1、完善民事訴訟回避制度的若干思考 回避的本意是“避忌、躲避”（注1），民事訴訟中的回避制度是指審判人員和其他有關人員，出現可能影響案件公正審理的事由，依法退出案件審理活動的訴訟制度。考察各國的理論與實踐，回避制度主要是為訴訟公正服務的，普通法傳統中作為正當程序原則之一的“任何人不得成為審理自己案件的法官”即是回避制度的樸素表達。從訴訟正義的理念出發，回避制度的必要性主要體現在：（1）司法權是一種裁判權，以追求公正的裁判為最終價值取向，作為裁判主體的法官在司法過程中除嚴格服從法律外，還不可避免的會受到社會關系、傳統、信仰、偏見、自身下意識等因素的影響，法官一點也不比其他人更能擺脫這些種因素對其司法

2、過程的影響（注2）。回避制度作為一種訴訟理念和制度設計，其目的是盡可能減少這些因素對司法過程的影響，實現司法公正。（2）消除當事人的思想疑慮，公正程序的設計安排極大地增強了結果公正性的說服力。如果法官有應當回避的情形而仍參加案件的審理，即使案件得到公正的審理，也難以消除當事人對法官是否公正處理的懷疑，其直接結果是出現不必要的訟累和執行障礙，最終會損害公眾對法院的信任和法治的信心。（3）中國傳統“鄉土社會”中形成的人倫關系的“差序格局”，使得“中國的道德和法律都因之而得看所施的對象和自己的關系而加以程序上的伸縮”（注3），受這一與法治理念格格不入的傳統倫理觀影響的法官在審理與自己有某種人倫關系的

3、案件時常處于尷尬境地，為保證法官依法履行職責、免受人倫親情與司法公正理念的雙重壓力，回避制度也是十分必要的。 回避制度是民事訴訟中一項基本制度，世界各國民事訴訟法都對回避制度作了規定，我國也十分重視辦案人員的回避問題（注四），民事訴訟法除了在總則中對回避制度作了原則性的規定，還在第四章對回避制度的內容作了專門規定。2000年1月31日，最高人民法院公布了關于審判人員嚴格執行回避制度的若干規定（以下簡稱若干規定），對回避制度作了進一步的完善和具體化。但是，由于長期以來受重實體輕程序思想的影響，法學理論界對回避制度研究不多，在立法上關于回避制度的規定很不完善，司法實踐中其也沒有得到應有的重視和嚴格

4、執行，為了更好地理解、適用和完善這一制度，筆者結合審判實踐以司法公正為標準對相關問題作簡單探討。 （一）回避方式問題 各國民事訴訟法規定的回避方式一般有兩種，一種是自行回避，又稱積極回避，即應當回避的主體主動申請退出審理活動的行為，如法國民事訴訟法典第339條規定，法官認為本人有回避之原因，或者依其內心意識認定自己應當回避，由其所屬法院的院長指定另一法官替代之。另一種是申請回避，又稱消極回避，是指當事人根據法律規定申請法官退出本案審理活動的行為，如原德意志聯邦共和國民事訴訟法第42條規定，法官依法不得執行職務時，或法官有不公正的可能時，可以申請其回避。 日本的民事訴訟法還規定了“審判官的排除”

5、制度，即承辦法官受理案件后，遇有法律規定的情形，當事人沒有申請回避，承辦法官也沒有主動要求回避時，法院可以依職權命令承辦法官回避。我國臺灣地區民事訴訟法將之稱為“依職權決定回避”，該法第38條第一款規定，法院或院長，如認推事有應自行回避之原因者，應依職權為回避之裁定。 我國民事訴訟法第45條第1款規定：審判人員有下列情形之一的，必須回避，當事人有權用口頭或者書面方式申請他們回避可見我國只規定了自行回避和申請回避兩種方式，對于“依職權決定回避”，我國民事訴訟法并無相應的規定。目前我國民眾對法治尚未有充分的理念及知識準備，在對司法權的認知上還殘存著傳統衙門的陰影，多數民眾尚不能主動意識到其申請回避

6、的權利，當然也就不會去關心回避事由。而大多數法官又由于其所處環境的“鄉土性”所造成的錯綜復雜的人倫關系的制約，主動申請回避對其來說也是一種兩難選擇，依筆者看來，日本、臺灣之所以規定這一制度也是與兩國的傳統分不開的。考慮到傳統因素對訴訟公正的不利影響，依職權決定回避“在實踐中既是必要的，也是可行的”（注5）。其實，審判實踐中院庭長在決定案件承辦法官時已有意或無意地適用了這一制度。獨任審判員和審判長選任制已在全國法院推行（注6），院庭長對法官和案件審理的管理活動必將大大減少，“依職權決定回避”制度的確立和適用對于減少枉法裁。 （二）回避主體問題 回避的主體，又稱回避的適用范圍，即哪些人員遇有法律規

7、定的情形應當退出案件審理活動，科學的界定回避主體的范圍關系到回避制度在司法實踐中所能起到的實際作用。我國民事訴訟法第45條規定，回避的主體范圍包括審判人員、書記員、翻譯人員、鑒定人員、勘驗人員。在我國目前司法實踐的實際運作中，此范圍根本不能完全實現制度設計的目的。 （1）執行中的回避被忽視。根據民事訴訟法第45條的規定，回避適用于審判人員和其他人員，審判人員具體包括哪些人員法律沒有規定，但包括審判員、助審員、人民陪審員當無異議，問題在于是否包括執行員？實踐中，執行員和審判人員在具體范圍上是交叉的，在回避的適用范圍上立法者顯然忽視了執行員在執行中的回避，那么執行員在執行過程中是否就可以不遵守回避

8、制度呢？答案是否定的。回避制度規定在總則中，總則的效力應及于包括執行程序的各個分則，執行員在執行中應遵守回避制度是不容懷疑的。至于民事訴訟法第45條的規定，應看成立法技術上的一個疏忽，最高人民法院也許注意到了這個疏忽，在若干規定中明確規定，執行員在執行過程中的回避問題，參照審判人員回避的有關內容執行。當然，參與協助執行的司法警察和其他人員也應包括其中。 （2）未對審判委員會委員的回避問題作出規定。作為法院內部最高審判組織的審判委員會，雖然它不直接參與案件的開庭審理，但它對案件處理的討論決定，獨任審判員和合議庭卻必須執行，而審判實踐中審判委員會的某些委員可能與進行討論決定的案件中的當事人有利害關

9、系或其它關系，而其又不自行回避，當事人也無權申請其回避，這實際上就剝奪了當事人申請回避的權利。筆者認為至遲應在審判委員會討論決定三天前以書面形式向當事人告知審判委員會委員名單，并告知其有權依法申請回避。 （3）未對院庭長的回避問題作出規定。當前的審判實踐中，審判程序的運作還沒有擺脫傳統的行政管理模式，加之有些法官的素質尚不符合獨立審判的要求，為求得裁判結果的“正確”，就出現了院庭長“把關”的情況，即院庭長聽取承辦法官的匯報、簽發法律文書、決定案件裁判結果，這樣就使原本沒有參加案件審理的院庭長成為案件的實際裁判者，一旦出現“把關”的院庭長應回避的情形，當事人無從行使申請回避權利，也就無法避免院庭

10、長因各種關系或利益而導致裁判不公。當然，院庭長“把關”本就是違反法律的變態情形，常態的法律不應去迎合變態的現實，故解決問題的根本途逕是根除行政化管理模式，還“權”于承辦法官，嚴格依法辦事。 （4）回避制度在二審中出現了真空。民事訴訟法第152條規定，第二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。經過閱卷和調查，詢問當事人，在事實核對清楚后，合議庭認為不需要開庭審理的，也可以徑行判決、裁定。這就明確了二審是以開庭審理為主，書面審理為輔，但實踐中，受辦案力量和交通條件等限制，許多案件采用書面審理，當事人只能通過裁判文書得知法官之名。如二審中存在應當回避的情形，當事人如何行使申請回避權？ （5

11、）程序原因的回避不容忽視。為了防止法官的先入為主，避免當事人產生猜疑，若干規定第三條規定，凡在一個審判程序中參與過本案審判工作的審判人員，不得再參與該案其他程序的審判。據此，參加某一案件審判程序的法官就不能再參與該案的執行程序；原參加一審案件審理的法官，因某種原因被調至上級法院的，不能再參與該案的二審審理，等等。根據這條規定的立法精神，筆者認為，一對夫妻離婚的多次訴訟應由不同的審判人員來審理，而審判實踐中，考慮到情況比較熟悉，往往交由同一個法官來審理，這種做法實質上違反了法律規定。 （6）參加訴訟活動的檢察人員是否屬于回避的主體？有人認為，檢察人員不應成為回避主體，理由是民事訴訟中的檢察人員不

12、同于刑事訴訟中的檢察人員，沒有任何實體上的權利和義務；也不同于民事訴訟中的法官，客觀上不存在是否公正的問題，回避制度對他們沒有意義。筆者認為這不妥，因為檢察人員在訴訟中提交的材料和發表的意見對裁決結果產生重要甚至是決定性的影響，檢察人員如與當事人有親屬關系，很難保證抗訴的公正進行；如與審判人員有親屬關系，其代表國家行使的法律監督權就很難真正發揮作用。 （7）法院是否應屬于回避的主體？筆者不妨分析兩個案例。其一，某法院受理了一起貨款糾紛案件，被告某公司就在該法院的隔壁，法院和被告共用一廁所，法院法官上下班都從被告門前經過，這種情況下，該法院是否應該回避，立法上沒有規定，但從設立回避制度的初衷看，

13、凡是可能影響到案件公正審理的，都應該在需要回避的范圍之列。本案中，被告和法院地理位置如此特殊，兩者之間可能存在這樣那樣的關系，至少工作人員之間“混個臉熟”，為了避嫌，整個法院都應回避。其二，某法院受理了一起借貸案件，原告發現承辦法官王某即為被告的弟弟，遂提出回避申請，該院院長作出換人審理的決定。但無論換成該院的誰，都是被告弟弟的同事，只要王某稍加“活動”，甚至根本無需“活動”，該案的審理都會偏離公正的方向。即使該案能得到公正審理，原告也會對結果的公正性產生懷疑。所以最好的辦法是整個法院都回避，如果當事人的親友是法院的領導時，這種回避尤為必要。從某種意義上說法院回避屬于法院管轄權的一種轉移（注7

14、），被回避的法院應根據民事訴訟法第37條的規定，報請上級法院指定管轄。外國的民事訴訟法中就有這方面的規定，例如羅馬尼亞民事訴訟法典第37條就規定，當事人的一方是法院的法官或陪審員的家屬、或四親等以內的近親屬，另一方可以請求將訴訟轉移到另外一個同級法院審理。可見，法院成為回避主體并不是異想天開，而是確有其法，切實可行。 （8）律師和法官誰更應回避？“為嚴格執行憲法和法律，進一步落實和完善法律規定，從工作機制上防止和消除少數審判人員辦關系案、人情案、金錢案，確保司法公正，樹立人民法院良好形象”（注8），最高人民法院公布了若干規定。該若干規定公布后，引起了律師界的一片反對聲（注9）。筆者絲毫不懷疑最

15、高審判機關之初衷，但該若干規定第五條之規定（審判人員及法院其他工作人員的配偶、子女或者父母，擔任其所在法院審理案件的訴訟代理人或者辯護人的，人民法院不予準許）在立法技術上是欠考慮的。首先，作為最高審判機關的司法解釋性文件（注10），與律師法第3條第4款“律師依法執業受法律保護”相抵觸，剝奪了部分律師的執業權利，也限制了當事人選擇律師的權利；其次法官的工作具有非個人性，要代表國家作出不偏不倚的裁判，但是律師的工作則具有個人性，要在法律規定的范圍內盡心盡力為委托人服務，而根據此條規定，律師卻要承擔法官為維護司法公正而應履行的回避義務，顯然有“法官自卸義務，把律師當成法官”（注11）之嫌。其實，該條

16、只要稍加改動就不會“給人口實”了，即修改為：審判人員及法院其他工作人員的配偶、子女或者父母，擔任其所在法院審理案件的訴訟代理人或者辯護人的，該法院回避，并根據民事訴訟法第37條第1款的規定，報請上級人民法院指定管轄。 （三）回避事由問題回避的事由又稱回避原因、回避條件，是指法律規定應當回避的情形。各國民事訴訟法對此規定不完全一致，但一般都采用列舉的方式作出詳細的規定。以我國臺灣地區民事訴訟法為例，該法第32條規定了七種情形，即：推事或其配偶、前配偶或未婚配偶，為該訴訟事件當事人者；推事為該訴訟事件當事人、八親等內之血親或五親等內之姻親或曾有此親屬關系者；推事或其配偶、前配偶或未婚配偶，就該訴訟

17、事件與當事人有共同權利人、共同義務人或償還義務人之關系者；推事現為或曾為該訴訟事件當事人之法定代理人或家長、家屬者；推事于該訴訟事件，現為或曾為當事人之訴訟代理人或輔佐人者；推事于該訴訟事件，現為或曾為當事人之訴訟代理人或輔佐人者；推事于該訴訟事件，曾為證人或鑒定人者；推事曾參與該訴訟事件之前審裁判，更審前之裁判或仲裁者。而我國民事訴訟法第45條只規定了三種情況：是本案當事人或者當事人、訴訟代理人的近親屬；與本案有利害關系；與本案當事人有其他關系，可能影響對案件公正審理的。兩者比較，我國的立法至少存在以下三點不足。第一是立法語言含義不清，沒有確定性。“利害關系”和“其他關系”都是很寬泛的概念，

18、具體包括哪些內容應加以明確，以便于操作。第二是對回避制度的重要意義認識不到位。“與本案當事人有其他關系，可能影響對案件公正審理”才需回避，這就意味著“這種關系并非必然引起回避結果”（注12），筆者認為這不妥，只要存在著某種關系都應回避，原因有三：其一有某種關系和無任何關系相比，影響案件公正審理的可能性是很大的，即使只有百分之一，但對于這個案件和這個案件的當事人來說就是百分之百；其二有了某種關系，即使案件得到公正的審理，當事人尤其是敗訴方對案件審理的公正性產生懷疑，回避制度的作用打了折扣。其三“可能”本身不是嚴格意義上的立法語言，如何來界定這“可能”，又由誰來界定這“可能”呢？第三是回避事由規定

19、的很不全面，使一些應當回避的人員由于缺少相應的規定而沒有回避，影響了訴訟活動的公正進行，若干規定第一條對之作了補充和完善，但筆者認為依然有疏漏，應加上“前配偶或未婚配偶”、曾發生過糾紛或不睦等。一方當事人發現法官違反法律規定，如私自會見另一方當事人，能否申請回避呢？筆者認為是可以的，因為這種情形已經超過了現行回避制度的最低要求，違反任何法律程序實質上都不是公正審理。我國臺灣地區的民事訴訟法也有這方面的規定，該法第33條第1款規定，遇有左列（即下列筆者注）各款情形，當事人得聲請推事回避推事有前條所定以外之情形（即第32條規定的七種情形筆者注），足認其執行職務有偏頗之虞者。我國民事訴訟法沒有這方面

20、的規定，但若干規定第二條規定了五種違反法律規定的情形，當事人可申請回避，這條規定對于充實回避制度的內容具有重要的意義。法官因個人好惡、信仰、種族、經歷等非關系利益因素而對一方當事人產生偏見能否構成回避的事由呢？如某法官深愛的妻子因有外遇而與之離婚，此事對他打擊很大，言行中處處顯露出他對婚外情極端的憤恨和仇視，此人如參與涉及婚外情離婚案件的審理，讓其作出客觀公正理性的裁判是很困難的，這種情況下，法官應自行回避或由院庭長依職權決定其回避。現實情況紛繁復雜，類似情形還有許多，限于篇幅，不再列舉。鑒于我國目前國情的特殊性，筆者建議可設立無因回避制度。無因回避是相對于有因回避而言的，當事人有權對法官提出

21、回避申請而無需說明任何理由，被申請回避人員必須回避，不過這只能給當事人一次機會且必須在庭前固定期限內提出。我國民事訴訟中設立這一制度有其合理性和必要性。因為，申請回避是當事人的一項基本的訴訟權利，它意味著“當事人有權依法選擇審判人員或其他人員”？（注13），無因回避則是將當事人的這種選擇權進一步明確和程序化，更重要的是，目前我國司法腐敗較嚴重，法官尚未形成應有的職業自覺，和律師之間關系千絲萬縷、和當事人之間沒有形成互動的信任關系，這一制度對于緩解當事人與法官、法院之間的矛盾和緊張關系，增強裁決的說服力和公信力具有特別的意義。（四）回避程序問題“回避程序是為確保司法公正而設置的一項重要的法律程序

22、，也是當事人及其法定代理人的一項基本訴訟權利”（注14） ，但在審判實踐中，每次庭審前法官詢問當事人是否需要申請回避時，回答幾乎都是“不需要”，這個程序似乎成了沒有意義的繁文縟節。造成回避制度形同虛設的原因在哪里呢？筆者認為主要在于這種制度在程序運作的設計上缺少科學性和實用性，回避制度沒有落實到實處。（1）有權申請回避人員的范圍不明確。根據民事訴訟法第45條的規定，有權申請回避的人員僅限于當事人和法定代理人，其他訴訟代理人是否有申請回避權沒有規定，有人主張，委托代理人只有在特別授權委托時，才可以代當事人申請回避。為了最大程度地保護當事人訴訟權利，筆者認為訴訟代理人可以不經當事人的授權而提出回避

23、申請。（2）當事人知情權沒有落實。我國民事訴訟法規定的回避事由是以“關系”為核心內容的，這種“關系”能否被公開、多大程度地被公開就成為這種制度能否發揮作用的關鍵。對于適用簡易程序的案件，法律沒有規定庭前要向當事人告知法官的姓名，即使適用普通程序的案件，法院向當事人送達了合議庭組成通知書，但對于當事人來說，那僅僅是一紙名單，對法官的簡歷、家庭成員和主要的社會關系等根本無從了解，當事人面對開庭時突如其來的是否需要申請回避的詢問，往往只能當庭作出否定回答，所以必須全面公開法官的有關情況，落實當事人的知情權。如在法院的公告欄內，將全院法官的姓名、照片、職務、簡歷和主要的社會關系等公布于眾，便于當事人及

24、時掌握有無回避的情形，做好是否要申請回避的準備；在向當事人發出受理通知書、應訴通知書、執行通知書等時，將上述情況書面告知當事人，便于當事人監督和在提出回避申請時提供證據。（3）對申請回避權的提出時效未作相應規定。民事訴訟法第46條第1款規定：當事人提出回避申請，應當說明理由，在案件開始審理時提出；回避事由在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結前提出。審判實踐中的通常做法是在庭審時詢問當事人是否要申請回避，這種做法的弊端是顯而易見的。首先容易使庭審中斷，導致案件延期審理，浪費有限的司法資源。更為嚴重的是容易產生對立情緒，影響審判效果，申請回避的結果不外乎兩種，一種是申請被駁回，另一種是申請

25、成立。對于前者，容易使法官自覺或不自覺的偏袒另一方當事人，甚至因此挾嫌報復申請人，案件最終即使得到了公正的審理，也難免使申請人及旁聽人員對公正性產生疑慮，產生不好的社會效果；對于后者，被決定回避的人員有一種當眾亮丑感，使本人和旁聽群眾產生不滿情緒，所以回避權應在庭前行使完畢。立法上可規定申請人至遲在第一次庭審三天前向人民法院提出，逾期則視為放棄，當然回避事由在事后知道的除外。這樣做，還可以促使當事人積極找尋和發現回避情形，將回避制度真正落實到實處；同時也在一定程度上防止當事人對申請回避權的濫用。（4）回避申請提出后應告知被申請的人員和其它當事人。我國民事訴訟法規定當事人的回避申請以口頭或書面方

26、式提出即可，筆者認為當事人還應根據相關當事人的人數提出申請副本，法院接到申請后應在一定期限內送達相關當事人并通知被申請回避的法官，他們有權進行答辯和解釋，這樣有利于迅速查明情況作出正確決定，同時這也是平等公正保護當事人訴訟權利的需要。（5）決定回避的體制有待完善。無論是申請回避還是自行回避，都必須由有權決定回避的組織或個人決定。我國民事訴訟法第47條規定，院長擔任審判長時的回避，由審判委員會決定；審判人員的回避，由院長決定；其他人員的回避，由審判長決定。筆者首先想指出這條規定在立法上的一個小小失誤，適用簡易程序審理的案件中的回避由誰決定呢？根據此條規定也應由審判長決定，可適用簡易程序的案件中只

27、有獨任審判員而沒有審判長，這從一個側面反映了我國民事訴訟立法的不嚴謹和不成熟。其次這種決定體制也不科學：其一，在如此體制下，回避的決定者和被決定者，在工作上大都是直接的領導與被領導的關系，決定者在決定是否回避時會受到工作上正面或負面的影響，導致對所作決定的正確性受到挑戰。其二，院長的回避由他所領導的本院審判委員會決定，雖然院長本人不參加，但平時受其領導的審判委員會其他委員難免心存顧慮，所作出的回避決定的客觀公正性無法令人信服。對此，意大利刑事訴訟法的規定值得我們借鑒，該法第40條規定，對于要求獨任法官回避的請求，由法院決定；對于要求法院的法官、陪審法院的法官的回避的請求，由上訴法院決定；對于要

28、求上訴法院的法官回避的請求，由法院中與被要求回避的法官無隸屬關系的審判廳決定。這種體制對于正確執行回避制度和保障程序的客觀公正所具有的重要意義是不言而喻的。（6）回避決定前，被申請回避人員可以采取緊急措施不妥。當事人提出回避申請后，法院作出回避決定之前，承辦人仍應執行一定的職務，許多國家民事訴訟法有這樣的規定。如日本民事訴訟法第42條規定，經提出排除或忌避的聲請時，在就該聲明所作裁判確定之前，應當停止訴訟程序，但關于需要急迫的行為，不在此限，我國臺灣地區的民事訴訟法也有類似的規定。我國民事訴訟法第46條第2款規定，被申請回避的人員在人民法院作出是否回避的決定前，應當暫停參與本案的工作，但案件需

29、要采取緊急措施的除外。但這期間所采取的“緊急措施”是否都有效呢？法律和司法解釋都沒有規定，筆者認為這種情況應作具體分析：因為沒有回避而影響措施公正合法性的，應裁定無效；如沒有回避但措施經審查公正合法的，應予維持；但若有關人員故意不依法自行回避或對符合回避條件的申請故意不及時作出決定的，應裁定一律無效。筆者這樣的分析明顯是一種折中，甚至完全是一種猜測，問題的關鍵是被申請回避主體繼續參與“采取緊急措施”是否合理？法國民事訴訟法典的規定很有啟發性，該法第346條規定，緊急情況下，得指定另一位法官進行必要的辦案活動。顯然，讓其它法官代替被申請回避人員去“采取緊急措施”更具合理性，更符合回避制度的理念和本義。（7）回避決定救濟程序應該加以改進。各國民事訴訟法關于回避決定救濟程序方面的規定并無多大不同，只是我國民事訴訟法規定，對回避決定有異議的，申請人只能“申請復議一次”，而意大利刑事訴訟法規定，對回避決定不服的，請求者不論是否符合法定條件或程序，均可以向最高法院提出上訴，澳門民事訴訟法第312條規定，不論有關案件之利益為何，得就駁回聲請之裁判向上一級法院提起上訴。相比較，我國民事訴訟法中這樣的救濟措施就顯得軟弱無力。前已論及，有本院院