué)者大都在與自然人的權(quán)利 能力比較時(shí)認(rèn)為，法人的權(quán)利能力還受限于其自然性質(zhì)以及法律規(guī)定。這大概源 于民法通則對(duì)法人權(quán)利能力和行為能力的明確規(guī)定有關(guān)。

6、徐國(guó)棟和梁慧星教授同時(shí)在其各自的民法總論中提及民法通則第42條 之規(guī)定：“企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)”，并據(jù)此認(rèn)為，經(jīng)營(yíng) 范圍是企業(yè)法人的權(quán)利能力的范圍。筆者以為，這一觀點(diǎn)需要重新審視。（a）誠(chéng)如徐國(guó)棟教授在分析權(quán)利能力時(shí)指出的那樣，權(quán)利能力實(shí)際上體現(xiàn)的是私 人與主權(quán)者之間的縱向關(guān)系，是具有公法性質(zhì)的規(guī)范。這一特別決定了權(quán)利能力 是具有強(qiáng)制性的不容私人意志影響和改變的法律制度。違反權(quán)利能力規(guī)定的，一 定無(wú)效。（b）公司或企業(yè)法人的經(jīng)營(yíng)范圍性質(zhì)上是公法性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定嗎？這里需要甄 別兩個(gè)層次的問(wèn)題。首先，就某一公司的經(jīng)營(yíng)范圍的具體內(nèi)容而言，并非源自法律規(guī)定，實(shí)際上是股 東在設(shè)立

7、公司時(shí)自主決定的，即是私人意志決定的結(jié)果。從這個(gè)意義上講，經(jīng)營(yíng) 范圍絕非權(quán)利能力的范圍。何況，在公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，股東可以根據(jù)市場(chǎng)商機(jī)， 不時(shí)地變更公司的經(jīng)營(yíng)范圍。從這個(gè)意義上講，公司的經(jīng)營(yíng)范圍并非法定，法律 絕不會(huì)限制具體公司的經(jīng)營(yíng)范圍。再者，正確理解民法通則第42條也是關(guān)鍵。這個(gè)條文也許立法時(shí)的確依據(jù) 傳統(tǒng)法人權(quán)利能力之理解而為之。實(shí)則就文義而言，本條并沒(méi)有將經(jīng)營(yíng)范圍等同 于權(quán)利能力的意思。本條主旨其實(shí)是為了保護(hù)股東的利益，限制公司不得隨意超 越股東設(shè)定的經(jīng)營(yíng)范圍。經(jīng)營(yíng)范圍不過(guò)是股東對(duì)公司的授權(quán)范圍，于此情況下， 公司當(dāng)然不能超越經(jīng)營(yíng)范圍，肆意損害股東利益。在民法通則制定之當(dāng)時(shí)， 國(guó)有企業(yè)是

8、市場(chǎng)的絕對(duì)主體，因此這一規(guī)定也就不難理解了。（c）經(jīng)營(yíng)范圍是權(quán)利能力的主張會(huì)陷入自我矛盾。如前所述，權(quán)利能力是法律強(qiáng) 制性的公法性規(guī)定，違者無(wú)效。然而，現(xiàn)實(shí)之發(fā)展顯示，超越經(jīng)營(yíng)范圍的行為并 非無(wú)效，這體現(xiàn)在合同法以及最高人民法院關(guān)于合同法之司法解釋（一）第 十條：當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無(wú)效。但違反國(guó) 家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外。因此，學(xué)者不 得不修正這一主張，認(rèn)為，超越經(jīng)營(yíng)范圍的行為并非當(dāng)然無(wú)效，應(yīng)視情況而定。（d）那么公司的經(jīng)營(yíng)范圍如何理解？經(jīng)營(yíng)范圍不過(guò)是股東作為本人對(duì)公司這一代 理人的代理權(quán)限而已（見(jiàn)“股東與公司關(guān)系的代理解讀”一文

9、）。既非權(quán)利能力， 更非行為能力。2公司之權(quán)利能力的邊界 既如此，公司的權(quán)利能力的邊界如何界定呢？筆者認(rèn)為，基于前文對(duì)權(quán)利能力之 公法性規(guī)范之理解，公司法人的權(quán)利能力不限于經(jīng)營(yíng)范圍，亦不適合從正面界定 其范圍，而應(yīng)以負(fù)面清單的形式界定之。易言之，除法律、行政法規(guī)設(shè)有禁止性、 限制性或特許條件之外，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的其他經(jīng)營(yíng)行為均屬于公司法人之權(quán)利 能力范圍。這其實(shí)就是最高人民法院關(guān)于合同法之司法解釋（一）第十條所體現(xiàn) 的精神。舉例說(shuō)明之，對(duì)一般公司而言，吸收和發(fā)放存款之經(jīng)營(yíng)行為，因?yàn)橛蟹擅鞔_的 規(guī)定須取得相關(guān)特許方能為之，那么擅自為之，即是超越了其權(quán)利能力，其經(jīng)營(yíng) 行為必然無(wú)效。而就一般經(jīng)營(yíng)行

10、為而言，法律不應(yīng)因?yàn)楣镜慕?jīng)營(yíng)范圍未涵蓋之就認(rèn)定其為無(wú) 效，如一家生產(chǎn)型公司在沒(méi)有技術(shù)咨詢或租賃等營(yíng)業(yè)范圍時(shí)，對(duì)外提供技術(shù)咨詢 或廠房租賃之合同，就不能輕易認(rèn)定為無(wú)效。3公司法人的行為能力1傳統(tǒng)觀點(diǎn)蓋因民法通則第三十六條的影響，關(guān)于法人行為能力的傳統(tǒng)觀點(diǎn)大體如下：（a）行為能力與權(quán)利能力一起發(fā)生和消滅，兩者開(kāi)始時(shí)間和終止時(shí)間完全一致。（b）法人的權(quán)利能力和行為能力的范圍完全一致，與其經(jīng)營(yíng)范圍相同。（c）法人的行為能力由其機(jī)關(guān)或代表人實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，基于法人行為能力與權(quán)利能力的高度一致性，學(xué)者徐國(guó)棟和梁慧星教授均 認(rèn)為，法人僅需權(quán)利能力制度即可，無(wú)須牽強(qiáng)比附自然人去研究法人的行為能力。 似乎民事行為

11、能力制度對(duì)公司法人而言沒(méi)有意義了。對(duì)于上述傳統(tǒng)觀點(diǎn)，筆者有如下糾結(jié)的疑問(wèn)：民事行為能力既已提至自然人和法 人之上的上位概念，在對(duì)自然人和法人適用時(shí)，應(yīng)遵循同樣的邏輯和標(biāo)準(zhǔn)，為什 么在討論自然人之行為能力時(shí)著眼于理智、判斷力和意思能力等，而在討論法人 時(shí)絕無(wú)該等蹤跡可循？又者，在討論自然人行為能力時(shí)無(wú)所謂“范圍”而言，但在 討論法人行為能力時(shí)，為何總是強(qiáng)調(diào)行為能力與權(quán)利能力范圍一致呢？而筆者在閱讀朱慈蘊(yùn)教授著作公司法原論（2011年6月出版）時(shí)，頗為驚 嚇的發(fā)現(xiàn)，該書(shū)把公司擔(dān)保、借貸、重大資產(chǎn)處置等經(jīng)營(yíng)行為，單獨(dú)列出并冠以 “公司的特殊行為能力”（該書(shū)第十一章，見(jiàn)159頁(yè)）之名加以討論。這其中的

12、理 論基礎(chǔ)，筆者無(wú)從知曉，也不得其解。2筆者的觀點(diǎn)：法人之意思能力筆者認(rèn)為，既然民事行為能力關(guān)注和判斷標(biāo)準(zhǔn)是 行為人的智力、精神等意思能力，且其表達(dá)的是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題的話，那么在公司 法人場(chǎng)合，同樣應(yīng)一以貫之地加以適用。隨之而來(lái)的問(wèn)題是，作為法人其存在所 謂的“心智、精神等意思能力”問(wèn)題嗎？如同梁慧星教授所注意到的，這個(gè)問(wèn)題的回答是以對(duì)法人本質(zhì)的理解為前提的。 而如同筆者在股東與公司關(guān)系之代理解讀一文中所表達(dá)的，竊以為，公司法 人的本質(zhì)在于對(duì)公司自然人管理者（公司董事會(huì)、執(zhí)行董事）意志之?dāng)M制，即將 自然人的意志擬制為法人的意志。畢竟，沒(méi)有具體的自然人，法人無(wú)以形成其意 思，亦無(wú)以對(duì)外表達(dá)其意思。

13、沒(méi)有擬制即無(wú)法人。根據(jù)現(xiàn)行公司法，任何一家公司在設(shè)立時(shí)均存在股東（或股東會(huì)）、董事會(huì) （或執(zhí)行董事）以及公司的法定代表人。股東作為已經(jīng)獨(dú)立的存在的民事主體， 其與公司之間必然是相互獨(dú)立的關(guān)系（如同本人與代理人一樣），不存在人格被 公司吸收的問(wèn)題（盡管公司法把股東會(huì)作為公司的一個(gè)權(quán)力機(jī)關(guān)），那么公 司所能擬制的意志只能也必然是股東以外的意思形成機(jī)關(guān)的意志，這個(gè)機(jī)關(guān)就是 公司的董事會(huì)或執(zhí)行董事。那么為什么擬制的不是公司法定代表人的意志呢？這是因?yàn)椋镜姆ǘù砣?對(duì)公司而言不過(guò)是對(duì)外的意思表示機(jī)關(guān)，而非意思形成機(jī)關(guān)。沒(méi)有意思形成何以 對(duì)外意思表示？這仿佛是自然人之大腦與嘴的關(guān)系。對(duì)于公司而言，董

14、事會(huì)、執(zhí) 行董事之意志就是公司的大腦，而法定代表人是公司的嘴。所以，所擬制的必然 是意思形成機(jī)關(guān)的意志，而非意思表示機(jī)關(guān)的意志。實(shí)踐中，每一間公司均有其運(yùn)行機(jī)制，確保公司的意思形成機(jī)關(guān)和意思表示機(jī)關(guān) 能有效地運(yùn)作。如果任何一名董事、執(zhí)行董事或法定代表人發(fā)生死亡或變?yōu)闊o(wú)行 為能力人，可隨時(shí)變更之，而不至于讓公司的意思形成或表示出現(xiàn)障礙。因此， 從這個(gè)意義上說(shuō)，因?yàn)楣镜淖晕腋碌臋C(jī)制，其“智力”始終處于良好狀態(tài)，其 不大會(huì)出現(xiàn)無(wú)法形成或表示意思的情況，所以學(xué)者才會(huì)認(rèn)為，行為能力制度對(duì)于 法人而言無(wú)足輕重，可以省略不談。簡(jiǎn)言之，公司法人系擬制擔(dān)任其管理機(jī)關(guān)之自然人的意志，而被擬制自然人因?yàn)?可以隨

15、時(shí)變更，因此公司法人之意思能力（亦即行為能力）絕大部分時(shí)候均處于 完全行為能力之狀態(tài)。這顯然與權(quán)利能力范圍毫無(wú)關(guān)系。3公司法人無(wú)行為能力與公司僵局上述分析表明，公司法人因?yàn)橄禂M制自然人之 意志，且其可以隨時(shí)變更該等自然人，所以其通常均處于完全行為能力狀態(tài)。但 這并非絕對(duì)的。根據(jù)公司法規(guī)定，公司的意思形成和對(duì)外表示有其固有的路徑和鏈條，即股 東（會(huì)）是最高的意思形成機(jī)關(guān)，這里的意思是概括性的寬泛的意思，通常是對(duì) 公司的經(jīng)營(yíng)目的和目標(biāo)等作出的意思；其次，股東（會(huì)）的意思被公司的董事會(huì) （或執(zhí)行董事，下同）所接受、細(xì)化和執(zhí)行，并進(jìn)而形成公司的意思，當(dāng)然這里 體現(xiàn)了股東對(duì)公司董事會(huì)（亦即對(duì)公司）的授權(quán)

16、；再次，董事會(huì)形成的意思，則 通過(guò)公司的法定代表人或公司的公章的形式對(duì)外進(jìn)行意思表示。上述關(guān)于公司之意思發(fā)生過(guò)程的三個(gè)層次中，股東（會(huì)）意思是原生性的，屬于 代理關(guān)系中本人的意思，而公司董事會(huì)的意思源于股東（會(huì)）的意思，屬于繼受 發(fā)展而來(lái)的意思，暫稱其為繼發(fā)性意思。這兩個(gè)意思之間的良性互動(dòng)是公司得以 正常運(yùn)行和行為的前提條件。然而現(xiàn)實(shí)生活中，由于股東之間的問(wèn)題、股東與董 事之間的問(wèn)題以及董事之間的問(wèn)題，公司的意思形成鏈條出現(xiàn)運(yùn)行機(jī)制失靈情 況，從而導(dǎo)致公司無(wú)法有效地進(jìn)行意思表示。易言之，此時(shí)公司喪失了意思能力， 亦即喪失了其行為能力。與自然人之行為能力相比較，作為組織體，公司的意思能力要不處于

17、完全行為能 力狀態(tài)，要不則處于無(wú)行為能力狀態(tài)，不存在所謂的限制行為能力問(wèn)題。而一旦 喪失了行為能力，對(duì)于股東而言，其設(shè)立公司的目的就落空，其當(dāng)然有權(quán)解除與 公司之間的代理關(guān)系，這一當(dāng)然的后果就是解散公司本身。言至此，熟悉公司法的讀者大概立馬就會(huì)想起，筆者前述的公司無(wú)行為能力狀態(tài) 所指的就是公司法第一百八十二條規(guī)定的公司僵局的情況。于此情形，法院 可以根據(jù)股東申請(qǐng)予以解散公司。之所以不是強(qiáng)制性的解散，大抵是為了保留給 僵局各方自我協(xié)調(diào)而恢復(fù)意思能力的機(jī)會(huì)。而最高人民法院就公司法司法解 釋（二）中第一條明確列明的三項(xiàng)僵局情形實(shí)際上所指的均是公司無(wú)法形成意思 的情況，即喪失意思能力，亦即喪失行為能力

18、。該司法解釋規(guī)定如下：第一條單獨(dú)或者合計(jì)持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，下列事 由之一提起解散公司訴訟，并符合公司法第一百八十二條規(guī)定的人民法院應(yīng)予 受理：（一）公司持續(xù)兩年以上無(wú)法召開(kāi)股東會(huì)或者股東大會(huì)公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生 嚴(yán)重困難的：（二）股東表決時(shí)無(wú)法達(dá)到法定或者公司章程規(guī)定的比例持續(xù)兩年以上不 能做出有效的股東會(huì)或者股東大會(huì)決議，公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難的；（三）公司董事長(zhǎng)期沖突，且無(wú)法通過(guò)股東會(huì)或者股東大會(huì)解決，公司經(jīng)營(yíng) 管理發(fā)生嚴(yán)重困難的；（四）經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生其他嚴(yán)重困難，公司繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損 失的情形。股東以知情權(quán)、利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)等權(quán)益受到損害或者公司虧損、財(cái)產(chǎn)不足 以償還全部債務(wù)，以及公司被吊銷企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照未進(jìn)行清算等為由，起解 散公司訴訟的