1、GDGM-測繪系測繪系-WHX第三章第三章 土地管理制度與房地產(chǎn)開發(fā)用地的獲取土地管理制度與房地產(chǎn)開發(fā)用地的獲取GDGM-測繪系測繪系-WHX1 1. .通過本章學習了解我國土地制度的形成過程、通過本章學習了解我國土地制度的形成過程、 現(xiàn)行現(xiàn)行土地登記制度的制定背景、土地改革方向土地登記制度的制定背景、土地改革方向2.2.理解我國土地制度的特點、土地登記制度的意義以及理解我國土地制度的特點、土地登記制度的意義以及土地登記的程序、我國土地市場存在問題。土地登記的程序、我國土地市場存在問題。3.3.掌握土地制度的相關概念、土地產(chǎn)權相關概念和土地掌握土地制度的相關概念、土地產(chǎn)權相關概念和土地登記的登

2、記類型、國有土地出讓、轉讓的各個方式的登記的登記類型、國有土地出讓、轉讓的各個方式的操作方式和適用范圍、注意事項等。操作方式和適用范圍、注意事項等。學習目標：學習目標：GDGM-測繪系測繪系-WHXo 一、一級市場一、一級市場o 一級市場，是土地使用權出讓的市場，即國家將國有土地或將農(nóng)村集體土地征用為國有土地后出讓給使用者的市場，出讓的土地，可以是生地，也可以是經(jīng)過開發(fā)達到“七通一平七通一平”的熟地。小常識：小常識：1）三通一平： 水通、電通、路通、道路平 2）五通一平： 通水、通電、通路、通氣、通訊、平整土地3）七通一平：通給水、通排水、通電、通訊、通路、通燃氣、通熱力以及場地平整第三節(jié)第三

3、節(jié) 房地產(chǎn)開發(fā)用地的獲取房地產(chǎn)開發(fā)用地的獲取 GDGM-測繪系測繪系-WHXo對于城市土地而言，國家是土地的恒定所有者，國家是土地的恒定所有者，而土地使用權的受讓人取得一種獨立的財產(chǎn)權利國有土地使用權，包括占有、使用、收益權，但是沒有完全的處分權。從物權角度來看，這種國有土地使用權是一種與土地所有權相分離的獨立物權，不是單純的使用權。政府對土地的利用加以嚴格限制，土地使用權人要嚴格按照城市規(guī)劃和國有土地使用權出讓合同的規(guī)定利用土地，不能自行變更用途，同時土地使用期限也要受到限制。房地產(chǎn)開發(fā)用地只能是城市國有土地，因此一級市場的供應方就只有國家（土地的恒定所有者），也就是說房地產(chǎn)房地產(chǎn)一級市場是

4、由國家壟斷的市場，對于各地而言就是國土資源行一級市場是由國家壟斷的市場，對于各地而言就是國土資源行政主管部門。一級市場土地使用權的交易稱為出讓（國家作為政主管部門。一級市場土地使用權的交易稱為出讓（國家作為土地所有者，出讓使用權）。土地所有者，出讓使用權）。GDGM-測繪系測繪系-WHXo 劃撥方式：劃撥方式：o 目前僅限于特殊用地（國家機關、軍事設施、公共設施等），具體規(guī)定劃撥用地目錄（國土資源部令2001年第9號，2001年10月22日頒布施行，各省、自治區(qū)相應制定有“實施細則”等配套法規(guī)），劃撥方式是無償?shù)模ǘ沂菬o使用期限的、但是不允許流轉），劃撥曾經(jīng)是歷史上國有土地使用權轉移的唯一方

5、式，因此目前市場上有大量劃撥土地在二級市場交易。GDGM-測繪系測繪系-WHXo城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例（國務院頒布，1990年國務院令第55號，1990年5月19日頒布施行）中明確規(guī)定：“土地使用權出讓合同應當按照平等、自愿、有償?shù)脑瓌t，由市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂。”平等、自愿、有償是民事法律行為的典型特征。GDGM-測繪系測繪系-WHX按照中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法（1994年7月5日人大常委會通過，1995年1月1日施行）、城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例的規(guī)定，土地出讓可以采取協(xié)議、招標和拍賣三種方式，土地租賃、

6、土地作價入股同樣可以采取協(xié)議、招標和拍賣三種方式，這三種方式都是典型的民事法律行為。以上法律配套的部門法規(guī)是國土資源部2006年5月31日頒布，于2006年8月1日起施行的招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規(guī)范和協(xié)議出讓國有土地使用權規(guī)范。GDGM-測繪系測繪系-WHXo規(guī)范了四種方式，相對于中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法、城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例增加了“掛牌”方式。房地產(chǎn)開發(fā)用地屬于經(jīng)營性用地，按照上述各法律、法規(guī)規(guī)定必須進行招標、拍賣、掛牌。經(jīng)營性土地使用權應當采取招標、拍賣或者掛牌方式出讓，但是在什么情況下應該適用招標、什么情況下應該適用拍賣、什么情況下應該適用掛牌方式，招標拍賣

7、掛牌出讓國有土地使用權規(guī)定并沒有具體規(guī)定，而是賦予出讓人決定采取其中任何一種方式的權利。實踐中，土地行政主管部門應視國家產(chǎn)業(yè)政策、政府對土地的要求、土地用途、規(guī)劃限制條件等因素選擇適宜的出讓方式。GDGM-測繪系測繪系-WHXo （一）招標招標o是指國土資源行政主管部門（出讓人）發(fā)布招標公告，邀請?zhí)囟ɑ蛘卟惶囟ǖ墓瘛⒎ㄈ撕推渌M織參加國有土地使用權投標，根據(jù)投標結果（不一定以報價為依據(jù)）確定土地使用者的行為。對有最高出讓金以外其他綜合目標或特定的社會、公益建設條件；土地用途受嚴格限制，僅少數(shù)單位或個人可能有受讓意向（不具備拍賣條件）的進行招標。GDGM-測繪系測繪系-WHXo （二）拍賣（二

8、）拍賣o 是指出讓人發(fā)布拍賣公告，由競買人在指定時間、地點進行公開競價，根據(jù)出價結果確定土地使用者的行為。一般而言，以獲取最高出讓金為主要目標，以出價最高為條件確定受讓人的應拍賣出讓；對土地使用者沒有特別限制，一般單位或者個人均可能有受讓意向；土地用途無特別限制及要求的應拍賣出讓。 GDGM-測繪系測繪系-WHXo （三）掛牌（三）掛牌o 是指出讓人發(fā)布掛牌公告，按公告規(guī)定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報價申請并更新掛牌價格，根據(jù)掛牌期限截止時的出價結果確定土地使用者的行為。GDGM-測繪系測繪系-WHXo 招標、拍賣、掛牌招標、拍賣、掛牌都是基于公開、

9、公平、公正原則的出讓方式。其不同點在于：拍賣時間短，允許多次報價；掛牌時間長，也允許多次報價；招標時間長，但僅允許一次報價（以及其他招標條件）。o 以上三種方式都必須公告出讓人的名稱和地址；出讓宗地的位置、現(xiàn)狀、面積、使用年期、用途、規(guī)劃設計要求；投標人、競買人的資格要求及申請取得投標、競買資格的辦法；索取招標拍賣掛牌出讓文件的時間、地點及方式；招標拍賣掛牌時間、地點、投標掛牌期限、投標和競價方式等；確定中標人、競得人的標準和方法；投標、競買保證金；其他需要公告的事項。GDGM-測繪系測繪系-WHXo （四）協(xié)議（四）協(xié)議o出讓人和受讓人雙方達成協(xié)議，出讓國有土地的行為。依照法律、法規(guī)和規(guī)章的

10、規(guī)定應當采用招標、拍賣或者掛牌方式出讓的國有土地不能采用協(xié)議方式出讓，能夠以協(xié)議方式出讓的國有土地主要包括以下情況：o（1）供應商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地以外用途的土地，其供地計劃公布后同一宗地只有一個意向用地者的；o（2）原劃撥、承租土地使用權人申請辦理協(xié)議出讓，經(jīng)依法批準，可以采取協(xié)議方式，但國有土地劃撥決定書、國有土地租賃合同、法律、法規(guī)、行政規(guī)定等明確應當收回土地使用權重新公開出讓的除外；o（3）劃撥土地使用權轉讓申請辦理協(xié)議出讓，經(jīng)依法批準，可以采取協(xié)議方式，但國有土地劃撥決定書、法律、法規(guī)、行政規(guī)定等明確應當收回土地使用權重新公開出讓的除外；GDGM-測繪系測繪系-

11、WHXo（4）出讓土地使用權人申請續(xù)期，經(jīng)審查準予續(xù)期的，可以采用協(xié)議方式；o（5）法律、法規(guī)、行政規(guī)定明確可以協(xié)議出讓的其他情形。o按規(guī)定所有協(xié)議出讓的國有土地在協(xié)議雙方達成一致后，需將意向出讓地塊的位置、用途、面積、出讓年限、土地使用條件、意向用地者、擬出讓價格等信息進行公示，接受監(jiān)督。公示期間有異議且經(jīng)審查確實存在違反法律法規(guī)行為的，協(xié)議出讓終止。目前協(xié)議出讓經(jīng)營性用地已經(jīng)逐步退出歷史舞臺。但是在以上法律、法規(guī)出臺前，大量協(xié)議轉讓的經(jīng)營性用地（包括非經(jīng)營性用地轉為經(jīng)營性用地的）在土地二級市場仍然占有很大比重，另外還有過去無償劃撥的國有土地以國有企業(yè)改革等方式進入二級市場，限于篇幅這里不再

12、就一級市場的歷史做深入討論。GDGM-測繪系測繪系-WHXo二級市場，簡單的說就是土地使用者將土地使用權進行交易的土地使用者將土地使用權進行交易的市場。二級市場土地使用權的交易是轉讓。市場。二級市場土地使用權的交易是轉讓。根據(jù)城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例規(guī)定，土地使用權轉讓是指土地使用者將土地使用權再轉移的行為，包括出售、交換和贈與。按照現(xiàn)行規(guī)定，國有土地使用權并不是可以自由轉讓的，根據(jù)不同情況，必須滿足相應規(guī)定要求，通過規(guī)定交易方式才可以完成轉讓。僅由雙方達成一致的交易，如果不滿足規(guī)定要求，是無法辦理土地登記，買方也就無法真正合法取得國有土地使用權，交易也就無法最終完成。甚至，經(jīng)過司

13、法程序判決有效合同，由于不能得到國土資源行政主管部門的支持也無法履行。下面我們具體研究二級市場的四種交易方式，并簡要分析其利弊。 二、二級市場二級市場GDGM-測繪系測繪系-WHX（一）購買通過有償方式（出讓）取得的國有土地使用權（一）購買通過有償方式（出讓）取得的國有土地使用權o 1轉讓條件轉讓條件o中華人民共和國房地產(chǎn)管理法、城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例、房地產(chǎn)轉讓管理規(guī)定（建設部令第96號，2001年8月15日頒布施行）規(guī)定以出讓方式取得土地使用權的，轉讓時，應當符合下列條件（上列法律、法規(guī)規(guī)定基本相同，表述最為詳細的是房地產(chǎn)轉讓管理規(guī)定，下列條件即引用自該規(guī)定原文）：o（1）按

14、照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；o（2）按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，依照規(guī)劃對土地進行開發(fā)建設，完成供排水、供電、供熱、道路交通、通信等市政基礎設施、公用設施的建設，達到場地平整，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件。GDGM-測繪系測繪系-WHXo需要注意的是在最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋（法釋20055號，2005年8月1日起施行）對于涉及土地使用權轉讓的合同糾紛也做出

15、了規(guī)定，并指導審判，其中第九條規(guī)定：轉讓方未取得出讓土地使用權證書與受讓方訂立合同轉讓土地使用權，起訴前轉讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權證書或者有批準權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效。取消了對繳納土地出讓金和投資條件的限定，表現(xiàn)出對國有出讓土地使用權轉讓條件進行修訂的傾向，導致目前存在著一種尷尬情況，法院判決出讓土地轉讓合同有效，但土地管理部門（依法）不予辦理土地變更登記手續(xù)，客觀上使本想通過司法程序解決合同糾紛的房地產(chǎn)開發(fā)項目受阻。完善的法律體系對于加快土地流轉、推動土地轉讓市場的規(guī)范發(fā)展，促進房地產(chǎn)市場的規(guī)模和速度，起著決定性的作用。在我國法制建設過程中，作為房地產(chǎn)從業(yè)者必須把握各部門

16、和司法機構的執(zhí)法、司法的依據(jù)和動向才能保證開發(fā)工作的正常進行。GDGM-測繪系測繪系-WHXo 2 2轉讓程序轉讓程序o（1）轉讓雙方持申請報告、買賣協(xié)議和原國有土地使用證到土地管理部門申報；o（2）土地管理部門對該宗地進行權屬調(diào)查、地籍測繪和地價評估；o（3）改變用途的須補簽出讓合同并補交或調(diào)整土地出讓金；o（4）繳納有關稅費（轉讓方：增值稅、營業(yè)稅、評估費等；受讓方：土地使用權變更登記費、地籍測繪費、工本費、印花稅等；契稅由交易雙方共同承擔）。o（5）土地使用權轉讓應從轉讓合同簽訂之日起30日內(nèi)辦理過戶手續(xù)和權屬變更登記并領取國有土地使用證。GDGM-測繪系測繪系-WHX（二）購買通過劃撥

17、方式取得的國有土地使用權購買通過劃撥方式取得的國有土地使用權o基本方法是采用先由擁有劃撥土地的企業(yè)辦理有關手續(xù)，補交出讓金，變?yōu)槌鲎層玫兀俎D讓。o1轉讓條件轉讓條件o轉讓方各個主管機關的同意。o2轉讓程序：轉讓程序：o首先把劃撥土地轉為出讓土地：o土地管理部門（劃撥轉為出讓）和計劃委員會、城市規(guī)劃部門等部門（改變土地用途）批準；o簽訂土地使用權出讓合同；o補交土地使用權出讓金；o辦理土地登記手續(xù)。o然后按照出讓土地的轉讓程序辦理轉讓手續(xù)完成轉讓。GDGM-測繪系測繪系-WHXo 由于劃撥土地轉讓過程中經(jīng)常存在一定程度的腐敗行為，造成國有資產(chǎn)流失。目前很多城市地方政府規(guī)定，國有劃撥土地擬由原土

18、地用途（比如工業(yè)用地）改變經(jīng)營性用地（例如、商品房建設、商業(yè)等）或進行轉讓的，由政府收購后以招標、拍賣、掛牌的方式重新確定土地使用者。換句話說先賣給政府，由政府再賣。土地市場目前還并不完全規(guī)范，利用接手破產(chǎn)企業(yè)和經(jīng)營困難企業(yè)的優(yōu)惠政策（各地均有鼓勵國企改革的地方政策），選擇有特殊政府背景的國有企業(yè)合作等，改變土地性質(zhì)、土地用途在很多地方仍是可行的。GDGM-測繪系測繪系-WHXo利用國企改革機會，操作劃撥土地轉讓是個極為復雜的過程，往往涉及除國土資源行政管理部門、規(guī)劃管理部門、行業(yè)主管部門、企業(yè)各業(yè)務的相關主管部門、直至省市地方政府（甚至中央部委）等多方面、多級的審批，而且程序也不是完全一致，

19、往往需要個案處理。房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營者必須了解各級政府機構的權限、熟悉各機關辦事流程，并且能夠正確處理國企改革過程中的部門利益平衡、個人利益平衡才有可能取得成功。o由于計劃經(jīng)濟時代留下了大量的劃撥土地，而它們又掌握在各個國有企業(yè)（和其他國有單位）手中，認真研究國有企業(yè)改革方向，把握國企改革帶來的機會，在很多地方仍然是房地產(chǎn)業(yè)的投資者們研究的主要課題之一，直接進行土地交易僅僅是其中的一個最簡單易懂的辦法，利用各種股權交易、合作開發(fā)也可以到達取得土地進行房地產(chǎn)開發(fā)的目的。 GDGM-測繪系測繪系-WHX（三）通過購買控股權的方式獲取土地（三）通過購買控股權的方式獲取土地o簡單的說就是買企業(yè)，簽訂股權轉

20、讓協(xié)議并按規(guī)定辦理股權轉讓變更登記手續(xù)即可控制、管理整個企業(yè)。企業(yè)股權轉讓的程序相對土地轉讓辦理難度較小，而且股權交易監(jiān)管也沒有土地交易監(jiān)管嚴格。而且可以節(jié)省相當大量的稅費（不繳契稅、控股不繳營業(yè)稅）。 o交易程序，按照公司股權交易進行，一般需要：o（1）雙方互相考察并就企業(yè)股權轉讓協(xié)商達成一致；o（2）雙方簽訂意向書；o（3）清產(chǎn)核資（編制資產(chǎn)負債表、財產(chǎn)清單等）；o（4）報紙上公告通知債權人（30日）；o（5）正式簽訂股權轉讓合同；o（6）報批。按照企業(yè)性質(zhì)報相應主管機關批準（例如國有股權需要向國資委申請批準）。o（7）工商機關變更登記（法定代表人、股東等等）GDGM-測繪系測繪系-WHX

21、o 股權轉讓也存在著很多風險，為防止商業(yè)欺詐行為，必須在簽約前查清股權出讓方的真實資產(chǎn)負債情況（包括對外擔保等等），一般約定在簽訂股權轉讓協(xié)議之前的切債權債務均由轉讓方承擔，如有可能，可以控股收購（與全資收購兼并相比，可以更好地規(guī)避隱性風險，又可免交營業(yè)稅）。GDGM-測繪系測繪系-WHX（四）通過合作開發(fā)獲取土地（四）通過合作開發(fā)獲取土地o 雖然有些開發(fā)商或其他企業(yè)通過各種渠道已經(jīng)獲得了土地使用權，由于其資金問題（有可能拿地很久還未繳清土地出讓金）、或者開發(fā)實力（有些開發(fā)商僅僅形式上是開發(fā)商，但是除了“拿地”其他都不專業(yè)）問題，后續(xù)開發(fā)的資金無法跟進或無法正常開發(fā)，有實力的企業(yè)可以與其合作開

22、發(fā)，開展土地和資金的合作，也是獲取土地的一個重要途徑。合作開發(fā)有以下兩種方式：GDGM-測繪系測繪系-WHXo1以合作開發(fā)合同形式進行合作開發(fā)：以合作開發(fā)合同形式進行合作開發(fā)：一方提供土地，另一方提供資金、技術、勞務等整合雙方房地產(chǎn)開發(fā)各要素合作進行房地產(chǎn)開發(fā)，以某一方的名義開發(fā)，依合同約定按比例分配收益或者直接分配產(chǎn)品（建成物業(yè)）。節(jié)省開發(fā)時間和部分費用，利益分配問題容易導致法律糾紛。依照現(xiàn)行房地產(chǎn)轉讓管理規(guī)定、這種合作是土地使用權轉讓行為，必須辦理相關轉讓手續(xù)。城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例規(guī)定：“未按土地使用權出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開發(fā)、利用土地的，土地使用權不得轉讓”。GDGM-測繪系測繪系-WHXo合作開發(fā)是一種整合房地產(chǎn)開發(fā)各要素的民事行為，由于合作建房是一種合法的房地產(chǎn)轉讓的方式，這就使其成為了規(guī)避土地轉讓限制條件的一種手段。必須注意，如果雙方通過合同的約定一方只提供資金而不參與項目的