1、我國商事登記立法中應予關注的問題在傳統商法的一般理論中，商事登記是國家承認某一商事主體的合法性， 并以國 家公信力將登記事項公示于社會，以保護相對人的權利的行為。在主流法律文化 中，追求商業利益是公民的基本憲法權利， 按照結社自由的原則，自然人可以結 成以營利為目的的社團，在準則主義制度下，根據私法自治的精神，自發設立的 商業社團只要具備法律所規定的要件， 登記機關即應登記。商事登記與實行許可 主義的“批準”不同，因而登記機關對登記申請只進行形式審查。就商事登記中 具有法人資格的主體而言，商事登記具有創設的效力，即創設了一個具有法人資 格的組織，或者說賦予社團以法人身份。作為對商事主體的組織和

2、經營實行間接 管理監督的現代商事登記制度，是商事主體擺脫封建行會的束縛及其對國家政權 的依附，得以市場主體的地位從事生產經營， 開展平等競爭的產物。以公司注冊 為標志的登記制度始于1844年英國公司法，1861年普通德意志商法典建立 了統一的商事登記制度，規定在地方法院設置商業登記薄，由地方法院辦理商業 登記；歐陸國家和日本不久均仿效德國， 建立起商業登記制度；英美等普通法系 國家則由政府主管登記注冊和工商管理的專門機關，辦理相關事宜。我國的商事登記制度開始于改革開放后，作為在計劃經濟體制基礎上的經濟 體制改革的一部分，商事登記制度的建立帶有濃厚的計劃色彩。在計劃經濟體制 下不存在自發的社團，

3、是實現國家計劃的工具，并不以追求利潤最大化為目的， 沒有獨立的民事行為能力，和法人制度沒有，和商事登記的貌似之處僅在便于歸 口管理和為國家提供統計數據，便于國家下達指令性計劃。隨著我國法治化進程 的加快，大量關于市場主體管理的法規也隨之頒布， 這對促進我國社會主義市場 經濟的發展、規范市場行為起到了巨大的作用， 從頒布較早并已廢止的中外合 資經營登記管理辦法、工商登記管理條例到現行的法人登記管理條例、公司登記管理條例、合伙登記管理辦法及大量的實施辦法和實施細則，形 成了具有中國改革開放特色的商事登記制度。 商事登記法是規范和其他經營組織 市場準入行為的一項重要法律，在公司法、合伙法、個人獨資法

4、等市場主體法律 頒布施行的情況下，尤其需要盡早出臺商事登記法。九屆全國人大常委會已將商 事登記法列入立法規劃。制定統一的商事登記法已經提上日程， 目前，國家工商 總局正在對該法組織起草論證，在未來的商事登記的統一立法中應對以下幾個方 面的冋題加以關注。我國現行商事登記制度以行政法規和規章為主，在地方則存在大量內容相近的地方法規和規章，是典型的管理型立法。商事主體被定位于管理對象，對各種 經營主體的登記是一種行政管理的措施，第一位價值目標仍然是市場準入和便于 行政歸口管理，國家機關對申請人的經營能力，對社會承擔經營責任的能力進行 審查，不但負責確認法人資格，而且經營資格也是登記機關授予的。 雖然

5、也在立 法中規定了登記的條件，但是這些條件中的援引性條款最后都要以政策為條件且 自由裁量的空間很大。我國商事登記基本上是嚴格的許可主義登記，但有逐漸減少登記機關對商事登記的實質權力， 向準則主義登記轉變的趨勢。在商事登記統 一立法中應對商事登記的私法本質給予尊重，吸收準則主義的合理內核，在通過登記進行管理的同時樹立商事行為是私法行為的觀念， 在不妨礙國家和社會利益 的原則下充分尊重商事主體意思自治和契約主權， 商事登記不應是法律行為生效 的要件，而是法律行為的確認和公示，登記機關的管理活動也應克制在商事主體 營業資格上，而主體資格和責任能力留給其他實體法和民商法的一般原理來解 決。商事登記不以

6、“所有制性質”劃分商事主體。 在現行的商事登記制度中，商 事主體被分為國有和集體、外商投資、私營、個體工商戶等，這些不同“所有制” 的主體分別適用不同位階的商事登記法規、規章和規范性文件，依照不同的法律 法規和程序進行登記。其中的一些法律法規還明顯帶有計劃經濟體制的色彩，各種市場主體的市場準入和競爭條件不平等。隨著中國加入世界貿易組織，有關多 邊條約將成為法律的高位階正式淵源，必然會使工商行政管理部門的市場監管任 務發生很大變化，不平等的市場準入條件必然會被時代所拋棄。世界貿易組織所 制定的很多法律文件中所體現出的最重要的原則就是國民待遇原則、公開原則、 最惠國原則。不以商事主體的所有制形態，

7、而以責任形式為登記條件，建立起外 資、國有、非國有統一登記程序根據商事主體的組織形式、 責任形式分設不同的 登記內容。在登記程序上，應對不同責任形式的商事主體加以區分， 本著保護社 會和相對人利益的精神，對有限責任商事主體設立相對嚴格的登記內容，同時， 簡化無限責任主體的登記條件。改變從中央到地方的分級多頭管理體制，按屬地原則進行商事登記。現行登 記管理的實踐是按照中央和地方的管理審批權限進行的，國務院及國務院各部門批準的主體由國家工商行政管理局登記，地方政府及部門批準的主體分別由省、 市、縣工商局登記。在客觀上形成了登記管理機關多頭并舉的狀況，這種從中央到地方的分級多頭管理，給公眾了解商事主

8、體登記事項帶來了難度， 從世界貿易 組織的原則看，我國商事登記最終要實行準則主義登記，多頭分級管理商事登記 的狀況，不利于建立統一的公示體系，還在商事主體合法權益的保護上也帶來了 一些問題。如商事主體名稱權的保護上，登記機關行政轄區范圍越小，商事主體名稱權受保護的范圍也就越小對商事登記中設立、變更、注銷登記的效力不能一概而論，創立法律關系的 登記事項，屬于生效要件，不登記不發生法律效力；如公司設立行為完成后，只 是使公司成為一個社團，至于這個社團要取得法人資格尚須經過登記，登記是國 家為賦予公司以法人資格而進行的一種行政行為，是公法性質的行為。而商事主體的變更登記屬于對抗要件，不登記不能對抗第

9、三人。即商事變更登記不具有確 定事實變動的效力。如當事人怠于變更登記事項并不足以影響法律行為本身引起 的有關權利的轉移，但當事人不得以為登記的事項對抗善意第三人。在注銷登記 的問題上，應將作為行政處罰的手段取消經營資格和作為法人身份終止的法律行 為區分開來，特別是關于有法人資格的商事主體注銷登記的問題， 按照現行立法， 商事主體的法人資格和經營資格都是登記機關代表國家最終賦予的，法人資格和經營資格都以法人營業執照為標志，在各種管理法規中，虛報注冊資本、滿 六個月尚未開展經營活動或者停止經營活動滿一年的、 逃避債務、擅自改變主要 登記事項或者超出核準登記的經營范圍從事經營活動的、不按照規定辦理年

10、檢 的，甚至擅自復印法人營業執照、法人營業執照副本都可以吊銷營業執照， 從公司登記管理條例第三條、法人登記管理條例二十二條、三十三條等 條文的規定看，吊銷執照就是被登記機關以公權力進行“注銷登記”。也就是取 消了商事主體的法人資格。這種規定被大量用來惡意逃避銀行貸款債務和經營債 務特別是由于我國現行法并未有被吊銷營業執照的公司的股東在一定時期內不 得重新設立公司進行經營的規定，致使被吊銷執照的股東異地辦照的情況普遍存 在，這種現象的存在，不僅使債權人的利益不能得到保護， 而且在一定程度上也 損害了社會經濟利益。雖然法律可以通過規定行政的甚至刑事的責任來制裁不法 行為人，但這些責任的承擔并不能使

11、債權人所遭受的損失得以補償。在假吊銷、 真逃債盛行的今天，如何堵塞漏洞，制裁不法，維護交易秩序的安全，應當是我 們深思的問題。在吊銷營業執照的情況下，為了防止假吊銷、真逃避現象的發生， “吊銷營業執照”宜作為純粹的行政行為加以定位， 即“吊銷營業執照”是管理 機關以公權力停止了經營主體的經營資格， 只是對法人的民事行為能力作出了限 制，不涉及法人資格本身，并和其他立法有機配合，借鑒普通法中的“揭開公司 的面紗”的做法，建立起“公司人格否認”的制度以保護債權人的利益。總之，商事登記的統一立法是民商法的重要內容， 雖然商法的公法化是時代 的趨勢，但我國正在走出公權力無所不包的計劃經濟年代，用行政手段代替私法自治，強調“國家利