1、環境侵權行為構成的解釋論及立法論之考察（下）、立法論角度的考察立法論討論關注的話題是，環境侵權行為構成要件中是否應當包括“違反國家保護環境防 止污染的規定”，是否應當有某種標準作為環境侵權行為構成的界限。立法論的討論，不必受 現行法的束縛。（一）民法草案2002年12月17日中華人民共和國民法（草案）第8編第5章第31條規定，因污染環 境侵害他人人身、財產的，有關單位或者個人應當承擔侵權責任，但法律規定有免責情形的， 依照其規定。第32條規定，排污符合規定的標準，但給他人造成明顯損害的，有關單位或者個 人應當承擔侵權責任。綜合兩個條文來看，草案的含義是，一般環境污染應當以是否符合有關標準作為界

2、限，僅 在給他人造成明顯損害時，侵權責任可不以符合排污標準而受影響。（二）學說綜述1. 我國學者的主張張新寶教授認為，是否超過排污標準，與民事責任之構成無關。污染環境的行為，從侵權 行為法的角度來考察，它是一種違法行為。這種違法行為可能直接違反環境保護方面的法律法 規，也可能不違反環境保護方面的法律法規。 但是該行為指向他人受到法律保護的生命健康權， 因此它是違反民法通則第 98條的。照此推論，違反98條，即可能構成環境侵權行為。楊立新教授認為，污染環境行為須違反國家環境保護法規。這就是要求污染環境的行為具 有違法性。違法行為就是違反法律要求的行為，包括違反法律禁止、不履行法定義務的義務、 濫

3、用權利等。陳聰富教授認為，環境污染損害賠償事件雖屬特殊侵權行為之一種，但仍屬侵權責任。對 于侵權責任所應具備之違法性要件，仍應具備，始得成立環境污染損害賠償責任。“中國民法 草案侵權責任法”第32條的規定不應解為環境污染侵權責任不以違法性為要件。對于環境污染 損害事件，若僅以損害事實發生及因果關系存在，即認定侵權責任成立，則企業經營者的排除 污染責任將成為絕對責任，對于企業經營者未免過苛，而有害于工業化之進展。尤其若無違法 性作為調適加害人與被害人間雙方之利益沖突，任何輕微之侵害行為，或無關緊要之損害，均 可能課與排污者侵權負責，顯非妥當。上開條文規定“給他人造成明顯損害的”，作為被害人 請求

4、賠償之基礎，應解為系以違法性之程度，作為斟酌之因素。在被害人受有損害，但非明顯 損害時，加害人不負損害賠償責任。關于環境污染之違法性認定，必須在糾正正義與功利主義之間，尋求調和。當被害人受有 嚴重損害時，法院通常基于糾正正義之要求，而令被告負損害賠償責任。但某些法院基于功利 主義的觀點，在被告企業對于社會具有重大效益時，排除被告之賠償責任。在環境污染事件， 加害人固有不應嚴重侵害他人權益之義務，但受害人在社會上一般人可忍受之范圍內，亦有忍 受被告干擾之義務。據此，功利主義之觀點，在衡量排污者是否應負侵權責任，具有一定之參 考價值。梁慧星教授主持的中國民法典草案建議稿第1606條第1款規定，污染

5、環境造成他人損害的，由排污者承擔民事責任。排污者不得以排污符合有關規定而主張免責。該條的說明是，本條第1款原則上繼受了民法通則第124條的規定，取消了原條文中的“違反國家保護環 境防止污染的規定”這一限定，即不管是否違法，只要造成污染損害，就應賠償損失。該條的理由認為，在實踐中曾發生過沒有違反法律規定的排污標準或者行政主管部門批準的排污標準 造成他人損害，是否應當承擔賠償責任的問題。亦即環境污染的損害賠償責任是否以行為人有 過錯及行為具有違法性為要件？國家環保局在（91）環法函字第104號批復中的解釋與環保法 第41條第1款的規定是一致的。因此，1606條的賠償責任不以排污者有過錯及行為有違法

6、性 為要件，屬于無過錯責任，并規定“排污者不得以排污符合有關標準而主張免責”，以明此旨。2. 日本的忍受限度理論所謂忍受限度理論，是用來衡量環境侵權行為違法性的理論，換言之，是證成環境侵權責 任正當性的理論。就受害者方面的損害的性質（健康損害、精神損害、財產損害）及其輕重等情 況，加害者方面的加害行為的社會評價（公共性、有用性）、損害防除設施的設置狀況、管制法 律的遵守等各方面情況進行比較衡量，并對客觀方面的工廠所在地的狀況、先住后住關系等周 邊情況進行綜合性考慮，從而個別、具體地判定損害的忍受限度，認定損害超過忍受限度時加 害行為就是違法的。這種判斷違法性的方法就是忍受限度理論。公害程度如超

7、過被害人社會生 活上應忍受限度時，被害人即得請求損害賠償或請求排除、禁止或者防止公害。忍受限度理論 的判斷取決于各種利益的比較衡量，包括受害利益之性質及其程度，加害行為之態樣、性質、 程度及社會上的評價，地區性，加害人有無采取最完善損害防止措施，是否遵守公法上排放標 準，土地利用之先后關系等。此外，遵守排放標準，只限于不受行政法的制裁，但并不能成為 私法上免除責任的理由；污染行為的公共性、場所的常規性、先住關系，被告采取了“最妥善的 防治措施”也不能成為私法上的免責事由。另有文獻介紹，日本環境侵權損害侵權責任的構成，需有故意或者過失。日本目前判例采取了承認被告的高度預見義務、結果回避義務的立場

8、。3. 德國的環境侵權損害賠償責任德國理論界根據環境侵權損害賠償責任產生的基礎將之分為三類：以容忍為前提的犧牲性 責任、危險性責任和一般侵權責任。(1) 犧牲性責任犧牲性責任的基礎是民法典第906條和聯邦公害防治法第14條的規定。根據前者的規定，土地所有人對于來自鄰地的煤氣、蒸汽、臭氣、煙塵、煤煙、熱氣、噪音、振動及其 他類似影響對其土地的侵害，如果該侵害不妨害其對土地的利用，或者妨害并非重大，不得禁 止。即使是重大妨害，若重大妨害系因按當地習慣的使用方法使用他人土地而引起，并且采取 防護措施在經濟上不可行，也不得請求排除侵害。在此情況下，所有人應忍受侵害，當侵害超 過鄰地所有人所應忍受的必要

9、限度時，可以要求適當的金錢賠償。根據聯邦公害防治法第 14條的規定，許可證一經發出，即不得以防止鄰地對自己土地產生的不利影響為由，依據私法 請求權要求停止設施的運營，只能要求采取排除不利影響的防護措施。在采取防護措施有技術 障礙或者經濟上不可行的情況下，權利人只得容忍，但可要求賠償損失。聯邦公害防治法 系公法，在立法上排除私人請求權，代之以金錢賠償。該做法的好處在于，企業可以信賴行政 機關的許可，安心建設該設備，而不必擔心私人提出排除妨害請求權影響其生產。(2) 危險責任依德國民法學家的觀點，德國法上的危險責任屬于無過失責任的一種。在環境侵權賠償領域,適用危險責任的法律主要有：水管理法第22條

10、關于污染水源的行為人的危險責任；原 子能法第25條關于核設施的持有人對于核設施引發的損害所承擔的責任：聯邦礦山法第114條關于企業主對于企業開采活動造成人身傷亡或財產損失承擔的賠償責任 ；責任法第2 條關于設備持有人對于經由傳導設施、 管道設備或者輸出能源或原料的設備而產生的電、 煤氣、 蒸氣或液體致人死傷或損壞他人財物的賠償責任 ；基因技術法第32條關于經營者對于基于 其基因技術而生產的生物體的特性造成他人死亡、傷害或者損壞他人財物應負的賠償責任；環 境責任法關于設施特有人對于96種危險設施引起他人死亡、身體受傷或者物質受損所應承擔 的責任。(3) 般侵權責任這類環境侵權損害賠償的法律依據為

11、德國民法典第823條關于一般侵權行為的規定，依此規定，行為人故意或過失造成他人人身或財產損害應承擔賠償責任。德國民法典第823條僅在受害人不能依照危險責任法，或不能依據德國民法典第906條獲得賠償時才適用。那些無法按照第906條第2款第2句獲得補償的損失，例如，健康損失或動產的損失，可以依 據第823條第1款或環境責任法獲得賠償。雖然環境責任法第1條的損害賠償僅限于特定的設施造成的人身或物的損害，但是，它不以過錯為前提，而且在環境責任法第6條中規定了因果關系推定，主張損害賠償變得容易起來；同樣，在依據第823條所提出的以過錯為 前提的請求權方面，司法實踐也減輕了受害人對排放損害的證明責任。如果

12、超過了行政法上的 標準值，例如技術性管道的通風標準，法院就推定因果關系成立。在德國聯邦普通法院第五法庭 VZR 76/93 一案，原告主張，被告造紙工廠于夜間經常制造 超過45分貝的噪音，請求被告于夜間22時至翌日6時止，不得發出超過45分貝的噪音而干擾 原告承租之建地。上訴審法院認為，認定噪音損害是否重大，原審法院系依據聯邦噪音管制標 準中，管制營業及工業設備噪音之標準為判斷標準。若被告制造之噪音未逾越法律或法規命令 所訂之界限或標準值時，通常即無重大之損害，上開德國法院之判決，對于噪音公害是否造成重大損害，系以聯邦噪音管制標準作為判斷 標準。(三)本文觀點確定環境侵權行為是否應當以違反國家

13、有關規定作為前提，需要考慮以下的因素：1. 關于環境侵權立法論的幾個流行觀點(1) 污染環境的都是企業，排污者如牛頭馬面般可憎，無需考慮排污者的任何利益。現實生活中，不只是企業才是排污者，每個人都是排污者。污染是現代生活不可避免的代 價，正如交通事故是現代交通工具的代價一樣。徹底根除交通事故，必須同時放棄現代交通， 同樣，徹底消除污染，必須放棄現代生活。其實，不僅僅是現代生活，人類出現后，污染就出 現了。(2) 關于環境侵權行為世界各國統統都施行嚴格的結果責任或者無過錯責任。就上述日本和德國情況來看，并非如此。(3) 國家或者地方規定的污染物排放標準，只是環保部門決定排污單位是否需要繳納超標排

14、 污費和進行環境管理的依據，而不是確定排污單位是否承擔賠償責任的界線。首先，就現有文獻看，此觀點何以成立，未見詳細論述 ；其次如果只是收取排污費的標準, 那么這樣的標準并非是民法通則第 124條中“保護環境防止污染的規定”。下文對此有更 為詳細的討論。筆者認為，這幾個流行觀點都是值得商榷的。2. 侵權法的基本問題侵權法最基本的問題在于處理行為自由與他人權利保護的關系，侵權法的各個組成部分都 是在行為自由與權利救濟之間加以權衡。此點在環境侵權領域也不例外。3. 是否所有的環境侵權損害都要承擔責任在侵權法上，有損害才有救濟，但是，并非有損害就有救濟，即并非所有造成損害的行為都要承擔責任。在過失責任

15、的情況下，如果行為人沒有過失，則對損害不承擔責任；因為不可抗 力造成的損害，行為人可以免責；受害人與有過失時，行為人不需要承擔全部損失賠償責任 ；第 三人造成損失時，行為人不承擔賠償責任。在環境侵權的場合，存在特殊情況，由于環境污染與人類生產生活如影隨形，每個生產者、每個人在進行正常生產、生活時都可能給他人帶來外部性，因此，如果嚴格貫徹有損害即有賠 償的原則，每個生產者、每個人只要從事生產、生活就要承擔對他人的責任。這種制度安排過 分強調了權利救濟，過分忽視了行為自由。這樣的世界，并非我們想要的理想世界。因此，在 環境侵權領域，不是所有的損害都可以獲得賠償。在這樣的意義上，上文提到的中國民法典

16、草案建議稿草案第1606條第1款的規定，采嚴格責任、無過錯責任或者結果責任認定侵權行為人的責任，就是不妥當的。4. 必須有某種標準對排污行為進行劃分，區分構成環境侵權的排污行為與不構成環境侵權 的排污行為，即區分行為人行為自由的區域和他人權利救濟的區域。陳聰富教授主張以違法性作為區分的界限。忍受限度理論似乎是一種基本采結果歸責主義 的理論，但它實際上通過對損害結果是否超過忍受限度的限制來實現行為自由與權利救濟的平 衡。在衡量損害結果是否輕微的同時，它一般還要考慮加害行為之態樣、性質、程度及社會上 的評價，地區性，加害人有無采取最完善損害防止措施，是否遵守公法上排放標準，土地利用 之先后關系等各

17、種因素。就其綜合各種因素考量“忍受”的構成來看，忍受限度理論實際上等 同于“過失”的認定。可見，忍受限度理論以是否應當“忍受”作為侵權行為構成與否的界限， 換言之，并非所有的環境侵權損害皆有救濟民法通則第124條以“國家保護環境防止污染的規定”作為界定環境侵權行為是否構 成的界限。違反國家保護環境防止污染的規定， 即應當對受害人予以救濟；沒有違反國家保護環 境防止污染的規定，則屬于行為人行為自由的范疇。在這樣的意義上，姑且不考慮與民法通 則第124條的關系，就環保法第41條第1款條文本身措辭而言，作為歸責原則也是不合 適的，因此它根本就沒有區分行為自由和權利救濟的關系，更不用說適當區分了。5.

18、 國家保護環境防止污染規定的限定及其作用一般認為，國家保護環境防止污染的規定，等同于環保法第 9條規定的國家和地方環 境質量標準和第10條規定的國家和地方污染物排放標準。 毫無疑問，這兩類標準是國家保護環 境防止污染規定的重要組成部分，但不是全部。比如，環保法第13條第1款規定，建設污染環境的項目，必須遵守國家有關建設項目環境保護管理的規定。另一方面，也不能因為環 保法第6條前段規定了 “一切單位和個人都有保護環境的義務”，就推定所有污染行為都違 反該條規定，而構成環境侵權行為，因為這樣的規范屬于倡導性規范。我們不能推定每個行為 主體在每個具體行為中，都知道自己行為的污染后果及可能給他人帶來的

19、損害。因此，民法 通則第124條所謂“保護環境防止污染的規定”應當是指對民事主體具體行為具有指示和限 定意義的規定，尤其是、但不限于是國家和地方環境質量標準以及國家和地方污染物排放標準， 而不是泛泛的保護環境的義務。國家環保局在關于確定環境污染損害賠償責任問題的復函中認為，“國家或者地方規 定的污染物排放標準，只是環保部門決定排污單位是否需要繳納超標排污費和進行環境管理的 依據，而不是確定排污單位是否承擔賠償責任的界限。”按照這樣的界定，國家或者地方規定 的污染物排放標準，僅僅是環保部門收費的標準，而不是確定排污單位是否承擔賠償責任的界 限。照此推論，有關標準只是確保環保部門進行收費，并不能確

20、保排污單位遵守有關標準排污 是否依然可能會污染環境，因此是否依然可能會給他人及社會帶來損害后果。照此定位，這樣 的國家或者地方標準的確不是民法通則第 124條規定的“保護環境防止污染的規定”，因 為這樣的標準并不能起到保護環境和防止污染的作用。但是，真正根據環保法第9條及第10條制定的國家和地方的標準，應當滿足環保法 的立法目的。環保法第1條開宗明義的規定，制定本法的目的是：“保護和改善生活環境 與生態環境，防治污染和其他公害，保障人體健康，促進社會主義現代化建設的發展”。在這 樣的意義上，符合環保法立法目的的“保護環境防止污染”的各種標準，主要不是用來收 費的，而應當起到保護環境防止污染的目

21、的。 同時，除保護和改善環境、保障人體健康外，環 保法第1條還規定了“促進社會主義現代化建設的發展”的目的。由于絕大多數環境污染行 為都是與人類生產生活相伴而生，因此，保護環境防止污染的標準，同時應當兼顧到人類生產 生活的需要。在這樣的標準約束下，因生產生活制造污染的人，既要投入適當的成本預防污染， 又不至于因為責任過重而投入過多的預防成本，或者干脆放棄掉某些生產或者生活行為。在漢德公式的意義上，標準應當是預防邊際成本等于預防邊際收益的點。即按照保護環境 防止污染規定的標準，投入適當的預防，發生的損失應當是可以接受的損失，因此是應當忍受 的損失。如果預防不足，則損失就是不可忍受的；預防過度，則

22、會限制人們的生產生活。因此，如果保護環境防止污染的規定處理好了預防成本與預期損失的關系，那么，按照該 標準安排生產生活，仍然可能造成人身財產損失以及環境利益的逸失，但此種后果就是現代生 活的成本，需要忍受。民事主體根據這樣的標準從事生產生活，其行為產生的外部性，應當是 可以接受的，從而是應當忍受的外部性。根據保護環境防止污染的規定界定的侵權行為和根據 忍受限度理論界定的侵權行為應當是一致的，否則保護環境防止污染的規定、包括標準就是有 問題的。在日本之所以有“遵守排放標準，只限于不受行政法的制裁，但并不能成為私法上免除責 任的理由”的觀點，是否也和排放標準僅僅是為了收費有關，不得而知6. 選擇如

23、果保護環境防止污染的標準能夠起到和忍受限度理論同樣的作用，那么，作為立法選擇，是改采忍受限度理論還是繼續堅持民法通則第 124條？比較而言，二者有以下不同：忍受限度理論的導向作用和標準是因個案而變動的、模糊的，判斷標準具有隨意性；國家保護環境防止污染的標準是明確和具體的。因此，二者對于其他類似的行為主體，激勵作用也是 不同的。保護環境防止污染的規定具有專業性，同時這樣的專業性不應影響民事主體的遵守和法官 的判斷。忍受限度理論所主張的確定是否應當“忍受”的標準，主要交由法官來判斷，而法官 并不具有專業知識。忍受限度理論是事后的，著眼于損害發生后的救濟 ；國家保護環境防止污染的規定是事前 的，著眼

24、于損害發生前的預防。老百姓不知道哪些行為可能產生什么后果，國家有義務制定各 種標準，規范和幫助人們的行為，防止損害的發生，而不僅僅是損害發生后提供救濟。況且， 很多損害、尤其是環境污染造成的損害其實是無法救濟和彌補的。由此，是否可以得出這樣的結論：忍受限度理論是標準不能起作用時的次優之計。忍受限 度理論，也是一種界限的區分，甚至是一種過失的認定；忍受限度理論反映了對國家標準的不信 任。7. 堅持民法通則第124條可能產生的三個疑問堅持按照民法通則第124條的規定認定環境侵權行為的構成時，可能產生三個疑問第一，假設有這樣的情況，一個河邊有三個生產廠家，都向河流排污。單個來看，每個廠 家的排污都符

25、合標準，但是，三家結合在一起，造成整個河流的污染超過標準，從而對河流沿 岸居民造成了嚴重損害。在這樣的案件里，存在兩個標準。一個是廠家的排污標準，另外一個 是河流水質的污染標準。給居民造成損失的是河流的水質污染超標。居民以河流水質污染超標 系三家企業排污造成，要求三家企業賠償損失。三家企業則以各自都符合排污標準，拒絕承擔 責任。此時，三家企業是否要承擔侵權責任 ？是否構成共同侵權?共同侵權，需要每個行為人的行為都是侵權行為。在上面的假設里，只有三個或者兩個廠 家都超標排污，每個廠家都有單獨的加害行為時，才可能構成共同侵權。如果每個廠家都不超 標，都不構成單獨的侵權行為，自然不可能有共同侵權行為

26、的構成。日本的經驗是，構成共同侵權行為，各加害行為之間必須存在共同關系。這種共同關系被 稱為“關聯共同性”。在關聯共同性中，存在“較強的關聯共同性”與“較弱的關聯共同性”。“較強的關聯共同性”是指在證明了加害者之間存在產品及原材料的交接關系、資本的結合關 系、勞動者的交流關系等關系而被認為形成了如企業集團一樣的關系時，企業之間具有緊密的 一體性；“較弱的關聯共同性”是指被認為雖然存在相當于社會通常所認為的一個行為的一體 性，但不具備相當緊密的一體性的情況下，如在相當廣泛的范圍里工廠密集相連，并在發生了 都市型大氣污染的情況下，被害人僅就加害人之間具有“較弱的關聯共同性”，并對共同行為 產生的損

27、害結果進行了證明時，則可推定該地區的工廠所排放的大氣與損害結果之間具有個別 的因果關系。在證明了加害人之間存在“較強的關聯共同性”的場合下，個別的因果關系則不 成為問題了。日本有力說認為，關聯共同性要件中不應要求每個人的行為與損害之間的因果關 系。即有力說著眼于日本民法第 719條的前項中“共同的侵權行為”之條文的規定，認為各行 為人的行為之間如果存在關聯共同性，并且該存在關聯共同性的共同行為與損害的發生之間存 在因果關系，則應該認為構成共同侵權行為。也就是說，如果A、B C三工廠之間存在民法第 719條第1項的關聯共同性，對于A來說，即使不能證明其污染物質的排出行為與損害之間存在個別的因果關

28、系，只要能夠證明三工廠的共同行為與損害之間存在因果關系，則A工廠對共同侵權行為所造成的損害的即應全部承擔賠償責任。日本的經驗可資借鑒。此外，解決此類案件，可能需要明確法律的目的。國家有關標準，既要保護環境防止污染，又不能影響必要的生產生活。在上述情況中，單一廠家排放均不超標， 但合在一起造成河流超標，并給沿岸居民造成嚴重后果。如果后果是嚴重的或者是不可忍受的， 說明河流排放標準過低了，即三個廠家都存在著預防不足的問題。解決此類問題的根本方法是 提高有關排放標準。標準提高，則意味著行為人的預防也需要相應提高。提高標準后，仍然按 照原來標準生產、生活的人，就違反了保護環境防止污染的規定，則要承擔責

29、任了。那么，在本案，對于標準提高之前已經發生的損失，應如何救濟呢？筆者認為，第一，沿岸居民之所以遭受損失，直接原因是三個廠家排污，但根本原因是原來的排污標準過低。因為標準過低造成了損失，則說明原先的標準有問題，而不能說是按照原 先標準生產的廠家有問題。因此，應當由制定有問題標準的有關機關來承擔責任，或者由國家 設立基金來解決。因為環保法第16條規定，地方各級人民政府，應當對本轄區的環境質量 負責，采取措施改善環境質量。如果后果非常嚴重，也可以根據公平原則來確定責任。這樣的案件可能是普遍存在的。這也說明，國家保護環境防止污染的規定及標準，具有強烈的地方性色彩。即有關標準，應當根據本地的具體情況具體制定。環保法第10條第2款規定，對國家污染物排放標準中已作規定的項目，可以制定嚴于國家污染物排放標準的地方 污染物排放標準。第二，符合標準排放的小劑量污染物所導致的侵害可能不能直接認定為損害，但長時期在 小劑量污染物的干擾妨害下可能繼而導致損害的發生此時，應當依然是標準過低的問題，即標準只考慮到