1、第三章第三章 道德與法律的分離與反分離道德與法律的分離與反分離本講提綱本講提綱l不斷融合的趨勢，因為有著共同的目標，不斷融合的趨勢，因為有著共同的目標，都為維護國家統治或公民利益服務；都為維護國家統治或公民利益服務；l不斷分離的趨勢，因為各有其獨特性。不斷分離的趨勢，因為各有其獨特性。l中國德法分合的歷史沿革中國德法分合的歷史沿革l西方德法分合的理論紛爭西方德法分合的理論紛爭l理性的批判與歷史的啟示理性的批判與歷史的啟示第一節第一節 中國德法分合的歷史沿革中國德法分合的歷史沿革一、東周以前：德法未分到德主刑輔一、東周以前：德法未分到德主刑輔l原始氏族時期：原始氏族時期：圖騰崇拜、風俗禮儀、禁忌

2、、圖騰崇拜、風俗禮儀、禁忌、巫術等巫術等道德規范、未成文法道德規范、未成文法混然未混然未分的原始狀態。分的原始狀態。l血緣氏族時期：血緣氏族時期：親親，尊尊的血緣氏族規親親，尊尊的血緣氏族規范范具有法律的權威，是孕育道德與法律的具有法律的權威，是孕育道德與法律的共同母體共同母體德法未分的混沌狀態。德法未分的混沌狀態。l夏朝：夏朝：德法從共同的母體（氏族規范）中分離出德法從共同的母體（氏族規范）中分離出來，但具有功用上的一致性（維護奴隸主的統來，但具有功用上的一致性（維護奴隸主的統治）；認為德、禮、法、刑皆源于天；神權法與治）；認為德、禮、法、刑皆源于天；神權法與倫理緊密結合倫理緊密結合德法初分

3、而不離、德法合治德法初分而不離、德法合治的最初狀態。的最初狀態。l西周：西周：提出了天命（殷商統治者宣揚提出了天命（殷商統治者宣揚“帝生商帝生商”，可永世長存）轉移的可永世長存）轉移的“以德配天以德配天”說說意味意味著神權的某種動搖；勞動人民反抗力量的強大，著神權的某種動搖；勞動人民反抗力量的強大，必須重視人事必須重視人事周公周公“制禮制禮”，實行，實行“禮治禮治”也就是也就是“德治德治”；“明德慎罰明德慎罰” 開中國開中國“德主刑輔德主刑輔”的的“德法合治德法合治”之先河。之先河。二、東周至秦：從德法分離到法治二、東周至秦：從德法分離到法治（一）儒墨道主張合（一）儒墨道主張合l儒家：儒家：孔

4、子：孔子：“禮樂不興，則刑罰不中禮樂不興，則刑罰不中”；孟子：；孟子：“無禮義，則上無禮義，則上下亂下亂”；儒家基本繼承了西周以來的禮治和明德慎罰的思想。；儒家基本繼承了西周以來的禮治和明德慎罰的思想。l墨家：墨家：“兼愛兼愛”，德法合治。，德法合治。l道家：道家：否定人為德法，主張道法自然，復歸于樸，回到原始社會德法未否定人為德法，主張道法自然，復歸于樸，回到原始社會德法未分的混然合一的狀態。分的混然合一的狀態。（二）法家主張離（二）法家主張離l法家，法家，代表新興封建勢力，是諸子百家之后起之秀，但其思想淵源可追代表新興封建勢力，是諸子百家之后起之秀，但其思想淵源可追溯到春秋前期。溯到春秋前

5、期。l 管仲修齊舊法；子產管仲修齊舊法；子產“鑄刑書鑄刑書”；鄧析寫；鄧析寫“竹刑竹刑”強調事斷強調事斷于法，開法家思想之先河。于法，開法家思想之先河。l 魏相李悝編魏相李悝編法經法經，吳起在楚，吳起在楚“明法審令明法審令”，商鞅在秦作，商鞅在秦作秦律秦律，申不，申不害在韓害在韓“立刑名立刑名” 法家思想受到了各國統治者法家思想受到了各國統治者的賞識。的賞識。l “不法先王，不是禮儀不法先王，不是禮儀”、“法為天下之至道法為天下之至道”、“禁奸止過，莫若重禁奸止過，莫若重刑刑” 偏激法治觀念蔓延，德法分離越來偏激法治觀念蔓延，德法分離越來越遠。越遠。（三）秦王朝的（三）秦王朝的“法令由一統法令

6、由一統”l韓非子，法家思想的集大成者，直接影響韓非子，法家思想的集大成者，直接影響了秦國統治者。了秦國統治者。l秦王朝的秦王朝的“法令由一統法令由一統”，標志著我國古，標志著我國古代法制已發展到一個新階段。代法制已發展到一個新階段。l失敗的原因：失敗的原因：法網嚴密，刑法嚴酷；法網嚴密，刑法嚴酷；忽視了道德教化的作用忽視了道德教化的作用三、秦以后：三、秦以后：德法合治的復歸、成熟、僵化與解體德法合治的復歸、成熟、僵化與解體l漢初統治者，采用黃老思想，文武并用，漢初統治者，采用黃老思想，文武并用，德刑相濟，無為而治，休養生息，出現了德刑相濟，無為而治，休養生息，出現了“文景之治文景之治”的盛世局

7、面。的盛世局面。l西漢中期，董仲舒的思想。西漢中期，董仲舒的思想。“王者法天王者法天”的神權法思想；的神權法思想；“德主刑輔德主刑輔”的德刑關系的德刑關系說；順天則時的說；順天則時的“司法時令說司法時令說”；禮律融；禮律融合、法有等差的立法主張；合、法有等差的立法主張；“春秋春秋決決獄獄”的司法主張。的司法主張。l魏晉時期，以經注律、以經解律的律學興魏晉時期，以經注律、以經解律的律學興盛，使引禮入法的過程進一步深化。盛，使引禮入法的過程進一步深化。l唐代，禮的基本規范取得了法律的形式，唐代，禮的基本規范取得了法律的形式，禮義原則和法律規范有機結合起來，綱常禮義原則和法律規范有機結合起來，綱常法

8、律化與法律倫理化相統一，德法合治思法律化與法律倫理化相統一，德法合治思想成熟。想成熟。l宋朝，宋朝，“理是本理是本”，倫理道德是天理，法，倫理道德是天理，法律制度由天理派生并維護天理。一方面強律制度由天理派生并維護天理。一方面強調教化；一方面主張嚴刑，甚至用禮教輿調教化；一方面主張嚴刑，甚至用禮教輿論殺人。死守不變之論殺人。死守不變之“天理天理”的統治思想，的統治思想，是一種僵化的德法合治觀。是一種僵化的德法合治觀。l明末清初，僵化的德法合治觀受到了挑戰。明末清初，僵化的德法合治觀受到了挑戰。黃宗羲，天下之法取代一家之法黃宗羲，天下之法取代一家之法王夫之，趨時更新，循天下之公王夫之，趨時更新，

9、循天下之公顧炎武，獨治則刑繁，眾治則刑措。顧炎武，獨治則刑繁，眾治則刑措。l19世紀中葉以來，對傳統進行深刻的反思世紀中葉以來，對傳統進行深刻的反思和批判，并積極學習西學，近代民主意義和批判，并積極學習西學，近代民主意義上的法治觀逐漸完善，傳統的德法合治模上的法治觀逐漸完善，傳統的德法合治模式逐步解體。式逐步解體。第二節第二節 西方德法分合的理論紛爭西方德法分合的理論紛爭一、西方德法分合的傳統理論一、西方德法分合的傳統理論1、正義統馭德法論、正義統馭德法論l柏拉圖：柏拉圖：道德正義和法律正義，道德正義是基礎；主張賢人政治。道德正義和法律正義，道德正義是基礎；主張賢人政治。l亞里士多德：亞里士多

10、德：德法不可分；法律分為自然法和制定法；看到了人德法不可分；法律分為自然法和制定法；看到了人的道德品質和其制定的制度的不完備性，提出法治優于人治的觀點，反對賢的道德品質和其制定的制度的不完備性，提出法治優于人治的觀點，反對賢人政治；良好的法律是法治的前提，惡法與服從惡法不能稱作法治。人政治；良好的法律是法治的前提，惡法與服從惡法不能稱作法治。2、自然與法律一致論、自然與法律一致論l古羅馬政治家西塞羅：自然是正義的基礎，古羅馬政治家西塞羅：自然是正義的基礎，真正的法律是和自然一致的正當理性；自真正的法律是和自然一致的正當理性；自然法早在成文法產生之前就存了，對整個然法早在成文法產生之前就存了，對

11、整個人類都普遍有效；殘暴的法律根本不配稱人類都普遍有效；殘暴的法律根本不配稱為法律。為法律。3、上帝高于一切論、上帝高于一切論l托馬斯托馬斯阿奎那：阿奎那：法從屬于理智，理智是靈魂的一種功能，靈魂法從屬于理智，理智是靈魂的一種功能，靈魂是上帝賦予人的一個精神實體；法律由永恒法（上帝的一種智能原則）、神是上帝賦予人的一個精神實體；法律由永恒法（上帝的一種智能原則）、神法（上帝通過法（上帝通過圣經圣經賦予的法律）、自然法（溝通上帝和人的橋梁，行善賦予的法律）、自然法（溝通上帝和人的橋梁，行善避惡）和人法（世俗統治者制定的法律）構成。避惡）和人法（世俗統治者制定的法律）構成。4、自然即理性論、自然即

12、理性論l古典自然法學派：古典自然法學派：代表人物荷蘭格勞秀斯、英國霍布斯、洛克、代表人物荷蘭格勞秀斯、英國霍布斯、洛克、法國孟德斯鳩、盧梭、德國普芬多夫、意大利貝卡利亞；自然法代表人類的法國孟德斯鳩、盧梭、德國普芬多夫、意大利貝卡利亞；自然法代表人類的理性和本性，是最高的法律；依靠人類普遍理性能制定出詳盡的、人類普遍理性和本性，是最高的法律；依靠人類普遍理性能制定出詳盡的、人類普遍適應的法律或法典；與天賦人權論、社會契約論等互相結合，要求自由平等適應的法律或法典；與天賦人權論、社會契約論等互相結合，要求自由平等人權法治；在肯定人的理性和自然權利的基礎上實現了德法的融合。人權法治；在肯定人的理性

13、和自然權利的基礎上實現了德法的融合。5、靜止與進步、靜止與進步l英國梅因：英國梅因： 靜止社會和進步社會；靜止社會和進步社會； 經歷經歷“判決判決”“習慣習慣”“法典法典”這三個階段之后，進步社會的法這三個階段之后，進步社會的法會繼續發展下去，靜止社會的法會停頓下來；會繼續發展下去，靜止社會的法會停頓下來； 進步社會的法繼續發展的原因主要是：協調進步社會的法繼續發展的原因主要是：協調“法法”與與“社會的需要及輿社會的需要及輿論論”之間的關系，縮小其差距；發展的方式主要有三種：一是法律擬制之間的關系，縮小其差距；發展的方式主要有三種：一是法律擬制(Legal Fiction)，如羅馬的法律解答。

14、二是衡平方法，如羅馬的法律解答。二是衡平方法(Equity)，如古羅馬，如古羅馬以裁判官法來補十二表法之不足，而英國以衡平法補普通法之所失。三以裁判官法來補十二表法之不足，而英國以衡平法補普通法之所失。三是立法，即由立法機關制定法規。是立法，即由立法機關制定法規。 “社會的需要及輿論社會的需要及輿論”（道德）由于其不固定性和不斷變化，與相對固（道德）由于其不固定性和不斷變化，與相對固定下來的法律不斷呈顯出分離的趨勢；不斷修正法律，又會出現新的分定下來的法律不斷呈顯出分離的趨勢；不斷修正法律，又會出現新的分離趨勢。離趨勢。6、內在與外在的和諧、內在與外在的和諧l康德：先驗的絕對律令、道德律令，最

15、高康德：先驗的絕對律令、道德律令，最高倫理原則；道德與法律在最高倫理原則的倫理原則；道德與法律在最高倫理原則的指導下于和諧中實現了統一。指導下于和諧中實現了統一。7、客觀精神的化身、客觀精神的化身l黑格爾：法是絕對精神的產物，絕對精神黑格爾：法是絕對精神的產物，絕對精神演變為人類正義行為的客觀標準。德法統演變為人類正義行為的客觀標準。德法統一于絕對精神。一于絕對精神。8、惡法亦法、惡法亦法l分析法學創始人，奧斯丁：分析法學創始人，奧斯丁：邊沁的功利主義學說的邊沁的功利主義學說的信徒；功利主義是倫理原則，立法學屬于倫理學范疇；與邊沁不同的信徒；功利主義是倫理原則，立法學屬于倫理學范疇；與邊沁不同

16、的是，奧斯丁認為法學不同于倫理學，法學僅研究是，奧斯丁認為法學不同于倫理學，法學僅研究“實在法或嚴格的法實在法或嚴格的法律，而不管這種法律好壞與否律，而不管這種法律好壞與否”（實在法，不同于理想法、正義法）；（實在法，不同于理想法、正義法）；法律和道德是無關的，只要是合法地制定的，不道德不正義的法律仍法律和道德是無關的，只要是合法地制定的，不道德不正義的法律仍應被認為具有法律效力。應被認為具有法律效力。二、西方德法分合的現代理論二、西方德法分合的現代理論1、社會學法學的德法相合觀、社會學法學的德法相合觀l 強調法律應該由個人本位轉向社會本位，注重法律的社會作用和效果；強調法律應該由個人本位轉向

17、社會本位，注重法律的社會作用和效果；認同德法相合。認同德法相合。l 創始人法國的孔德、德國的耶林（強調社會利益，德法并立聯合）；創始人法國的孔德、德國的耶林（強調社會利益，德法并立聯合）；現代代表人物奧地利的埃利希（應重視現代代表人物奧地利的埃利希（應重視“活的法律活的法律”，包括法律精神、，包括法律精神、倫理道德等）、美國的龐德（社會利益，德法相合，并以法律為主倫理道德等）、美國的龐德（社會利益，德法相合，并以法律為主導）、法國的狄驥（把社會連帶關系原則稱為客觀法，不以人的意志導）、法國的狄驥（把社會連帶關系原則稱為客觀法，不以人的意志為轉移）。為轉移）。2、新分析實證主義法學的德法相合觀、

18、新分析實證主義法學的德法相合觀l 基本上繼承了傳統分析法學理論，即嚴格地把基本上繼承了傳統分析法學理論，即嚴格地把“實際上是這樣的法律實際上是這樣的法律”和和“應當是這樣的法律應當是這樣的法律”分開，只對實在法進行邏輯分析，拒絕任何價值評價，分開，只對實在法進行邏輯分析，拒絕任何價值評價，否認道德和法律之間的必然聯系。否認道德和法律之間的必然聯系。l 代表人物：奧地利的凱爾森（區分代表人物：奧地利的凱爾森（區分“法學法學”與與“正義論正義論”，道德原則僅具有，道德原則僅具有相對價值）、英國的哈特（法律和道德是有聯系的，但并相對價值）、英國的哈特（法律和道德是有聯系的，但并“無必然的聯系無必然的

19、聯系”；納粹德國制定的法律，不是道德的法律，但從效力上說仍是法律）等。納粹德國制定的法律，不是道德的法律，但從效力上說仍是法律）等。3、新康德主義法學和新黑格爾主義法學的、新康德主義法學和新黑格爾主義法學的l 新康德主義法學被認為是新康德主義法學被認為是“無道德無道德”或或“非道德非道德”的理論，代表人物有凱爾的理論，代表人物有凱爾森，其觀點如前所述，其哲學基礎是新康德主義哲學（使康德哲學向唯心主森，其觀點如前所述，其哲學基礎是新康德主義哲學（使康德哲學向唯心主義倒退，發展康德哲學中的主觀唯心主義、先驗論、信仰主義）；還有德國義倒退，發展康德哲學中的主觀唯心主義、先驗論、信仰主義）；還有德國的

20、拉德勃魯赫，他認為法律最終在于實現正義，而正義具有相對性，于是有的拉德勃魯赫，他認為法律最終在于實現正義，而正義具有相對性，于是有所謂相對主義法學思想，二戰后，他修改了相對主義法學思想，認為法律應所謂相對主義法學思想，二戰后，他修改了相對主義法學思想，認為法律應有絕對的價值準則，實在法與正義原則相沖突時，應服從正義原則，從而開有絕對的價值準則，實在法與正義原則相沖突時，應服從正義原則，從而開始了其向自然法學的轉變。始了其向自然法學的轉變。l 新黑格爾主義法學視道德、正義于無物，一味為法西斯政權辯護，使道德與新黑格爾主義法學視道德、正義于無物，一味為法西斯政權辯護，使道德與法律徹底分離，其代表人

21、物有德國的賓德，其觀點認為，國家是真正體現個法律徹底分離，其代表人物有德國的賓德，其觀點認為，國家是真正體現個人自由和理性的唯一整體形式，法律也是這種自由和理性的體現，國家這一人自由和理性的唯一整體形式，法律也是這種自由和理性的體現，國家這一整體是由共同的血統、種族和精神組成的，元首即代表這一整體，其哲學基整體是由共同的血統、種族和精神組成的，元首即代表這一整體，其哲學基礎是黑格爾的國家主義。礎是黑格爾的國家主義。4、新自然法學的德法相合觀、新自然法學的德法相合觀l 強調實在法的研究離不開法律的價值學說，法律的基本價值仍是制定法律的強調實在法的研究離不開法律的價值學說，法律的基本價值仍是制定法

22、律的基礎，必須進一步加強對正義、善和道德等基本概念的研究。基礎，必須進一步加強對正義、善和道德等基本概念的研究。l 神學自然法學（新托馬斯主義法學），法國的馬利丹為代表，認為自然法是神學自然法學（新托馬斯主義法學），法國的馬利丹為代表，認為自然法是“神神”與與“社會、政治、法律制度社會、政治、法律制度”之間的中介，是對上帝之間的中介，是對上帝“永恒法永恒法”的一的一種補充。種補充。“行善避惡的道德法行善避惡的道德法”是是“自然法自然法”的根本原則，人們依靠的根本原則，人們依靠人類的人類的某種本性某種本性和和上帝的啟示上帝的啟示去發現、體悟自然法，在對待自然法的態度上人們需去發現、體悟自然法，在

23、對待自然法的態度上人們需要加強信仰。要加強信仰。l 非神學自然法學，美國的羅爾斯、富勒、德沃金為代表，富勒堅持法律與道非神學自然法學，美國的羅爾斯、富勒、德沃金為代表，富勒堅持法律與道德不可分離，提出德不可分離，提出“義務的道德義務的道德”（與法律最接近）和（與法律最接近）和“追求的道德追求的道德”概念，概念，分析了分析了“法律的內在道德法律的內在道德”（內在的法律精神、法制原則，如自然法等）和（內在的法律精神、法制原則，如自然法等）和“法律的外在道德法律的外在道德”（法律的實體的道德目的，如正義等），強調任何法律（法律的實體的道德目的，如正義等），強調任何法律制度都必須符合一定的道德標準，惡

24、法不能稱為真正的法律。制度都必須符合一定的道德標準，惡法不能稱為真正的法律。5、綜合法學的德法相合觀、綜合法學的德法相合觀l 看到了傳統法學和現代法學的缺陷，即思維的單一性，提出了綜合法看到了傳統法學和現代法學的缺陷，即思維的單一性，提出了綜合法學的觀點。學的觀點。l 代表人物有美國的霍爾、博登海默、德國的費克納、澳大利亞的斯通代表人物有美國的霍爾、博登海默、德國的費克納、澳大利亞的斯通等，認為社會法學、分析法學和自然法學實際上分別強調了法學的一等，認為社會法學、分析法學和自然法學實際上分別強調了法學的一個要素：事實、形式和價值（道德），而這三者是不可分的。個要素：事實、形式和價值（道德），而

25、這三者是不可分的。l 綜合法學派德法相合觀的哲學基礎是相對主義和多元主義，強調價值綜合法學派德法相合觀的哲學基礎是相對主義和多元主義，強調價值的相對性。的相對性。第三節第三節 理性的批判與歷史的啟示理性的批判與歷史的啟示l討論討論一、中國德法分合歷史的理性批判一、中國德法分合歷史的理性批判中國德法分合的特征：中國德法分合的特征：1、維護君主利益是德法分合的前提；、維護君主利益是德法分合的前提；2、維護家族本位是德法分合的不變主題；、維護家族本位是德法分合的不變主題；3、德法分合的觀念由開放轉向封閉；、德法分合的觀念由開放轉向封閉；l 祖宗之德不可變，祖宗之法不可變，祖宗制定的祖宗之德不可變，祖

26、宗之法不可變，祖宗制定的德法關系模式亦不可變。德法關系模式亦不可變。4、對待法與法治的概念一直存在誤解。、對待法與法治的概念一直存在誤解。l 法，狹義的，僅指刑法法，狹義的，僅指刑法l 法治，狹義的，僅指法治，狹義的，僅指“嚴刑峻法嚴刑峻法”中國德法分合的可取之處中國德法分合的可取之處l春秋戰國時期商鞅等人的法主德輔的傳統；春秋戰國時期商鞅等人的法主德輔的傳統；l漢唐開放地對待德法分合的態度；漢唐開放地對待德法分合的態度；l維護家族本位時德法分合關系中對社會整維護家族本位時德法分合關系中對社會整體性和個體義務的強調體性和個體義務的強調中國德法分合的局限性中國德法分合的局限性l 以維護君主利益為

27、前提，造成了德法分合的不獨以維護君主利益為前提，造成了德法分合的不獨立性，不道德性。立性，不道德性。l 以維護家族本位為主題，使德法分合喪失了對個以維護家族本位為主題，使德法分合喪失了對個體人格的保護功能，個人成了道德與法律的奴隸，體人格的保護功能，個人成了道德與法律的奴隸，個人的價值在于對國對家的義務，造成了不健全個人的價值在于對國對家的義務，造成了不健全的的“義務型人格義務型人格”。l 德法分合的封閉性，使德法合治模式變得保守、德法分合的封閉性，使德法合治模式變得保守、僵化、不切實際（缺乏客觀的調查、評判與改進，僵化、不切實際（缺乏客觀的調查、評判與改進，如理學）。如理學）。l 對法和法治

28、概念理解上片面和偏激，造成了傳統對法和法治概念理解上片面和偏激，造成了傳統法治觀念的淡薄。法治觀念的淡薄。l 對德法分合的極端處理，形成了純粹德治或純粹對德法分合的極端處理，形成了純粹德治或純粹法治的局面。法治的局面。二、西方德法分合的理性批判二、西方德法分合的理性批判西方德法分合的特征西方德法分合的特征l堅持社會正義為德法分合的前提。堅持社會正義為德法分合的前提。l德法分合從維護家族本位轉向維護個人本德法分合從維護家族本位轉向維護個人本位。位。l德法分合一直保持二維開放性。德法分合一直保持二維開放性。l法治觀一直是西方德法分合觀中的主流法治觀一直是西方德法分合觀中的主流西方德法分合的可取之處西方德法分合