1、論違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)補充責(zé)任 (本文發(fā)表于星辰律師第3 期）-廣東星辰律師事務(wù)所律師歐湘富近年來，審判實踐中遇到了一些在賓館、酒店、銀行、寄宿學(xué)校等殺人越貨的案件。從這些案件發(fā)生的原因看，經(jīng)營者在安全保障上存在的問題，正是這些單位未盡安全保障義務(wù)給了犯罪分子以可乘之機。有的賠償權(quán)利人在向犯罪分子索賠不能而要求經(jīng)營者賠償時，經(jīng)營者往往以沒有實施侵害行為，不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任為由進行抗辯。2003年12月26日，最高人民法院頒布的關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋（以下簡稱人身損害賠償司法解釋）第六條規(guī)定：“從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合

2、理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。因第三人侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生的，由實施侵權(quán)行為的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補充賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任后，可以向第三人追償。賠償權(quán)利人起訴安全保障義務(wù)人的，應(yīng)當(dāng)將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外”。這是我國首次規(guī)定安全保障義務(wù)違反人的侵權(quán)補充賠償責(zé)任。這個解釋明確了安全保障義務(wù)人的義務(wù)范圍和責(zé)任界限，不僅有利于促進商品、服務(wù)領(lǐng)域在安全保障方面加強管理，以更加人性化的服務(wù)體現(xiàn)對人的關(guān)照和尊重，而且也有利于合理分配

3、損害，補償受害人的損失，突出體現(xiàn)了現(xiàn)代司法以人為本的價值理念，也體現(xiàn)了司法為民的要求。本文擬從補充責(zé)任和安全保障義務(wù)的內(nèi)容、來源等相關(guān)法理入手，結(jié)合司法實踐來論述安全保障義務(wù)違反人的補充賠償責(zé)任的內(nèi)涵、特征、適用范疇、構(gòu)成要件、歸責(zé)原則和因果關(guān)系、過錯責(zé)任的判斷，并對此類案件的訴訟程序與舉證原則進行探討。一、補充責(zé)任的內(nèi)涵及特征。不少學(xué)者認(rèn)為補充責(zé)任來源于大陸法系的不真正的連帶債務(wù)學(xué)說。不真正連帶責(zé)任,源于德國法,由連帶責(zé)任發(fā)展、衍變而來,是指“多個債務(wù)人基于不同的發(fā)生原因而偶然產(chǎn)生的同一內(nèi)容的給付，各負(fù)全部履行之義務(wù)，并因債務(wù)人之一的履行而使全體債務(wù)人的債務(wù)均歸于消滅的債務(wù)。在其他債務(wù)人承擔(dān)

4、責(zé)任不足的范圍內(nèi)，未承擔(dān)責(zé)任的債務(wù)人負(fù)有補充責(zé)任”。其具體情形較多，大致類型有：數(shù)個行為競合，使他人遭受同一損害；數(shù)個違約行為競合；合同當(dāng)為義務(wù)與侵權(quán)行為競合；違約行為與侵權(quán)行為競合等。就筆者所見多數(shù)學(xué)者對不真正連帶責(zé)任債務(wù)所下的定義，這種連帶責(zé)任還應(yīng)當(dāng)是全額連帶責(zé)任。何謂補充責(zé)任？楊立新教授認(rèn)為：是指多數(shù)行為人就基于不同發(fā)生原因而產(chǎn)生的同一給付內(nèi)容的數(shù)個責(zé)任，各個負(fù)擔(dān)全部履行義務(wù)，并因行為人之一的履行行為而使全體行為人的責(zé)任均歸于消滅的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)。張新寶教授認(rèn)為：補充責(zé)任的含義是在能夠確定加害人時，由加害人或其他負(fù)有責(zé)任的人承擔(dān)責(zé)任，補充責(zé)任人不承擔(dān)責(zé)任；只有在加害人無法確定時，由補充責(zé)任

5、人承擔(dān)全部責(zé)任；如果能夠確認(rèn)加害人，但是加害人或者對損害負(fù)有賠償責(zé)任的人的資力不足以承擔(dān)全部責(zé)任時，則先由加害人或者對損害負(fù)有賠償責(zé)任的人盡力承擔(dān)責(zé)任，剩余部分由負(fù)有補充責(zé)任的人承擔(dān)。因此，責(zé)任人和補足人在責(zé)任順序上是有差異的。在承擔(dān)了補充責(zé)任之后，補充責(zé)任人獲得對加害人或者其他賠償義務(wù)人的追償權(quán)。筆者認(rèn)為第二種解釋理由更充分一些，否則，補充責(zé)任與不真正連帶責(zé)任并無區(qū)分的必要。在筆者看來，補充責(zé)任就是獨立于連帶責(zé)任、按份責(zé)任以外的第三種共同責(zé)任承擔(dān)形態(tài)，似乎沒有必要將補充責(zé)任歸于不真正連帶責(zé)任。因為補充責(zé)任與不真正連帶責(zé)任相比較，有著以下顯著的區(qū)別：1、在產(chǎn)生責(zé)任的原因上，補充責(zé)任中的各義務(wù)人

6、與權(quán)利人造成損害的原因是出于不同的行為，各義務(wù)人之間的責(zé)任關(guān)系必須基于不同的法律事實。2、在責(zé)任人的主觀狀態(tài)上，各義務(wù)人各自具有單一的主觀狀態(tài)，沒有任何意思上的聯(lián)絡(luò)，在一個案件中共同承擔(dān)責(zé)任純屬相關(guān)法律關(guān)系的耦合，使責(zé)任競合在一起。這是與連帶責(zé)任最主要的區(qū)別。3、在承擔(dān)責(zé)任的范圍上，全額補充責(zé)任與限額補充責(zé)任均為補充責(zé)任的常態(tài)，連帶責(zé)任則以全連帶責(zé)任為常態(tài)比如，安全保障義務(wù)違反人的補充賠償責(zé)任并非必然地都是全部責(zé)任。這要取決于其能夠防止或者制止損害的范圍，相對于該范圍而言，其承擔(dān)的是全部責(zé)任。4、不真正連帶責(zé)任內(nèi)部相互之間互無分擔(dān)部分，因而也無求償關(guān)系；而法律賦予補充責(zé)任人向?qū)嵤┘雍π袨榈牡谌?/p>

7、人(即終局責(zé)任人)以求償權(quán)。二、安全保障義務(wù)的法律性質(zhì)及侵權(quán)補充責(zé)任的法理依據(jù)。近年來，隨著我國經(jīng)濟和社會發(fā)展，新類型的侵權(quán)案件層出不窮，其中經(jīng)營者違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)案件尤為典型。十九世紀(jì)貫徹自己責(zé)任原則，發(fā)展到違反保護義務(wù)是侵權(quán)法發(fā)展的趨勢之一。我國在民事責(zé)任中立法或司法解釋中存在有關(guān)補充責(zé)任的情況，如擔(dān)保法有關(guān)于一般擔(dān)保的補充擔(dān)保責(zé)任的規(guī)定，最高法院司法解釋中關(guān)于會計事務(wù)所驗資不實應(yīng)負(fù)的責(zé)任也是補充責(zé)任；最高法院司法解釋中關(guān)于以存單為表現(xiàn)形式的違法借貸，先由用資人承擔(dān)償還責(zé)任，不能償還部分再由金融機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任也是補充責(zé)任。但在侵權(quán)法上，我國以前的法律、法規(guī)及司法解釋對補充責(zé)任未作明

8、確規(guī)定，是人身損害賠償司法解釋第一次在法律性文件中使用了“補充賠償責(zé)任”的表述，首次對侵權(quán)補充責(zé)任進行了規(guī)定，填補了我國侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的一個空白。它意味著不僅在經(jīng)營活動中，在其他具有公眾參與或者具有廣泛社會接觸的活動中，管理者、組織者、承包經(jīng)營者、具體實施者都應(yīng)關(guān)注其活動范圍內(nèi)的安全保障問題，對他人的人身安全給予必要的關(guān)照和保障。如果組織者沒有盡到安全保障義務(wù)，對于所造成的損害，組織者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。比如，在2004年春節(jié)期間，北京密云縣的公園發(fā)生重大擁擠、踩踏事故，造成多人死亡、傷害后果的活動，就構(gòu)成組織者的責(zé)任，組織者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。'己所不欲，勿施于人'；有不忍

9、人之心，人才有不忍之心；為他人提供安全保障，才能人人都有安全保障。安全保障義務(wù)的理論基礎(chǔ)，來源于德國法院法官從判例中發(fā)展起來的社會活動安全注意義務(wù)或者一般安全注意義務(wù)的理論。傳統(tǒng)的民法理論認(rèn)為，不作為行為只在以下三種情形導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生時負(fù)侵權(quán)責(zé)任：（1）依法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)作為而不作為；（2）依契約約定應(yīng)當(dāng)作為而不作為；（3）因先危險行為發(fā)生防范危險的作為義務(wù)而不作為。德國法院法官根據(jù)誠實信用原則，基于分配正義的需要，通過判例擴大先危險行為的不作為責(zé)任，抽象出作為所有注意義務(wù)一般性條款的一般安全注意義務(wù)。經(jīng)營者及其他社會活動組織者承擔(dān)補充賠償責(zé)任的法理依據(jù)，在于經(jīng)營者及其他組織者違反應(yīng)當(dāng)積極作為的

10、安全保障義務(wù)，使本來可以避免或者減少的損害得以發(fā)生或者擴大，增加了損害發(fā)生的幾率；因此經(jīng)營者及其他組織者應(yīng)當(dāng)為受害人向直接侵權(quán)人求償不能承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任。讓無辜的受害人得到救援，而讓那些侵害他人或者無視他人安全的人承擔(dān)責(zé)任和風(fēng)險，符合司法正義的理念。司法解釋的規(guī)定，對解決審判實踐中的眾多新類型案件具有重要意義。那么，安全保障義務(wù)的主要內(nèi)容是什么呢？它是指在特定的服務(wù)場所，權(quán)利人的人身和財產(chǎn)安全應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｕ希x務(wù)人應(yīng)當(dāng)對這種人身和財產(chǎn)安全履行相應(yīng)的積極作為或者消極不作為義務(wù)。安全保障義務(wù)的目的在于避免他人的人身、財產(chǎn)受到損害，從這個角度來說，安全保障義務(wù)可以界定為避免他人遭受損害的義務(wù)。對于經(jīng)營者等

11、負(fù)有的安全保障義務(wù)的內(nèi)容，從保障的對象劃分，可分為“物”的方面的安全保障義務(wù)和“人”的方面的安全保障義務(wù)。前者主要體現(xiàn)在保管、維護和配備義務(wù)。安全保障義務(wù)人對其所能控制的場所的建筑物、運輸工具、配套設(shè)施設(shè)備等的安全性負(fù)有保障義務(wù)；后者這種義務(wù)主要體現(xiàn)為應(yīng)有適當(dāng)?shù)娜藛T為參與社會活動的他人提供與其活動相適應(yīng)的預(yù)防外來(外界、第三人)侵害的保障。此外，對該場所內(nèi)可能出現(xiàn)的各種危險情況要有相應(yīng)的有效的預(yù)警，以防他人遭受損害。具體包括警告、指示說明、通知和保護義務(wù)。安全保障義務(wù)的內(nèi)容，從防范和控制危險的方式則可以劃分為三個方面：一是危險預(yù)防義務(wù)。開啟或者維持某種交通或交往的危險防范義務(wù)，如寺廟佛塔樓梯有

12、缺陷，應(yīng)為必要警告或照明；在自家庭院舉辦酒會，應(yīng)防范腐朽老樹壓傷賓客；因從事一定營業(yè)或職業(yè)而承擔(dān)防范危險的義務(wù)。如超市應(yīng)采必要措施維護消防安全門不被阻塞。如經(jīng)營旅館飯店，應(yīng)注意清除通道和樓梯上的油漬，維護電梯安全，照明通往停車場的道路，防止發(fā)生危險等。二是危險源的消滅義務(wù)。因自己行為之發(fā)生一定結(jié)果的危險，而負(fù)有防范義務(wù)，比如，挖掘水溝，應(yīng)為加蓋或采其他必要措施。在中央電視臺女主持人沈旭華在餐館就餐墜樓死亡案中，如果餐館經(jīng)營者盡到細(xì)心的、謹(jǐn)慎的義務(wù)，將門鎖住或者封堵該門，并在防火門上設(shè)置必要警告或照明，消滅存在存在的危險源，慘案就不會發(fā)生。2002年8月1日晚8時許，沈旭華與朋友相約來到北京張生

13、記餐飲有限公司二層包房就餐。中途沈旭華為接聽一個電話走出包房，推開餐廳二層?xùn)|北角的防火門，進入尚在施工的區(qū)域墜下，直到半小時后才被路過此處的一送貨人員發(fā)現(xiàn)，沈旭華經(jīng)搶救無效死亡。法院認(rèn)為北京張生記餐飲有限公司和北京市京浙賓館對事發(fā)通道未采取防范措施，與沈旭華墜樓身亡事件存在因果關(guān)系，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，判令二被告共同賠償沈旭華家屬包括贍養(yǎng)費等共計38.7萬多元。三是救助義務(wù)。如駕車撞人，即使沒有過失亦應(yīng)將傷者送醫(yī)救治。學(xué)者們普遍認(rèn)為，違反安全保障義務(wù)的責(zé)任類型主要體現(xiàn)在義務(wù)人疏于安全保障義務(wù)的不作為所導(dǎo)致的侵權(quán)責(zé)任上。此外，還可以表現(xiàn)在締約過失或者違約責(zé)任之上。具體說來，違反安全保障義務(wù)中的義務(wù)，

14、有三種來源：一是法定義務(wù)。經(jīng)營者障義務(wù)原則上也應(yīng)確定為法定義務(wù)。盡管目前我國還沒有安全保障義務(wù)的一般性規(guī)定，但在一些法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章中大量地規(guī)定了各種具體情況下經(jīng)營者承擔(dān)的安全保障義務(wù)，如中華人民共和國消費者權(quán)益保護法第7條、第18條第1款規(guī)定的是經(jīng)營者對消費者承擔(dān)的安全保障義務(wù)；物業(yè)管理條例第36條規(guī)定的物業(yè)管理單位對業(yè)主承擔(dān)的人身自由和財產(chǎn)的安全保障義務(wù)；另外在中華人民共和國鐵路法第10條；中華人民共和國航空法第124條、第125條；中華人民共和國公路法第43條第2款、娛樂場所管理條例、旅館業(yè)治安管理辦法等行政法規(guī)中均有對安全保障義務(wù)的規(guī)定。合同法卻沒有（也不可能）對此做出明確的列

15、舉性規(guī)定，但也有涉及安全保障義務(wù)的規(guī)定。我國立法對安全保障義務(wù)規(guī)定的現(xiàn)狀使得經(jīng)營者安全保障義務(wù)游離于侵權(quán)責(zé)任與合同責(zé)任之間。二是合同的主義務(wù)。比如，客運合同本身就包含承運人對旅客的安全保障義務(wù)。三是合同的附隨義務(wù)。這些義務(wù)的違反，如果是對法定的保護他人義務(wù)的違反，構(gòu)成違約責(zé)任；如果對約定的合同主義務(wù)或者附隨義務(wù)的違反，就構(gòu)成違約責(zé)任，由于損害的是固有的利益，也可以認(rèn)為是侵權(quán)責(zé)任，因此構(gòu)成責(zé)任競合，適用合同法第122條規(guī)定的規(guī)則處理。對于防止制止侵權(quán)行為未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任，則應(yīng)當(dāng)按照違反法定保護他人義務(wù)的要求處理，未盡該義務(wù)造成侵權(quán)行為人對受保護人的損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補充的侵權(quán)責(zé)任，不應(yīng)當(dāng)按

16、照違約責(zé)任處理。也就是說，應(yīng)當(dāng)將未盡安全保障義務(wù)定位于法定義務(wù)(或者說以法定義務(wù)為一般，以約定義務(wù)為補充)，弱化合同責(zé)任的普遍適用。安全保障義務(wù)的法律性質(zhì)是什么？理論界眾說紛紜，其中絕大部分又都集中在該保障義務(wù)到底屬于合同責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任、兼而有之抑或種種。筆者認(rèn)為違反安全保障義務(wù)的補充責(zé)任應(yīng)屬侵權(quán)責(zé)任。首先，經(jīng)營者與相對人之間的合同關(guān)系并不明確，其保障相對人基本安全的義務(wù)，是一種基本的社會保障責(zé)任，具有公法性；其次，即使雙方存在明確的合同關(guān)系，其保障安全之義務(wù)一般也未在合同中明確規(guī)定，只能推斷其為合同的附隨義務(wù)，而實際所謂附隨義務(wù)也是一種社會道德義務(wù)，具有公法性；最后，如果雙方有明確的合同，在

17、合同中又明確約定此安全保障義務(wù)，那么，這時的安全保障義務(wù)就成了合同的主義務(wù)，違反主義務(wù)當(dāng)然構(gòu)成違約，也只有在這時，才有可能存在違約與侵權(quán)的競合問題。總之，除非雙方在合同中明確約定具體的安全保障義務(wù)構(gòu)成違約與侵權(quán)的競合，其余情況均應(yīng)按侵權(quán)之訴處理。侵權(quán)補充責(zé)任是一種新的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)，其含義是當(dāng)多個行為人基于各自不同的發(fā)生原因而產(chǎn)生數(shù)個責(zé)任，造成損害的直接責(zé)任人按照第一順序承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)補充責(zé)任的責(zé)任人在第一順序的責(zé)任人無力賠償、賠償不足或者下落不明的情況下承擔(dān)責(zé)任，且可以向第一順序的責(zé)任人請求追償。補充賠償責(zé)任，包含兩個方面的含義：第一、順位的補充，這是程序意義上的補充，也就是先由直接責(zé)任人承擔(dān)

18、賠償責(zé)任，直接責(zé)任人沒有賠償能力或者不能確定誰是直接責(zé)任人時，才由安全保障義務(wù)違反人承擔(dān)賠償責(zé)任。第二、實體意義上的補充，即補足差額，補充不足的賠償，或者說補充的范圍就是賠償無法得到實現(xiàn)的部分。須說明的是：這樣理解補充范圍的前提是補充責(zé)任人與直接責(zé)任人給付內(nèi)容相同，均負(fù)全部賠償責(zé)任。人身損害賠償司法解釋對于安全保障義務(wù)違反人的補充賠償責(zé)任作了限制，即安全保障義務(wù)違反人只能在與其相對于危險發(fā)生的防控能力相適應(yīng)的范圍內(nèi)負(fù)其責(zé)任。此時的補充賠償責(zé)任不是全部責(zé)任，而必須考慮其能夠防止或者制止損害的范圍。值得一提的是，上述的補充責(zé)任是侵權(quán)法當(dāng)中最基本、最典型的責(zé)任類型。即法定的義務(wù)不履行行為與他人的侵權(quán)

19、行為發(fā)生競合而產(chǎn)生的補充責(zé)任。其基本結(jié)構(gòu)是，實施加害行為的侵權(quán)人對受害人而言是直接責(zé)任人，安全保障義務(wù)違反人是補充責(zé)任人，兩者構(gòu)成責(zé)任競合。一般來說，補充責(zé)任解決的是在違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為中，安全保障義務(wù)違反人與直接侵權(quán)人之間的關(guān)系。例如，顧客入住賓館遭受犯罪行為人殺害，相對于賠償權(quán)利人（受害人），有兩個相重合的賠償請求權(quán)（廣義的請求權(quán)競合），即對犯罪行為人直接侵權(quán)行為的請求權(quán)和對賓館違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為的請求權(quán)。相對于賠償義務(wù)人（責(zé)任人），也有兩個競合的侵權(quán)責(zé)任，即犯罪行為人負(fù)有人身損害賠償?shù)那謾?quán)責(zé)任，賓館負(fù)有違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任。法律規(guī)定受害人必須按照先后順序行使賠償請求

20、權(quán)，只有排在前位的賠償義務(wù)人的賠償不足以彌補損害時，才能請求排在后位的賠償義務(wù)人賠償，犯罪行為人承擔(dān)責(zé)任，則賓館消滅責(zé)任；賓館在犯罪行為人逃逸無法賠償或無力賠償或賠償不足時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補充責(zé)任。此種補充賠償責(zé)任的設(shè)置依據(jù)是，一方面要給予受害人提供必要而充分的保護，但另一方面也要考慮到安全保障義務(wù)違反人的經(jīng)濟賠償?shù)某惺芟薅取．吘勾朔N情況下的侵權(quán)形態(tài)是有第三人的積極加害行為，而讓安全保障義務(wù)違反人承擔(dān)連帶責(zé)任或者單獨責(zé)任是不盡公平合理的。 侵權(quán)補充責(zé)任有何特征呢？本人認(rèn)為可從以下四個方面去把握： 1、侵權(quán)補充責(zé)任以兩個侵權(quán)行為為前提。侵權(quán)行為是承擔(dān)民事責(zé)任的根據(jù)。侵權(quán)補充責(zé)任的兩個侵權(quán)行為一般為直接

21、侵權(quán)行為和違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為。直接侵權(quán)行為是一般侵權(quán)行為，違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為是一種特殊侵權(quán)行為。 2、侵權(quán)補充責(zé)任是兩種責(zé)任的競合狀態(tài)。這種責(zé)任競合狀態(tài)是由于兩個侵權(quán)行為產(chǎn)生同一損害事實，為彌補同一損害事實的損失而發(fā)生的兩個責(zé)任的競合。即基于直接侵權(quán)行為的直接責(zé)任和基于違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為的補充責(zé)任。侵權(quán)補充責(zé)任是侵權(quán)共同責(zé)任形態(tài)的一種，與連帶責(zé)任、按份責(zé)任等責(zé)任形式一樣，是解決多個責(zé)任人對同一損害承擔(dān)賠償責(zé)任問題的。 3、補充責(zé)任中直接責(zé)任人與補充責(zé)任人之間是一種有順序、有終局責(zé)任人的關(guān)系，彼此之間不存在責(zé)任連帶或責(zé)任分擔(dān)問題。在補充責(zé)任中，順序至關(guān)重要。對于順序的規(guī)定

22、本身就是補充責(zé)任人承擔(dān)補充責(zé)任的前提。正是因為補充責(zé)任中存在終局責(zé)任人，即直接責(zé)任人，才賦予補充責(zé)任人以求償權(quán)。4、侵權(quán)補充責(zé)任的方式以損害賠償為核心。侵權(quán)補充責(zé)任一般指補充賠償責(zé)任，損害賠償是核心，但不限于賠償，還存在補償性質(zhì)的補充責(zé)任。如幫工人因第三人侵權(quán)遭受人身損害的，由第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，第三人不能確定或者沒有賠償能力的，可以由被幫工人予以適當(dāng)補償。被幫工人此時承擔(dān)的適當(dāng)補償責(zé)任在性質(zhì)上屬于補充責(zé)任，具體的責(zé)任內(nèi)容是補償，而不是賠償。人身損害賠償司法解釋第十四條第二款也是這樣規(guī)定的。 三、目前我國的侵權(quán)補充責(zé)任的適用范圍。主要體現(xiàn)在人身損害賠償司法解釋中，有三種情況需要承擔(dān)補充責(zé)任：第

23、一類是經(jīng)營者和其他社會活動的組織者承擔(dān)的補充賠償責(zé)任；第二類是幫工人承擔(dān)的補充補償責(zé)任；第三類是學(xué)校承擔(dān)的補充賠償責(zé)任。近年來，校外第三人或者飼養(yǎng)的動物致害學(xué)生的事故不斷發(fā)生，如因?qū)W校管理混亂，存在安全隱患而導(dǎo)致學(xué)生被犯罪分子、精神病人殺害、強奸；因教師失職，學(xué)生被不明身份之人領(lǐng)走而失蹤；飼養(yǎng)的動物竄入學(xué)校咬傷學(xué)生等。過去法院對這些大體相同的案件中第三人和學(xué)校責(zé)任的認(rèn)定存在較大的差別。有的認(rèn)為學(xué)校和第三人的行為屬于共同侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。有的認(rèn)為學(xué)校和第三人應(yīng)按各自的過錯和原因力大小承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，即屬于按份責(zé)任。為了及時正確處理好這方面的糾紛，最高人民法院人身損害賠償司法解釋第七條第二

24、款規(guī)定：“第三人侵權(quán)致未成年人遭受人身損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。學(xué)校、幼兒園等教育機構(gòu)有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的補充賠償責(zé)任。”據(jù)此規(guī)定，在校外第三人致害學(xué)生事故中，如果學(xué)校、幼兒園等教育機構(gòu)對事故的發(fā)生存在過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的補充賠償責(zé)任，而不承擔(dān)連帶責(zé)任或者按份責(zé)任。”這里所指的“學(xué)校、幼兒園等教育機構(gòu)有過錯”，就是說的學(xué)校、幼兒園或者其他教育機構(gòu)對在其校(園)學(xué)習(xí)的未成年人依法負(fù)有教育、管理、保護義務(wù)，未盡職責(zé)范圍內(nèi)的相關(guān)義務(wù)。四、侵權(quán)補充責(zé)任的承擔(dān)規(guī)則 第一、賠償權(quán)利人(受害人)首先應(yīng)當(dāng)直接向直接責(zé)任人(如實施侵權(quán)行為的第三人或侵權(quán)行為中的加害人)請求賠償，在直接責(zé)任人承擔(dān)了全部的賠償責(zé)

25、任后，補充責(zé)任人(如安全保障義務(wù)人)的賠償責(zé)任終局消滅，賠償權(quán)利人不得向其要求賠償，直接責(zé)任人也不得向其追償。 第二、在賠償權(quán)利人請求直接責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任，而直接責(zé)任人不能承擔(dān)全部賠償責(zé)任，或者直接責(zé)任人無法確認(rèn)的時候，賠償權(quán)利人可以向補充責(zé)任人請求賠償，補充責(zé)任人應(yīng)當(dāng)滿足賠償權(quán)利人的請求。補充責(zé)任人承擔(dān)了全部或部分賠償責(zé)任的，有權(quán)向直接責(zé)任人追償。第三、賠償權(quán)利人既可以直接起訴直接責(zé)任人，也可以同時起訴補充責(zé)任人。但如果只起訴補充責(zé)任人的，應(yīng)當(dāng)追加直接責(zé)任人作為共同被告，直接責(zé)任人不能確定的除外。第四、直接責(zé)任人與補充責(zé)任人不構(gòu)成共同侵權(quán)，在作為共同被告時，補充責(zé)任人不與直接責(zé)任人承擔(dān)連帶

26、貢任，也不與直接責(zé)任人承擔(dān)按份責(zé)任。法院在判決時應(yīng)當(dāng)明確由直接責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任，在直接責(zé)任人不能賠償或者賠償不足的時候，由補充責(zé)任人承擔(dān)補充賠償責(zé)任。依上述規(guī)則，補充責(zé)任人應(yīng)享有與一般保證的保證人類似的先訴抗辯權(quán)，這對于補充責(zé)任人而言是一種順序利益。在能夠確定加害人時，由加害人或其他負(fù)有責(zé)任的人承擔(dān)責(zé)任，補充責(zé)任人不承擔(dān)責(zé)任；只有在加害人或者對損害負(fù)有賠償責(zé)任的人的資力不足以承擔(dān)全部責(zé)任時，則先由加害人或者對損害負(fù)有賠償責(zé)任的人盡力承擔(dān)責(zé)任后，剩余部分由負(fù)有補充責(zé)任的人承擔(dān)。在無法找到加害人（即第三人不能確定）的情況下，補充責(zé)任人要單獨承擔(dān)責(zé)任。補充責(zé)任人在受害人未向直接責(zé)任人主張權(quán)利，未依

27、訴訟程序確定由直接責(zé)任人就其財產(chǎn)盡力承擔(dān)之前，可以拒絕受害人要求其承擔(dān)補充責(zé)任。這種先訴抗辯權(quán)與一般保證人享有的先訴抗辯權(quán)是一致的。 如果作為受害人的代理人，在訴訟時只要直接責(zé)任人身份確定，就一定先要狀告直接責(zé)任人或?qū)⑵渑c承擔(dān)補充責(zé)任一并同時告上，要求直接責(zé)任人承擔(dān)全部賠償責(zé)任，而不要因為其無力賠償或去向不明而不起訴或在起訴后撤訴抑或減少訴訟賠償額。否則，受害人的利益難以得到保證。下列案例值得借鑒。在下列案件中，被害人的親屬本可獲得補充責(zé)任人巨額的賠償金，但卻打了水漂，原因何在？就在于原告對補充賠償責(zé)任不了解。原告向文兵之女向永進、外孫女楊詩逸居住在被告管理的信托花園9棟E101號房，2004

28、年5月26日向永進、楊詩逸及鳳凰衛(wèi)視前董事局副主席周一男等5人同時在此房被殺害。案發(fā)前，物業(yè)公司疏于管理，罪犯羅軍等人多次到花園“踩點”，保安未詢問，也沒登記。案發(fā)當(dāng)天，罪犯攜作案工具進入E101房作案長達11個小時，被告也沒有絲毫發(fā)覺。案發(fā)當(dāng)時，羅軍等罪犯多次出入E101房，形跡可疑，卻無人過問。因此，被告疏于管理的過錯顯而易見。向永進、楊詩逸本等人可得到救助，因無人發(fā)現(xiàn)，最終慘遭殺害。因此，雖然原告之女、外孫女是被罪犯所殺，但由于被告沒有及時發(fā)現(xiàn)和盤查可疑人員，給罪犯提供可乘之機，使其有充分的作案空間、時間，這與慘案的發(fā)生結(jié)果有著相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，被告應(yīng)對罪犯侵權(quán)行為承擔(dān)補充賠償責(zé)任。據(jù)此，

29、原告請求判令被告物業(yè)公司承擔(dān)向永進、楊詩逸被害的死亡賠償金95萬余元、喪葬費3萬余元、被撫養(yǎng)人生活費5萬余元，精神損害撫慰金14萬余元，共計120萬元。深圳市福田法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案中，被告有義務(wù)對進入小區(qū)的外來人員進行適當(dāng)?shù)脑儐柣虻怯洠瑢笳弋惓Ｐ袨橛枰宰⒁猓⒉扇”匾陌踩婪洞胧Ｖ芤荒邪傅陌l(fā)生，被告沒有盡到一個誠信、善良的物業(yè)管理者應(yīng)當(dāng)達到的注意程度，有過錯，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。法院酌情認(rèn)定被告應(yīng)對羅軍等5名犯罪分子的賠償額承擔(dān)20%的補充賠償責(zé)任。 但是，由于原告在提起刑事附帶民事訴訟后，在深圳中級法院一審判決羅軍、張濤、鄭安、胡鋼和吳遠翠5名案犯賠償向文兵各種損失總計104萬余元

30、后，又以5名案犯的個人全部財產(chǎn)被法院判決全沒收，無可供賠償?shù)膫€人財產(chǎn)，104.5萬元的民事賠償只是'畫餅充饑'為由向廣東省高級法院提起上訴，要求5人賠償各種損失1萬元，而放棄了其余103萬余元的訴訟請求。福田法院認(rèn)為本案被告物業(yè)公司只是在罪犯無力支付1萬元賠償款時，才承擔(dān)補充賠償，但目前這1萬元已得到賠償。 另外，向文兵只是楊詩逸的第二順序繼承人，在有第一順序繼承人的情形下，原告請求賠償不合法律規(guī)定，法院不予支持。據(jù)此，法院一審駁回原告向文兵的訴訟請求。此案與東海花園案受害人家屬狀告物業(yè)管理公司非常相似，但是東海花園案法院一審判決兇手賠償受害人家屬59萬余元，物業(yè)管理承擔(dān)17萬

31、余元的補充賠償責(zé)任。“東海花園雙尸命案”發(fā)生后，2004年4月1日，深圳市中級法院以搶劫罪、故意殺人罪判處鐘先輝死刑。東海花園福祿居11棟9E號房的受害人鄭麗珊的母親錢女士認(rèn)為2003年7月罪犯鐘先輝對東海花園的保安員謊稱到5樓裝修，并出示過期出入證，進入小區(qū)，騙開了鄭麗珊家門后，將鄭和其保姆殺害。東海花園制定了相關(guān)登記、值班的管理規(guī)定，但保安卻沒有嚴(yán)格執(zhí)行這一規(guī)定，導(dǎo)致兇手進入小區(qū)。錢女士認(rèn)為物業(yè)管理處沒有盡到安全保障的義務(wù)，將該小區(qū)物管公司戴德梁行公司和東海花園物業(yè)管理處告上法庭。2004年12月，一審法院作出判決，判令物管公司賠償17萬元. 為何兩案的結(jié)果會有不同？影響此案判決結(jié)果的一個

32、重要因素就是：以上可見，原告向文兵敗訴的原因就在于其對補充賠償責(zé)任不了解, 放棄了對兇手103萬的刑事附帶民事賠償請求，如果原告沒有放棄這一賠償要求，可能判決就容易得多，也不會引起爭議。五、安全保障義務(wù)違反人補充賠償責(zé)任的歸責(zé)原則在歸責(zé)原則體系的表述上，大多數(shù)學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)分為過錯責(zé)任原則、過錯推定原則和無過錯責(zé)任原則。適用過錯推定原則的侵權(quán)行為，民法學(xué)家楊立新認(rèn)為有7種：1、國家賠償責(zé)任；2、用人者責(zé)任（概括法人侵權(quán)、雇主責(zé)任、定作人指示過失責(zé)任）；3、法定代表人責(zé)任；4、專家責(zé)任（律師、注冊會計師）；5、違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為；6、物件致害責(zé)任；7、事故責(zé)任（道路交通事故、醫(yī)療事故、工傷

33、事故、學(xué)生傷害事故）。筆者也認(rèn)為安全保障義務(wù)違反人補充賠償責(zé)任適用過錯推定原則較為妥當(dāng)，但目前無法律依據(jù)，也無司法解釋支持。我國民法通則一百零六條確立了侵權(quán)責(zé)任主要歸責(zé)原則為過錯責(zé)任原則，這是一般的侵權(quán)歸責(zé)原則。法律沒有對違反安全保障義務(wù)所產(chǎn)生的補充賠償責(zé)任的歸責(zé)原則做出特別規(guī)定，那么，安全保障義務(wù)人補充賠償責(zé)任是否適用無過錯責(zé)任原則？從法律制度對社會利益的平衡作用出發(fā)，違反安全保障義務(wù)發(fā)生受害人人身、財產(chǎn)損害的，安全保障義務(wù)違反人（主要指經(jīng)營者）不應(yīng)承擔(dān)無過錯責(zé)任。人身損害賠償司法解釋將過錯責(zé)任規(guī)定為違反安全保障義務(wù)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則，一是出于平衡利益和分配社會正義的考慮，二是認(rèn)為嚴(yán)格責(zé)

34、任主要指特殊的過錯推定。嚴(yán)格責(zé)任與危險責(zé)任有賴于過錯責(zé)任原則，是以過錯作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，判斷行為人對其造成的損害應(yīng)否制定法的明確規(guī)定，司法解釋顯然不具有這種權(quán)利。因此，經(jīng)營者違反安全保障義務(wù)，消費者受到第三人侵害發(fā)生人身、財產(chǎn)損害的，經(jīng)營者僅在自己有過錯的情況下承擔(dān)責(zé)任，沒有過錯則不承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)現(xiàn)代侵權(quán)行為法，侵權(quán)過錯有兩種形式即作為過錯和不作為過錯，前者是指行為人違反所承擔(dān)的消極不作為的義務(wù)，而后者是指行為人違反所承擔(dān)的積極作出某種行為的義務(wù)。安全保障義務(wù)人的安全保障義務(wù)是一種法定的義務(wù)，表現(xiàn)為一種積極的作為。違反安全保障義務(wù)的消極的不作為同樣侵害了一定的社會關(guān)系，同樣要被社會的一般價值觀

35、念所否定。因此，從總體上講，義務(wù)人的積極的作為義務(wù)（先行為義務(wù)）的存在和義務(wù)人對該義務(wù)的違反就構(gòu)成了對其不作為行為的可歸責(zé)性判斷的基礎(chǔ)和源泉。安全保障義務(wù)人的這種過錯是不作為的過錯，是指行為人違反所承擔(dān)的積極作出某種行為的義務(wù)。這種過錯不是故意，是一種過失。筆者認(rèn)為安全保障義務(wù)違反人的補充責(zé)任應(yīng)以過錯推定原則實現(xiàn)對受害人的特殊保護。過錯推定首創(chuàng)于17世紀(jì)法國法學(xué)家讓多馬的過錯理論，其后為法國民法典（第一千一百四十七條）和德國民法典（第八百三十七條）所采納。英國法中的“事實本身說明”亦包含過錯推定內(nèi)容。過錯推定，是衍生于過錯責(zé)任原則的一種非獨立性歸責(zé)方式，大陸學(xué)界名家中，對過錯推定是否為一種獨立

36、的歸責(zé)原則問題，民商法王利明教授持肯定說，中山大學(xué)碩導(dǎo)張民安博士持否定說。過錯推定分為一般的過錯推定，在法國法上被稱為“可以推翻的過錯推定”，此種推定的特征在于，被告只要能證明沒有過錯，就可以推翻過錯的推定。另外還有一種特殊的過錯推定，法國法上稱為“不可以推翻的過錯推定”或“責(zé)任推定”。指法律規(guī)定行為人要推翻對其過錯的推定，必須證明有法定的抗辯事由存在，以表明自己是無過錯的，才能對損害后果不負(fù)責(zé)任。嚴(yán)格責(zé)任主要指特殊的過錯推定。安全保障義務(wù)違反人的補充責(zé)任應(yīng)當(dāng)采用一般的過錯推定，適用舉證責(zé)任倒置。我國民法典草案的專家建議稿采納了一般的過錯推定的方式，規(guī)定負(fù)有安全保障義務(wù)的責(zé)任人證明自己的行為沒

37、有過錯的，免除其責(zé)任。 適用一般的過錯推定，若原告能證明其所受的損害是由被告所致，而被告不能證明自己沒有過錯，法律上就應(yīng)推定被告有過錯并應(yīng)負(fù)民事責(zé)任，侵害人必須證明自己沒有過錯才能免責(zé)。推定過錯的特殊性就在于實行舉證責(zé)任倒置，即把舉證責(zé)任強加給侵權(quán)人，侵權(quán)人須證明自己無過錯。過錯推定民事責(zé)任構(gòu)成要件與過錯責(zé)任原則一樣：行為人實施了不法行為、受害人受到損害、行為人的不法行為與受害人的損害之間有因果關(guān)系，行為人有過錯。不同的是誰對行為人的過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。六、安全保障義務(wù)違反人補充責(zé)任的構(gòu)成要件。安全保障義務(wù)違反人承擔(dān)補充責(zé)任構(gòu)成要件有三：一是有怠于防范或制止第三人侵害的行為，安全保障義務(wù)人具有過

38、錯，二是受害人遭受了第三者的損害，三是不作為行為與損害后果之間具有因果關(guān)系。（一）判斷安全保障義務(wù)人是否有過錯，其責(zé)任范圍的有無和大小，就在于判斷安全保障義務(wù)人“是否盡了合理限度范圍內(nèi)”地保護其相對人的人身安全的義務(wù)，是否有效履行了“危險控制義務(wù)”？判斷的標(biāo)準(zhǔn)一般是，該安全保障義務(wù)人的實際行為是否具有違法性，是否符合法律法規(guī)規(guī)章或者特定的操作規(guī)程的要求，是否屬于同類社會活動或者一個誠信的從業(yè)者應(yīng)當(dāng)達到的通常的程度；此外，預(yù)見的可能性的大小也是作為判斷保障義務(wù)是否屬于“是否盡了合理限度范圍內(nèi)”的標(biāo)準(zhǔn)之一。比如，合理限度范圍內(nèi)的保護學(xué)生人身安全的義務(wù)，是指學(xué)校在組織學(xué)生參加教育教學(xué)活動時對明顯的、

39、可能的、或者可能預(yù)見的危害學(xué)生人身安全的事件所應(yīng)給予的注意，和應(yīng)采取的正當(dāng)而有效的保護學(xué)生人身安全的預(yù)防措施，而不是要求學(xué)校預(yù)防可能性很小的、極不常發(fā)生的或者完全不可能預(yù)見的危害學(xué)生人生安全的事件所采取的注意和措施。某學(xué)校發(fā)生一起三個住校生在校外被他人殺害案，在無法找到兇手的情況下，學(xué)生的家長狀告學(xué)校，法院判決學(xué)校承擔(dān)補充賠償責(zé)任。其判決的理由是三個住校生先天晚上不在學(xué)校住宿，學(xué)校無登記，也未與其家長聯(lián)系；次日上了第三節(jié)課仍不見三個學(xué)生來校，學(xué)校仍未通報其家長，直到公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)尸體及身上的學(xué)生證與學(xué)校聯(lián)系時，才知三個學(xué)生是先天晚上外出時被害。學(xué)校的過錯在于，其保安未履行住校生進出校園應(yīng)當(dāng)履行的

40、請假審批和登記制度，對本應(yīng)該在校住宿的學(xué)生晚上是否回家這一問題的管理上存在嚴(yán)重的疏漏。學(xué)校這種過失行為恰恰給犯罪行為提供了一定的條件和機會。又如，廣州市天河公園發(fā)生一起兇殺案件，公園不可預(yù)見，也無力防范、制止，因而對此不應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)任；但是，在兇殺發(fā)生后的十幾個小時中，公園方也沒有發(fā)現(xiàn)，致使被害人死亡，法官認(rèn)為這是違反了求助義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。另如，歹徒在小區(qū)將業(yè)主女孩強奸，受害人出二樓三十分鐘上，保安人員也未發(fā)現(xiàn)，因此應(yīng)認(rèn)定物業(yè)公司有過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補充侵權(quán)賠償責(zé)任。要理解人身損害賠償司法解釋中的“能夠防止或者制止損害的范圍”，就要考慮安全保障義務(wù)人對消費者所受損害的發(fā)生有無事先預(yù)見、識別與控制能

41、力，還要考慮安全保障義務(wù)人的經(jīng)營場所的性質(zhì)，是封閉性質(zhì)還是開放性質(zhì)。一般來說：經(jīng)營性社會活動中安全保障義務(wù)人防止或者制止損害的范圍要大于非經(jīng)營性的社會活動，也就是前者安全保障義務(wù)的程度高于后者；向社會開放程度高的安全保障義務(wù)人防止或者制止損害的范圍要大與開放程度低的安全保障義務(wù)人。另外，在認(rèn)定能夠防止或者制止損害的范圍時還應(yīng)考慮獲利多少、具有專業(yè)知識多寡、實際經(jīng)濟能力強弱等因素。一般來說，高檔酒店的經(jīng)營者的安全保障義務(wù)的強度要高于小吃部的經(jīng)營者；法人的安全保障義務(wù)的強度高于其他組織，其他組織又高于自然人(個體工商戶等)；會員制的俱樂部雖然開放程度低于百貨商場，但是接受其服務(wù)的代價明顯高于百貨公

42、司，且前者往往比后者更具有專業(yè)知識，因此在確定其“能夠防止或者制止損害的范圍”的時候，無疑要高于后者。（二）補充責(zé)任人過失的判斷 1、對過失的判斷應(yīng)采客觀標(biāo)準(zhǔn) 對過錯的判斷應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同形式的過錯分別采取不同的標(biāo)準(zhǔn)。一般認(rèn)為，對故意的判斷仍應(yīng)堅持主觀標(biāo)準(zhǔn)，對過失的判斷應(yīng)當(dāng)采取客觀的標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)代社會，侵權(quán)行為大多是過失的侵權(quán)行為，對過失的判斷應(yīng)當(dāng)采取客觀的標(biāo)準(zhǔn)，因為過失的外在表現(xiàn)主要是指行為人違反了行為標(biāo)準(zhǔn)。為了正確歸責(zé)的需要，采取客觀標(biāo)準(zhǔn)加以判斷更為合理。這也是現(xiàn)代各國侵權(quán)法所通行的標(biāo)準(zhǔn)。“過失應(yīng)依何種標(biāo)準(zhǔn)而認(rèn)定，影響過失責(zé)任的規(guī)范機能甚鉅。各國多采客觀化的標(biāo)準(zhǔn)，德國學(xué)者強調(diào)此為類型化的過失標(biāo)準(zhǔn)；

43、英美法系以擬制的合理人作為判斷模式。” 依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)評價過失，就是要以“良家父”或“合理人”的標(biāo)準(zhǔn)或以違反義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)來評價行為人是否有過失。 2、判斷補充責(zé)任人過失的具體標(biāo)準(zhǔn) 判斷經(jīng)營者有無過錯的一般標(biāo)準(zhǔn)是：其是否達到了法律、法規(guī)、規(guī)章或者操作規(guī)定等所要求達到的注意程度，或者是否達到了同類經(jīng)營者所應(yīng)當(dāng)達到的通常注意程度；或者是否達到了一個誠信善良的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)達到的注意程度。經(jīng)營者除了要達到法律法規(guī)明文規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)以及合同特別約定的安全保障方面的注意義務(wù)以外，還必須以“良家父”的注意，盡到善良保護消費者人身和財產(chǎn)安全的義務(wù)。 、法定標(biāo)準(zhǔn)。如果法律（廣義）對于安全保障的內(nèi)容和當(dāng)事人行為的標(biāo)準(zhǔn)有直接規(guī)

44、定的情況下，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守法律的規(guī)定。 “良家父”或“合理人”的標(biāo)準(zhǔn)，賦予法官較大的自由裁量權(quán)。在欠缺法定的作為義務(wù)的情況下，行為人是否對他人負(fù)有積極作為的義務(wù)，應(yīng)根據(jù)羅馬法上的“良家父”的標(biāo)準(zhǔn)加以判斷。即一個細(xì)心的、謹(jǐn)慎的、顧及他人的人在同樣的外部環(huán)境下的行為。如果行為人在一個“良家父”應(yīng)積極作為時卻沒有作為，即表明經(jīng)營者有過失，在符合侵權(quán)責(zé)任的其他構(gòu)成要件時即應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。普通法采取的“合理人”的標(biāo)準(zhǔn)也就是“善良家父”的標(biāo)準(zhǔn)。這種客觀標(biāo)準(zhǔn)既不應(yīng)是“最高的行為準(zhǔn)則”，也不應(yīng)是“一般標(biāo)準(zhǔn)”，而應(yīng)該采取“中等偏上”的標(biāo)準(zhǔn)。從各國采納的標(biāo)準(zhǔn)來看，無論是“善良家父”還是“合理人”標(biāo)準(zhǔn)，基本上都是“中

45、等偏上”的標(biāo)準(zhǔn)，實際上就是一個合理的、謹(jǐn)慎的人的行為標(biāo)準(zhǔn)。為彌補“合理人”標(biāo)準(zhǔn)的不足，可以采取輔助標(biāo)準(zhǔn)，如考慮行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)及經(jīng)濟效率，考慮受害人對安全保障義務(wù)人存在的合理的具體的信賴，安全保障義務(wù)人對其所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)存在的合理的預(yù)見。例如，在“五月花餐廳”案中，五月花餐廳接受顧客自帶酒水到餐廳就餐，是行業(yè)習(xí)慣使然，且作為餐廳也不可能預(yù)見到顧客的自帶酒水中藏有炸彈。對顧客帶進餐廳的酒類產(chǎn)品，根據(jù)我國目前的社會環(huán)境，還沒有必要、也沒有條件要求經(jīng)營者采取像乘坐飛機一樣嚴(yán)格的安全檢查措施。（三）、安全保障義務(wù)人是否承擔(dān)補充賠償責(zé)任的因果關(guān)系把握。因果關(guān)系是指行為或物件與損害事實之間的前因后果的聯(lián)系，是確定

46、責(zé)任的歸屬與控制責(zé)任范圍的重要要件。要求安全保障義務(wù)人就其不作為侵權(quán)行為承擔(dān)補充賠償責(zé)任，首先必須排除因果關(guān)系的障礙。理論專家們關(guān)于因果關(guān)系的認(rèn)識各持己見，有條件因果關(guān)系說、原因因果關(guān)系說、相當(dāng)因果關(guān)系說、必然偶然因果關(guān)系說、直接間接因果關(guān)系說等等。沒有較為統(tǒng)一或比較權(quán)威的理論支持，反映到立法上必是空白或缺失，至少是模糊不清，反映到司法上則是裁判者主觀隨意性較大，影響裁判的公正性。筆者認(rèn)為安全保障義務(wù)違反人的不作為行為與損害后果之間不存在“必然因果關(guān)系”，受害人只需證明二者之具有“相當(dāng)因果關(guān)系”，安全保障義務(wù)違反人即應(yīng)承擔(dān)補充賠償責(zé)任。相當(dāng)因果關(guān)系說是由“條件關(guān)系”與“相當(dāng)性”構(gòu)成，即某一原因

47、僅于現(xiàn)實情況發(fā)生某一結(jié)果時，還不能斷定有因果關(guān)系，須按照一般常識、社會共同經(jīng)驗等，在同樣性質(zhì)的條件存在就能發(fā)生同一結(jié)果時，才能認(rèn)定該條件與該結(jié)果之間具有因果關(guān)系。也即在“條件說”的基礎(chǔ)上再引入“相當(dāng)性”進行必要的限制。例如日本最高裁判所在1975年10月24日的一項判決中對相當(dāng)因果關(guān)系作出了頗具價值的論述：“訴訟上因果關(guān)系的證明，并非不許有任何疑義的自然科學(xué)式的證明，而是依據(jù)經(jīng)驗法則，綜合檢討全部過程，證明特定事實足以導(dǎo)致特定結(jié)果發(fā)生的蓋然性。然而這種判斷，必須具有通常人均不懷疑的真實性。”安全保障義務(wù)人違反安全保障義務(wù)的行為，屬于過失行為，又屬于不作為的侵權(quán)行為，相對于直接侵權(quán)人的直接加害行

48、為，安全保障義務(wù)人未盡安全保障義務(wù)的行為對損害的發(fā)生不起直接作用，屬于一種間接原因，只對損害結(jié)果具有某種可能性。正是由于在有直接加害人的情況下，違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系的特殊性，才將此種侵權(quán)行為的責(zé)任設(shè)置為補充責(zé)任形態(tài)，人身損害賠償司法解釋還作了范圍限制，安全保障義務(wù)違反人不一定要負(fù)全部責(zé)任。 侵權(quán)法上的因果關(guān)系分為責(zé)任成立的因果關(guān)系及責(zé)任范圍的因果關(guān)系。也就是說侵權(quán)行為法中因果關(guān)系認(rèn)定的任務(wù)有兩個：一是確定責(zé)任的有無；二是確定責(zé)任的范圍。前者成立的條件是，安全保障義務(wù)人疏于安全保障義務(wù)的過錯。但義務(wù)人違反人責(zé)任承擔(dān)的范圍并不取決于其過錯，而是取決于其不作為行為與損害

49、結(jié)果之間的因果關(guān)系來確定。 1、責(zé)任成立的因果關(guān)系判斷。在有第三方的過錯行為介入的情況下，同一個損害的發(fā)生就有兩個原因。安全保障義務(wù)人沒有盡到相應(yīng)的義務(wù)，其消極不作為是損害發(fā)生的一個原因；第三人的介入行為與過錯通常是損害產(chǎn)生的事實上的原因。多數(shù)情況下第三人的積極加害行為才是損害發(fā)生的直接的根本的原因。安全保障義務(wù)人不履行安全保障義務(wù)只是加大了損害發(fā)生的蓋然性，或者說如果認(rèn)真履行安全保障義務(wù)，則“極有可能避免損害的發(fā)生”。有人認(rèn)為，受害人在經(jīng)營場所內(nèi)因第三人的違法或犯罪行為發(fā)生損害，損害是第三人直接所致，經(jīng)營者沒有實施積極的侵權(quán)行為，因此否認(rèn)二者之間存在因果關(guān)系。實際上，在第三人侵害行為存在時，

50、安全保障義務(wù)人的消極侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系就表現(xiàn)在如果其積極地履行安全保障義務(wù)，第三人的侵害行為就不會發(fā)生，或者至少不會得逞。如果滿足這一點，就可以認(rèn)定行為人的消極不作為違反了安全保障義務(wù)，應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。安全保障義務(wù)人的不作為并非損害后果發(fā)生的直接原因，只是加大了損害發(fā)生的可能性，或者說如果安全保障義務(wù)人勤勉積極地履行其安全保障義務(wù)，則極有可能避免損害的發(fā)生。因此，安全保障義務(wù)人違背此義務(wù)是侵權(quán)成立的條件，是一種法律上的原因。如果安全保障義務(wù)人的不作為給第三人的侵權(quán)創(chuàng)造了有利條件，就可以認(rèn)定兩者間存在因果關(guān)系。安全保障義務(wù)人未盡合理范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)的不作為行為客觀上即表明其過

51、失，所以安全保障義務(wù)人不作為侵權(quán)的責(zé)任成立的因果關(guān)系判斷與對其過錯的判斷是緊密聯(lián)系的。 2、責(zé)任范圍的因果關(guān)系判斷。從人身損害賠償司法解釋的條款中分析因果關(guān)系：因第三人侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，安全保障義務(wù)人（經(jīng)營者）有過錯的（責(zé)任成立的因果關(guān)系成就），應(yīng)當(dāng)在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)（明確責(zé)任范圍的因果關(guān)系）承擔(dān)相應(yīng)的補充賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人的補充責(zé)任有一個重要的限制，即人身損害賠償司法解釋所規(guī)定的經(jīng)營者只能在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)補充賠償責(zé)任。這就意味著，經(jīng)營者的補充責(zé)任的總額，不是以直接侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任的總額為限，而是根據(jù)其自己行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任的總額為限，

52、不應(yīng)無限擴大。兩者可能一致，例如經(jīng)營者如盡到安全保障義務(wù)，損害結(jié)果根本不會發(fā)生的情形，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任范圍與第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任范圍完全一致。但在多數(shù)情形下，經(jīng)營者的賠償責(zé)任范圍要小于直接侵權(quán)人的賠償責(zé)任范圍；尤其是第三人故意犯罪致人損害的情形，犯罪者往往利用經(jīng)營者在安全保障方面的缺陷達到其犯罪目的，經(jīng)營者雖難辭其咎，但故意犯罪的惡劣性質(zhì)所產(chǎn)生的惡劣后果，使兩者在賠償責(zé)任的范圍上不能完全一致。此時，經(jīng)營者的補充賠償就補充直接侵權(quán)人責(zé)任而言就可能不是完全賠償。這一限制，根據(jù)的是責(zé)任范圍的因果關(guān)系理論，即經(jīng)營者的不作為行為與損害后果在多大的程度或者范圍內(nèi)具有相當(dāng)因果關(guān)系。也就是說，如果安全保障

53、義務(wù)人為了積極作為行為，損害結(jié)果就不會發(fā)生，此種補充賠償責(zé)任就成為全部責(zé)任。反之，安全保障義務(wù)違反人只能在與其相對于危險發(fā)生的防控能力相適應(yīng)的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。 3、因果關(guān)系的證明。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從“如果義務(wù)人盡到了應(yīng)有的安全保障義務(wù)，實施了應(yīng)當(dāng)實施的作為行為，損害后果是否可以免除或者減輕”的假設(shè)入手，把握因果關(guān)系。若回答是肯定的，則應(yīng)認(rèn)定兩者之間有因果關(guān)系，反之，因果關(guān)系不能成立。這種證明方法稱之為為替代法。受害人只需要證明：（1）行為人負(fù)有特定的作為義務(wù)，如法定的安全保障義務(wù)；（2）不履行該義務(wù)與損害之發(fā)生存在高度的可能性即蓋然性，如果被告履行了自己的作為義務(wù)，損害就極有可能被避免。由此可以看

54、出，安全保障義務(wù)人不作為侵權(quán)的因果關(guān)系判斷與對其過錯的判斷聯(lián)系緊密。也可以參考英美法系中的“近因關(guān)系”以及“法律上的因果關(guān)系”理論。前者當(dāng)中的“近因”實際上是法律規(guī)則要求加害行為與損害后果之間存在一個公平、正義的“法律上的近因”，其標(biāo)準(zhǔn)可以通過對相當(dāng)性、可預(yù)見性、危險性以及直接結(jié)果性等方面考慮。后者盡管其以事實上的因果關(guān)系為前提，但其關(guān)注的并非事實本身，而是法律的規(guī)定、立法政策以及社會福利和公平正義等價值方面的要素。 七、安全保障義務(wù)人的免責(zé)事由1、受害人過錯。受害人過錯作為一種免責(zé)事由在我國的民事立法有明確規(guī)定，但其適用需要一個前提：經(jīng)營者在合理限度內(nèi)盡到了安全保障義務(wù)或相對于受害人的過錯，

55、經(jīng)營者的過錯對損害結(jié)果的發(fā)生十分輕微。民法通則第131條規(guī)定：“受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任”。在此類案件中，受害人的過錯行為往往是造成損害結(jié)果發(fā)生的原因或者部分原因。受害人不聽勸阻或者無視警示，或者故意、重大過失違反安全要求，往往是造成損害的直接原因。如醉酒者不聽勸阻強行進入桑拿房，屬于嚴(yán)重過錯行為，對造成的損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要部分。即使是經(jīng)營者沒有能夠有效勸阻醉酒者進入桑拿房，經(jīng)營者的過錯也是十分輕微的，因為他不可能象警察或者司法人員那樣具有強制的權(quán)力。這被各國的民事立法所公認(rèn)。心臟病患者、高血壓患者隱瞞疾病情況而參與劇烈運動（如蹦極跳），造成損害的，也應(yīng)當(dāng)由受害人

56、自己承擔(dān)全部或者主要損害后果，因為每個人都應(yīng)當(dāng)對自己安全、生命、健康等盡到最高的注意。2、受害人同意。受害人同意作為一種免責(zé)事由，是指由于受害人事先明確表示自己愿意承擔(dān)某種損害后果，侵權(quán)人在其所表示的自愿承擔(dān)的損害后果的范圍內(nèi)對其實施侵害，安全保障義務(wù)人不承擔(dān)民事責(zé)任。原告的同意包括：（1）明示的協(xié)議；（2）對風(fēng)險的默示承擔(dān)；（3）對風(fēng)險的知曉；（4）自愿承擔(dān)。但是如果被告的行為違反法律，即使原告事先已經(jīng)同意，也不適用風(fēng)險自負(fù)理論。此外，其他法定的免責(zé)事由，如合法行為、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險也同樣適用于與安全保障義務(wù)有關(guān)的侵權(quán)案件。八、侵權(quán)補充責(zé)任訴訟中的訴訟程序和舉證責(zé)任。（一）侵權(quán)補充責(zé)任的訴

57、訟結(jié)構(gòu)為單向的必要共同訴訟 人身損害賠償司法解釋規(guī)定了未盡安全保障義務(wù)發(fā)生補充賠償責(zé)任時的訴訟結(jié)構(gòu)為“賠償權(quán)利人起訴安全保障義務(wù)人的，應(yīng)當(dāng)將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外”，其訴訟結(jié)構(gòu)屬一種單向的必要共同訴訟。所謂單向的必要共同訴訟，是指受害人可以單獨起訴直接侵權(quán)的第三人，但不能單獨起訴補充責(zé)任人。若單獨起訴補充責(zé)任人，法院必須追加直接侵權(quán)人合并審理，并且一并作出裁判，除非直接侵權(quán)人不能確定，從而不能作為適格的被告被訴，方可依順位補充起訴補充責(zé)任人。這是由補充責(zé)任特有的順位補充和實體補充的性質(zhì)所決定的。直接侵權(quán)人能夠確定時，其有無賠償能力，應(yīng)當(dāng)通過訴訟程序確認(rèn)，而不是交由受害人預(yù)測

58、，否則無疑會加重受害人的風(fēng)險。同時通過訴訟程序確認(rèn)直接侵權(quán)人有無賠償能力，也可以避免受害人在加害人處獲足賠償后又另行起訴經(jīng)營者賠償。 （二）侵權(quán)補充責(zé)任不違背一事不再理原則王龍與同事一起在深圳市長城俱樂部三樓歌舞廳消費時，因?qū)Ω栉鑿d服務(wù)不滿，有打酒杯行為，俱樂部承包人李付云便叫在該歌舞廳當(dāng)保安員的陳要功找?guī)讉€人來教訓(xùn)他們，深圳市中級人民法院于2004年在一審判決中除判決罪犯李付云與陳要功、楊栓停三人負(fù)刑事責(zé)任外，還判令三罪犯連帶賠償王龍的親屬附帶民訴原告王傳海等各項經(jīng)濟損失32萬多元。原告申請執(zhí)行后，因三被執(zhí)行人無財產(chǎn)，市中院便裁定中止執(zhí)行。王傳海等遂將三樓歌舞廳的所有人深圳市長城俱樂部和陳要功所在的單位深圳市福田區(qū)保安公司告上法庭，要求二公司承擔(dān)補充賠償責(zé)任。二家公司均認(rèn)為原告起訴違反了“一事不能二理”原則，并且超過訴訟時效。此案經(jīng)過市中院二審調(diào)解，原告方得到了二公司6萬元的賠償。我認(rèn)為原告起訴長城俱樂部并未違反“一事不能二理”原則，其中原告要求長城俱樂部承擔(dān)補充賠償責(zé)任的理由便是該部作為經(jīng)營者對其三樓歌舞廳未盡安全保障義務(wù)給消費者造成損害，原告要求福田保安公司賠償?shù)囊罁?jù)則是雇主對雇員在雇傭活動中致人損害的行為承擔(dān)替代賠償責(zé)任，而且三罪犯無力賠償。 “一事不再理”是各國公認(rèn)的一項民事訴訟原則，它起源于羅馬法，并通過“訴權(quán)消耗”理論及“裁判權(quán)消耗”理論的發(fā)展