1、論文提綱一、 提單的簡單概述（一）提單的概念（二）提單的性質二、倒簽提單和預借提單的簡單概述（一）倒簽提單和預借提單的概念（二）倒簽提單和預借提單的聯系、區別三、關于倒簽提單和預借提單法律性質的幾種學說（一）合同責任說（二）侵權責任說（三）競合責任說（四）締約過失說四、倒簽提單、預借提單法律性質的分析（一）我們先從違約說說（二）從締約過失說看（三）侵權說五、結語內容摘要目前關于倒簽提單和預借提單法律性質的說法較復雜，主要有：合同責任、侵權責任、締約過失責任等，但他們都不能很好地解釋倒簽提單和預借提單的法律性質。本文嘗試分析者幾種學說的實質，結合提單的性質、海上運輸合同的性質以及倒簽提單和預借提

2、單到底侵犯了收獲人何種權利等問題，最終找到解釋倒簽提單和預借提單法律性質的合理理論。關鍵詞：提單的性質 倒簽提單 預借提單 法律性質正 文一、 提單的簡單概述（一）、提單的概念提單是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經由承運人接受或者裝船，以及承運人保證據以交付貨物的單證。提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構成承運人聚義交付貨物的保證。【1】（二）、提單的性質我國海商法第77條規定：“除依照本法第75條規定作出保留外，承運人或者代其簽發提單的人簽發的提單，是承運人已經按照提單所載狀況收到貨物或者貨物已經裝船的初步證明；承運人向善意受讓提

3、單的包括收貨人在內的第三人提出的與提單所載狀況不同的證據，不予承認。”第78條規定：“承運人同收貨人提單持有人之間的權利義務關系，依據提單的規定確定。”再結合上述概念，我們可以簡單概括提單的法律性質：1、 提單是承運人與托運人之間國際海上貨物運輸合同的證明，而非運輸合同本身。2、 提單是承運人接管貨物或者貨物裝船的收據。3、 提單債權性。即提單能證明其持有人與承運人之間有特定債權債務關系。提單持有人可以直接要求承運人貨物，并在發生貨損貨差時直接向承運人起訴賠償。4、 提單物權性。即提單是承運人保證向貨運人交付貨物的物權憑證。其功能具體體現在：（1）、只有可轉讓的提單才具有貨物所有權憑證的功能；

4、（2）、提單是代表和象征貨物的一種單證，提單的交付與貨物的交付具有同等效力；（3）、提單的所有權效力集中體現在于其轉讓對貨物所有權轉移的重大影響，但這種影響的效果受當事人轉讓貨物所有權的合意等民商法中貨物所有權轉移條件的制約。（4）、提單足以證明其合法持有人對其代表的貨物享有接收、占有和處分的權利。 二、 倒簽提單和預借提單的簡單概述（一）、倒簽提單和預借提單的概念倒簽提單是指貨物裝船后，承運人簽發一種遭遇貨物實際裝船日期的提單，承運人簽發這種提單主要是應托運人的要求，以及符合信用證規定的裝運日期，使其能達到順利結匯的目的。【2】預借提單是指貨物尚未全部裝完，或貨物已在承運人的接管下，但尚未開

5、始裝船的情況下簽發的提單。它通常是因信用證的裝船日期和交單結匯日期將屆滿，應托運人的要求簽發的。【2】（二）、倒簽提單和預借提單的聯系、區別根據海牙規則第3條第7款及我國海商法6第71條的規定,承運人或其代理人應當在貨物裝船完畢后簽發已裝船提單,或者在收貨待運提單上加注承運船舶的船名和裝船日期,使收貨待運提單成為已裝船提單。預借和倒簽提單相同之處均是在托運人請求之下,謊報提單簽發的日期,使提單上注明的提單裝船日期早于實際裝船日期以符合信用證的規定"因托運人未備妥貨物,或船舶遲到,為使信用證不因過期作廢,托運人通常出具保函請承運人在尚未裝貨時簽發已裝船提單"有時雖己開始裝貨,

6、但不能在信用證有效期滿前裝完,托運人也會請承運人簽發己裝船提單"這兩種提單均是托運人和承運人在合謀之下簽發的不符合實際裝船日期的提單,以致均構成虛假行為,其根本目的就在于使提單符合信用證的要求,便于托運人結匯"這兩種虛假行為的后果均是對收貨人(買方)利益的損害"所以預借和倒簽提單行為的本質是一樣的。倒簽提單和預借提單的主要區別在于提單簽發的時間上，倒簽提單是在貨物裝船后簽發的，而預借提單則是在貨物還未裝船或還未完成裝船時簽發的。三、關于倒簽提單和預借提單法律性質的幾種學說關于倒簽提單的法律性質,無論是在理論界還是在實務界都還沒有達成共識"目前,對于倒簽提

7、單法律性質的認定主要有四種觀點:違約責任說、侵權責任說、責任競合說和締約過失責任說（一） 、合同責任說合同責任說認為，提單是承運人與收貨人、提單持有人和提單受讓人之間的合同，在倒簽提單和預借提單的情況下，貨物還是裝上了船的事實，因此，承運人的這兩種做法違反了合同法規定的強制性義務，而承運人對這種違約行為所引起的法律后果就承擔合同責任。【3】對于這里的合同的理解有三種觀點：第一種觀點說，提單是承運人與收貨人、提單持有人和提單受讓人之間的合同，海上貨物運輸習慣法中規定的承運人如實簽發提單的義務構成海上貨物運輸合同中的默認義務，承運人倒簽提單、預借提單違反了合同法規定強制性義務；第二種觀點，倒簽提單

8、、預借提單涉及兩個合同的違約行為。由于賣方沒有按合同約定時間將貨物裝上船，違反了與買方之間的貨物買賣合同。由于承運人沒有履行運輸合同成立后期應有的履行義務，因此違反了海上貨物運合同；第三種觀點，提單持有人憑借單向提單向承運人提貨，承運人放貨是，兩者之間形成一份新的合同，二這份合同的內容與提單證明的海上運輸合同內容一致，其效力可以追溯到貨物運輸開始。（二） 、侵權責任說【4】侵權責任說認為：承運人倒簽提單或預借提的行為符合侵權的一般特征，滿足侵權行為成立所必須的四個要件。他們認為承運人倒簽提單或預借提單違反了國際海上運輸習慣法上規定的如實簽發提單的任務和我國海商法規定的貨物裝船后才簽發“已裝船”

9、提單的法定義務。這些義務并非基于海上貨物運輸合同的約定產生，并且切當收貨人因倒簽提單、預借提單遭受損害時，要求賠償的具體數額只能通過訴訟確定，而沒有一份所謂的合同約定具體的賠償數額。（三）、競合責任說責任竟合說是指違約責任和侵權責任的競合"此種觀點認為:同一違法行為既可以符合違約責任的構成要件,又可以符合侵權責任的構成要件,具有違約和侵權的雙重特征"5，倒簽提單、預借提單帶有雙重法律特征，其行為過程是由違約與侵權行為的結合而形成的，該行為本身侵犯了兩種法律關系，引起兩種法律關系后果，是違約和侵權的競合，侵權是其主要特征。【6】該說認為，賣方是在沒有按合同約定的時間裝船交貨，

10、為了掩蓋其違約事實而實施倒簽提單、預借提單。其行為構成貨物買賣合同的違約，而承運人則是構成侵權。倒簽提單既有違約特征,又符合侵權的要件,由此便形成了合同責任與侵權責任的競合（四）、締約過失說締約過失行為的實質是特定當時之間在訂立合同的過程中故意或過失違反公共秩序或誠實信用原則的違法行為。締約過失責任就是締約人對該違法行為應當承擔相應法律責任。目前對于該說學界存在兩種觀點:第一種觀點認為根據合同法第42條第2款和第3款:“當事人在訂立合同過程中故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況,或者有其他違背誠實信用原則的行為,給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任”之規定,首次承認了締約過失責任

11、,而倒簽提單屬于故意提供虛假情況海牙規則海牙一維斯比規則漢堡規則及我國海商法的相關規定,明確了引起締約過失責任的違法行為包括貨物沒有完全裝上船的情況下倒簽提單的行為"同時,法律規定貨物裝船以后,承運人才能簽發已裝船提單,這是法律要求承運人在締結提單合同時必須遵守的誠實信用義務,承運人卻不遵守"從承運人與提單持有人的合同關系上考證,承運人是違反了先合同義務"。7第二種觀點認為,提單是承運人與收貨人提單持有人之間的合同,承運人簽發提單的過程就是其訂立合同的過程,倒簽提單的行為違反了法定的誠實信用義務并侵害了另一方的信賴利益,符合締約過失責任的特征主張締約過失說的人認為

12、，倒簽提單、預借提單是在明知情況下產生的，屬于欺詐行為。承運人應當向收貨人賠償因延遲交貨而引起的損失，符合締約過失責任的概念與特征，因此，倒簽提單、預借提單行為的民事責任屬性應為締約過失責任。8四、倒簽提單、預借提單法律性質的分析從上述幾個學說來看，倒簽提單、預借提單法律性質的爭論實質上是侵權說與違約說的爭論。在分析之前之前先強調一點，倒簽提單、預借提單是托運人和承運人合謀實施的掩蓋其未按時交貨的違約行為，企圖按正常交貨狀態要求買方履行全部付款義務，自己卻不必承擔遲延交貨的違約責任。因此，倒簽提單、預借提單的行為性質就必須將承運人和托運人的行為性質分開來看。（一） 我們先從違約說說起在論證倒簽

13、提單、預借提單具有違約性之前，需先判斷倒簽提單、預借提單的效力，若提單無效，它所證明的運輸合同也歸于無效，收貨人與托運人就沒有合同上的權利義務關系，也就談不上違約。當然,倒簽提單、預借提單讓然具有效力，它們本質上還是提單，只是提單上注明的裝船日期與實際裝船日期不符，而這并不會改變提單具有債權性和物權性的本質。違約責任,又稱為違反合同的民事責任,是合同當事人一方不履行合同義務,或者履行合同義務不符合約定所應承擔的民事責任根據我國法律規定,一項違約行為必須具備以下條件:第一,合同必須有效存在,沒有合同或當事人訂立的合同無效,則不能發生違約行為；第二,違約責任的產生是以合同債務的存在為前提的，合同債

14、務包括當事人在合同中約定的義務和法律規定的義務，只有當事人不履行債務才會產生違約責任；第三,違約責任只能在合同當事人之間產生，違約責任具有相對性和特定性。債務人只向債權人承擔違約責任;同樣的道理:合同關系以外的人也不對合同當事人承擔違約責任,這就是我們常說的合同相對性；第四,違約責任可以由合同當事人自行約定。. 違約,就是首先于特定當事人之間存在一個合同,該合同約定了當事人之間的特定權利、義務,之后,當事人實施了違反合同義務的行為.所以,違約說成立的關鍵就是看承運人與托運人簽發提單前或當時,他們與收貨人之間是否存在合同關系。1、從托運人角度。托運人一般是買賣合同中的賣方,與收貨人(買方)之間是

15、一種買賣合同關系,賣方與買方都應按合同約定全面地適當地履行自己的合同義務.賣方的主要義務當然是應當按合同約定標的、數量、質量、時間交付貨物，主要權利是收取貨物的價款。賣方如果沒有完全遵守自己的合同項下義務，包括不按照約定的時間交付貨物的，都應承擔相應的責任。而賣方通過倒簽提單、預借提單的行為，將自己遲延交貨的事實掩蓋了，其本質就是想逃脫自己的違約責任。因此，倒簽提單違反了貨物買賣合同，托運人的倒簽提單、預借提單行為對收貨人應承擔的是合同責任。2、從承運人角度。如果承運人在簽發提單之前或者當時就與收貨人存在海上貨物運輸合同，則可以認為承運人的行為違法該合同中規定的承運人應如實簽發提單的“模式條款

16、”義務。但承運人在簽發提單之前和當時與收貨人之間不存在海上貨物運輸合同。原因有：（1）、海上貨物運輸合同非為收貨人利益定力的“涉他合同”【9】這里的涉他合同是托運人為了收貨人利益與承運人訂立的，收貨人作為該合同第三方受益人成為當事人之一。這樣，收貨人得以自己名義直接請求承運人履行運輸合同義務，海上貨物運輸合同僅僅是“束己”合同，而非涉他合同。承運人與提單持有人（包括收貨人）之間建立海上貨物運輸合同，不是因為該合同具有涉他性，而是因為托運人的轉讓行為。前面提到的提單的性質表明提單具有債權性和物權性，可以轉讓，但它是合同的證明，不是合同本身，這樣就解釋了提單持有人收貨權利不是因為他與承運人之間有合

17、同關系，而是因為提單的轉讓以及提單的債權性、物權性。另外，根據我國海商法第62條第2款規定，如托運人與承運人約定運費由收貨人支付，并且此項約定在提單會為其他運輸單證中載明，則收貨人具有支付到付運費的義務。所以，托運人與承運人之間的海上貨物運輸合同對收貨人不僅設定了利益，還設定了與托運人相同的義務。（2）、海上貨物運輸合同不是三方合同。【10】這里的三方是指托運人、承運人、托運人義以外的持單人三方當事人。當事人是具有特定性的，這種特定性是在合同成立之前，締結過程中，一方當事人發出要約時就存在的。而托運人以外的提單持有人在海上貨物運輸合同締結是仍處于未知狀態，是將來的、不特定的，因為托運人未必一定

18、將提單轉讓給與其訂立買賣合同的買方，而且即便賣方受讓了提單也可能在將提單轉讓出去，這樣一來，最終的提單持有人在貨物運輸合同締結時是無法確定的。所以，締結海上貨物運輸合同時，提單持有人不是當事人。另外，托運人以外的提單持有人為參加海上貨物運輸合同的締結，其成為合同的一方當事人是因為托運人轉讓提單的行為，而托運人同事因轉讓行為不再是海上運輸合同的當事人。所以，海上運輸合同是三方合同是沒有根據的。綜上兩點，海上貨物運輸合同既不是涉他合同，也不是三方合同，所以，海上貨物運輸合同在成立指時，承運人倒簽提單、預借提單之前，就承運人和收貨人的法律關系而言收貨人與承運人之間不存在海上貨物運輸合同，而只是提單的

19、債權關系。承運人倒簽提單、預借提單不是違反與收貨人之間的海上貨物運輸合同規定的如實簽發提單的義務的行為，根本不是對收貨人的違約，所以不應承擔違約責任。3、所以違約說明顯存在一定的缺陷，認識倒簽提單、預借提單必須必須將承運人和托運人的行為性質分開來看。倒簽提單、預借提單的行為是賣方違反貨物買賣合同約定的行為，應對買方負違約責任（二）、從締約過失說看。托運人和承運人倒簽提單、預借提單同樣不是締約過失行為。有人認為，收貨人受讓提單后，提單就成為承運人與收貨人之間的海上貨物運輸合同。承運人簽發提單是與收獲人訂立合同的行為。承運人倒簽提單、預借提單，違反了合同工締結過程中的誠實信用義務，導致合同無效。【

20、11】筆者不贊同這個觀點，上面已經論證了承運人與收貨人之間發生權利義務關系不是因為締結了合同，而是因為提單的轉讓。同時，根據提單的性質，提單只是海上貨物運輸合同的證明，就承運人與收貨人而言，提單只是海上貨物運輸合同的最終證明。提單與海上貨物運輸合同有兩點不同：（1）合同是當事人雙方達成一致的意思表示，而提單只是一方簽發的；（2）時間上，運輸合同在提單簽發前就存在并生效，并且是提單簽發的原因和根據。所以，提單不是合同，承運人簽發提單不是締約行為，當然，倒簽提單、預借提單就更不是締約過失。另外，承運人倒簽提單、預借提單未及于提單實質，提單對價并未完全喪失。所以，倒簽提單、預借提單不會導致提單無效。

21、【12】（三）、侵權說。承運人和托運人倒簽提單、預借提單構成共同侵權行為。所謂侵權責任,就是指公民、法人實施侵犯社會公共財產或者他人財產、人身權利的侵權行為應承擔的民事法律后果。我國民法通則第106條第2、3款規定:“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產,侵害他人財產、人身的,應當承擔民事責任"“沒有過錯,但法律規定應當承擔民事責任的,應當承擔民事責任"。這是我國現行立法對侵權行為概念所作的規定".13據此,侵權行為的構成必然符合下列條件:第一,必須有損害事實。損害作為一種事實狀態,是指因一定的行為或事件使某人受法律保護的權利和利益遭某種不利益的影響。14構成

22、損害事實的損害必須具有可補救性和確定性,必須是對權利和利益損害的結果,這里所說的合法利益主要是合同利益之外的利益,包括物權、人身權、知識產權等權利和利益。第二,行為人必須有過錯，過錯是侵權行為構成要件中的重要因素，它是指支配行為人從事在法律上和道德上應受非難的行為的故意和過失狀態。第三,侵害事實與主觀過錯間具有因果關系，這里的因果關系是指行為人的行為與損害之間的因果關系，侵權行為與違約行為最主要的區別就在于侵權行為侵害的是絕對權,而違約行為侵害的是相對權"違約行為是行為人違反了合同債務,而侵權行為則是行為人違反了法律規定的不得侵犯他人權利的禁止性義務侵權行為是違反了法律規定的、針對一

23、般人的義務，而不是違反了由當事人自行協議所規定的、針對特定人的合同義務，違反該義務的補救辦法，就是通過訴訟對未定數額的損害予以賠償。【15】承運人倒簽提單或預借提單違反了國際海上運輸習慣法上規定的如實簽發提單的任務和我國海商法規定的貨物裝船后才簽發“已裝船”提單的法定義務。這些義務并非基于海上貨物運輸合同的約定產生，并且切當收貨人因倒簽提單、預借提單遭受損害時，要求賠償的具體數額只能通過訴訟確定，而沒有一份所謂的合同約定具體的賠償數額。構成侵權行為必須要達到四個要件，下面從侵權行為的構成要件分析承運人和托運人倒簽提單、預借提單的法律性質。1、 倒簽提單、預借提單給收貨人造成了損害。倒簽提單的直

24、接后果就是造成跟單信用證單證相符,買方付款贖單,致使買方喪失了對貨款的所有權;同時,買方還會因未能按時收到貨物或貨物變質等而造成的其他損失,從而使自身利益受到嚴重損害。16倒簽提單還會對買方撤銷合同的權利造成損害"同時,還會導致相關損害的發生,例如,因喪失采取補救措施的適當時機而產生的損失,或者因不明真相而繼續履行合同所支出的費用。172、倒簽提單、預借提單與收貨人收到的損害結果之間有直接的因果關系。因果關系是行為人對于其不法行為或損害結果承擔民事責任的必要條件" "確定因果關系的有無也是確定侵權行為的關鍵所在"要判定倒簽提單與損害事實之間因果關系的有無

25、,可以通過以下幾種方法來檢驗。【18】首先是，“要是沒有”檢驗法,要是沒有倒簽提單行為,賣方(托運人)就不能向銀行提供與信用證相符的提單而獲得貨款,買方(收貨人)只要持有合法有效的提單,他就會順利地取得貨物,順利地履行轉售合同,還可以行使自我救濟權,從而不會蒙受損失;其次是“代替法”,把倒簽提單的不當行為替換成合法簽署提單,即按事實簽署提單的行為,損害結果就不會發生"最后是“剔除法”如果剔除倒簽提單的行為,按裝貨時間如實簽發提單,買方(收貨人)則可以拒付信用證項下貨款,行使自我救濟權,損害結果得以避免"因此,倒簽提單是買方上述一系列損失的起因,該行為與損害結果之間存在因果關

26、系是明顯的"。【19】3、 承運人和托運人主觀上存在過錯倒簽提單一般是承運人應托運人的要求或者在托運人提供保函的前提下而簽發的早于裝船日期的提單"通過倒簽行為使各單證與信用證單單一致!單證一致,最終達到順利結匯的目的"法律上為了維護交易的安全,要求承運人謹慎簽發提單".但事實上, 承運人通常明知倒簽會給收貨人造成損害,即承運人在倒簽提單、預借提單時,能遇見到未來的提單持有人會依據這份提單作出一系列行為并肯因此遭受經濟上的損失.而收貨人的這種損失是否發生都不違背他的主觀意志,他對該損害結果持放任狀態，但他還是仍然為之，最終還是出于對自己經濟利益的考慮。所以

27、,承運人倒簽提單或預借提單時,主觀過錯形式是間接故意.而對托運人而言，倒簽提單、預借提單是承運人應托運人的請求而與之共謀掩蓋托運人遲延交付貨物的事實,使得單證表面相符,達到托運人銀行匯結的目的,可以看出托運人的主觀過錯很十分明顯,形式表現為直接故意.4、 承運人或者托運人倒簽提單或預借提單具有違法性。承運人和托運人倒簽提單、預借提單的行為違反了國際海上貨物運輸習慣法上規定的如實簽發提單的義務。從民法角度分析，承運人與托運人隱瞞了真實情況，共同欺騙收貨方，給賣方造成損害，構成欺詐行為，違背了誠實信用原則。綜上，我們得出承運人和托運人倒簽提單、預借提單構成共同侵權行為。 五、結語提單是一種用以證明

28、海上貨物運輸合同和貨物己經由承運人接收或者裝船,以及承運人據以交付貨物的單證，而倒簽提單!預借提單屬于特殊情形下簽發的提單。倒簽提單是航運貿易中常見的一種海事違法行為。基于提單本身所具有的債權性和物權性的雙重特性,使得倒簽提單的法律性質天生根植于提單本身之特性。倒簽提單主要涉及到了四方當事人,包括托運人(賣方)、承運人、收貨人(買方)和提單持有人。而他們之間的關系則較為復雜,主要包括了托運人與收貨人之間的貨物買賣合同關系,托運人與承運人之間的海上貨物運輸合同關系,承運人與提單持有人之間的提單關系。所以要解釋承運人和托運人倒簽提單、預借提單的法律性質，就要分別從承運人和托運人角度出發：托運人與收

29、貨人之間是貨物買賣合同關系，托運人倒簽提單、預借提單構成違約，同時也構成侵權行為；從承運人角度，簽發提單之前或當時他與收貨人 不存在任何合同關系，不構成違約行為，但構成侵權行為。 所以，關于倒簽提單、預借提單法律性質的解釋，相比較而言競合責任說更合理些。參考文獻一、 著作類【1】 賀小勇主編：國際經濟法學，中國政法大學出版社，2008版【2】 郭瑜：海商法的精神-中國的實踐和理論，北京大學出版社2005版【3】張麗英：國際經濟法，法律出版社，2007【4】參見張湘蘭、鄧瑞平、姚天沖主編：海商法論武漢大學出版社，2001版【5】， 海商法研究( 總第 11 輯) ，法律出版社 2004 年版【6

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