1、共同危險行為若干問題研究              摘要共同危險行為的主觀要件，只要是數行為人非共同故意即可；其客觀要件，只要是不能確知實際加害人即可，而不需要各行為的客觀關聯性；其因果關系，傾向于各行為與損害后果之間為擇一的、推定的因果關系；其法律效力，傾向于各行為人對受害人承擔連帶責任，內部的責任分攤以平均分攤為原則，以比例承擔為例外；同時允許部分共同危險行為人以自己的行為與損害后果之間沒有因果關系為由得以免責。關鍵詞共同危險行為，構成要件，因果聯系，法律效果一、共同危險

2、行為的構成要件共同危險行為是現代侵權行為法中一項重要的法律制度，大陸法系國家的民法典大多對其作了規定；英美法系國家雖然沒有共同危險行為的概念，但是通過判例將該類行為納入共同侵權行為之中。共同危險行為又稱準共同侵權行為，是指數人實施的行為均具有侵犯他人合法權益的危險性，其中某一人或部分人的行為導致損害結果的發生，但無法確認誰是真正的加害人的侵權行為。1其構成要件除與共同侵權的構成要件有相似之處外，尚有其特殊性。（一）共同危險行為的主觀要件在共同危險行為中，雖然各行為人的行為都有造成損害后果發生的可能性，但是其損害后果并非由行為人全體共同造成，僅系其中的某一人或某部分人行為所致。這樣，共同危險行為

3、的行為人就分為實際加害人和非加害人。關于共同危險行為主觀方面的分歧，也就圍繞這兩類行為人是否均有過錯及其性質展開，其中主流觀點是共同過錯說。依該說，共同危險行為人之間或為共同故意，或為共同過失，從而導致損害的發生。學者多認為這種共同過錯表現為共同過失。他們認為，共同危險行為人實施具有危險性的行為時，應當注意避免致人損害，但或者由于疏忽大意，或者由于過于自信，致使違反了這種注意義務。這種過失存在于每一個共同危險行為人的思想中。他們參與這種具有危險性行為的本身，就證明了他們具有這種疏于注意的共同過失。2對“共同過錯”說亦有持不同意見者。有學者指出，共同的過錯重在損害發生前，即各人對共同危險行為有過

4、錯，但這無法說明為什么全體對其中一人或者數人的行為，就后來所發生的損害負責。3還有學者認為，“共同過失說”實際上是受到這樣一個邏輯的影響：連帶責任源于責任主體的整體性，責任主體的整體性則源于主觀過錯的共同性，從而認為須存在共同過失，這種共同過失把共同危險行為人連成一個共同的不可分割的整體，成為一個共同的行為主體。4數人共同過錯而實施侵權行為，其中一人或部分人的行為造成損害，但不能確定誰是實際加害人時，構成共同加害行為還是共同危險行為，是一個值得探討的問題。如果認其為共同加害行為，則行為人不能因舉證其行為非損害的原因或條件而免責，有利于受害人。如果認其為共同危險行為，在對共同危險行為不允許行為人

5、舉證免責時，其效果和歸入共同加害行為相同；在允許行為人舉證自己的行為非損害的原因或條件而免責時，有利于行為人。筆者傾向于將數人共同故意實施侵權行為，其中一人或部分人的行為造成損害，但不能確定實際加害人的情況，歸入共同加害行為；而將數人共同過失實施侵權行為，其中一人或部分人的行為造成損害，但不能確定實際加害人的情況，歸入共同危險行為。由于行為人之間的共同故意已經把各行為聯成一體，該整體中任何一人的行為都可以看作是全體行為人的行為，所以各共同行為人均應對全部損害負連帶賠償責任，不能通過舉證自己的行為沒有造成實際損害而免責。而在共同過失的場合，就各行為人而言，他們雖然對全體行為造成的損害后果有認識，

6、但沒有意思聯絡，主觀惡性沒有共同故意實施危險行為者那么重，讓其承擔與共同故意相同的法律后果對其不免過苛。就受害人而言，將共同過失行為歸入共同危險行為對其利益保護的影響不大，如果在共同危險行為構成后允許行為人舉證自己與損害后果沒有因果關系而免責，則對受害人的影響僅是行為人可以舉證自己與損害后果沒有因果關系而免責，但是該舉證也只是一個可能性而已；如果在共同危險行為中不允許行為人舉證因欠缺因果關系而免責，則這與將共同過失歸入共同加害行為沒有任何差異。綜上，就主觀要件而言，若數行為人共同實施危險行為，其中一人或部分人的行為造成損害而不能確定誰是實際加害人時，只要行為人之間沒有意思聯絡，即可構成共同危險

7、行為。（二）共同危險行為的客觀要件在共同危險行為的客觀構成要件上，主要是存在“行為之共同說”與“加害人不明說”兩種主張。這兩種學說的分歧點在于，“行為之共同說”強調行為在時間、場所上的關聯性，否則不構成共同危險行為：“加害人不明說”強調致害人的不能確知性，即只需致害人不明，不須行為在時間、場所上的關聯，仍可構成共同危險行為。顯然，如果采“行為之共同說”，則對行為人有利而對受害人不利，因為受害人要證明各行為人行為的共同性，而該共同性的決定因素又具有不確定性，所以，該舉證責任本身對受害人而言就是一種負擔。另外，在異時、異地發生數個危險行為而不知實際加害人時，受害人就不能通過共同侵權行為得到救濟，只

8、能求助于一般侵權行為，但是由于不能證明實際加害人，最終的結果就是受害人在這種情況下得不到任何救濟。相反，如果采“加害人不明說”，則有利于受害人而不利于行為人，因為受害人的上述不利因素都不存在，而行為人承擔責任的可能性就大大增加。筆者傾向于采后一觀點，因為受害人是完全無辜的，對其受到的損害應該盡可能得到補償；而就行為人而言，雖然非實際加害人的危險行為人也是無辜的，但是其畢竟有過錯，對受害人的權益構成了威脅，有一定的可責難性。而且，采“加害人不明說”還有一個值得肯定的地方，那就是通過放寬共同危險行為的構成要件，增強行為人的風險意識，從而使其在行為時更加謹慎，盡可能避免危及他人。下面的案例恰能證明“

9、加害人不明說”對受害人救濟的意義：富山、興達為兩家采石場，相距二百余米。每逢星期六下午，采石場都要放炮采石。某日下午五點鐘兩石場同時放炮，一聲巨響過后，飛石四起，行人武某被石頭砸傷后背，造成重傷。武某先后要求兩采石場賠償，但因為無法證明自己到底是被哪家采石場的石頭所傷而均遭拒絕。于是，武某將兩采石場作為被告起訴，要求二被告賠償人民幣25萬元。最后法院判決：富山采石場業主白某和興達采石場業主甘某各賠償原告人民幣7萬1千元，共計14萬2千元，二被告負連帶責任。5此案為典型的共同危險行為，兩家采石場均為危險行為的實施者，主觀上無意思聯絡，客觀上無法判斷加害人，法院依共同危險行為的原理判決二被告承擔連

10、帶責任是恰當的。二、共同危險行為的因果關系因果關系的問題，被有的學者稱為侵權行為法上的幽靈，6其復雜程度可見一斑。關于共同危險行為的因果關系，主要的問題涉及：（1）是擇一的因果關系還是累積的因果關系，抑或兩種均可；（2）是必然的因果關系還是推定的因果關系。（一）擇一的因果關系和累積的因果關系擇一的因果關系，是指數個人的行為均有可能導致結果的發生，但實際致害人僅為其中的一人或部分人；累積的因果關系，是指數個人行為的結合導致了結果的發生。與共同危險行為相聯系時，擇一的因果關系中究竟何人的行為與結果有因果關系，并不明確；累積的因果關系中數行為對結果的發生之作用比例不明。關于共同危險行為的因果關系應為

11、擇一的因果關系還是累積的因果關系，還是兩者均可的問題，國內外立法和學說的觀點不一。例如，德國原先在其民法第一草案第714條，有意將A、B分別對損害之發生均有參與，只不過比例不明的情形（即“累積的因果關系”），以及于究竟是A抑或是B僅有其中一人造成損害，而誰的行為所致不明的情形（即“擇一的因果關系”），都包含在內。不過，后來第二草案第753條（亦即現行法第830條）第一項后段，在形式上僅規定到“擇一的因果關系”的情形，未規定“累積的因果關系”的情形。7日本的立法方式和德國相似，學者多數認為共同危險行為是指擇一的因果關系的場合，但也有觀點認為累積的因果關系的場合也屬于共同危險行為。8我國臺灣地區的

12、民法秉承日本而來，立法的形式與日本無異，但學說上也有不同的聲音：主流觀點認為共同危險行為的因果關系僅限于擇一的因果關系；個別學者認為共同危險行為的因果關系僅限于累積的因果關系。9同樣，大陸學界也有少數學者不同意共同危險行為的因果關系是擇一的因果關系的說法，不過他們也不主張累積的因果關系。他們只是認為，“擇一的因果關系說認為共同危險行為人中只有一人的行為與結果有因果關系，是不全面的。共同危險行為的損害事實并不是全體行為人所致，但不一定必然是行為人中的一人所為，有可能是二個以上的人所為。”10由上可見，關于共同危險行為的因果關系包括擇一的因果關系的觀點，國內外學者的主流看法基本上是一致的。擇一的因

13、果關系中只有一人或部分人的行為與結果有關，且行為人不明，這正是共同危險行為因果關系的特征。故共同危險行為之因果關系應當包括擇一的因果關系。但是對于是否包括累積的因果關系，學界是有分歧的。正如有位學者所言，不論是在共同加害行為采主觀說還是客觀說的前提下，“累積的因果關系”的情形都面臨著到底屬于共同加害行為、共同危險行為還是兩者都不是的困擾。11確實，在累積的因果關系中，數個人行為的結合導致結果的發生，表明數個行為人均是加害人，故加害人是明確的，盡管各加害人的加害行為對損害發生的作用比例不能確定。這與共同危險行為“加害人不明”的特征是不相符的。筆者認為，共同危險行為的因果關系應當僅限于擇一的因果關

14、系。對于累積的因果關系而又不能確定各自份額情形的處理，視對共同加害行為的“共同性”的定性而定：（1）如對共同加害行為采主觀說，則如果致害人之間有共同過錯，構成共同加害行為，各行為人承擔連帶責任；反之則為單獨侵權，各行為人各自平均承擔責任。（2）如果對共同加害行為采客觀說或廣義說，則不論致害人之間有無共同過錯，只要各行為在客觀上具有關聯性，即構成共同加害行為；如果各行為在客觀上不具有關聯性，則為單獨侵權。（3）如果對共同加害行為采折衷說，則如果致害人之間有內容相同或相似的過錯，各行為在客觀上具有關聯性，則構成共同加害行為；反之，如果各致害人的過錯內容不相似，或者各行為在客觀上不具有關聯性，則構成

15、單獨侵權。下面的案例可以佐證以上觀點：王志富（被告一）雇傭的司機嚴志輝（被告二）駕車時撞傷原告。公主嶺市中心醫院（被告三）診斷原告左股骨折，并施行鋼板固定手術。后因鋼板螺釘、髓內針斷裂，原告到省醫大三院又做兩次手術。該市交警大隊認定嚴志輝負此次事故全部責任。后經法醫鑒定，原告傷殘程度為8級。殷少華（被告四）為車主王志富擔保。現原告起訴要求被告一、二、三、四賠償各項損失。法院認為，被告二在為車主王志富履行職務時撞傷原告，應由被告一承擔賠償責任，其責任范圍為第一次手書的全部損失和第二、第三次手書的部分損失。被告四為王志富擔保，應負連帶賠償責任。被告市三在對原告治療中，存在著醫療缺陷，致使原告身體受

16、到損害，應承擔原告第二次、第三次手術治療的費用及對原告8級傷殘承擔主要責任。據此，該法院判決：被告一向原告賠償15238.79元，被告四對被告王志富承擔連帶給付責任。被告市三共負擔22767.89元。12該案中，各行為人的行為與損害后果之間存在累積的因果關系，故應該被排除在共同危險行為之外，依一般侵權處理。（二）必然的因果關系和推定的因果關系必然的因果關系說主要是我國大陸學者所持的觀點。該觀點認為，共同危險行為的因果關系是共同危險行為人的危險行為與損害后果之間存在的內在的、本質的、必然的聯系；它是客觀的，不以人的意志為轉移的。在國外和我國臺灣地區，與必然的因果關系相對應的概念則是擬制的因果關系

17、、視為的因果關系。13相反，推定的因果關系說認為，共同危險行為的因果關系是法律推定的，而不是必然的，即有可能部分危險行為與損害后果之間事實上不存在因果關系，只是法律為了解決責任承擔問題而作的推定。如果被告認為自己的危險行為和損害后果之間沒有因果關系，必須舉證證明。在法國，對于已經發生損害的共同危險行為糾紛，近來的學說、判例都已經意識到，思考的重點應在于“無辜的被告之利益”與“無辜的被害人之利益”之間如何取舍，到底應如何公平地負擔危險的問題。在可確知被告有為產生加害結果之危險行為時，均采因果關系推定說，側重保護被害人，即由被告就因果關系負舉證責任。德國、日本和我國臺灣地區的通說亦為因果關系推定說

18、。14在我國大陸，有的學者持必然的因果關系說，15有的學者持推定的因果關系說，16也有的學者持兩者的結合說。持必然性和推定性結合說者認為，共同危險行為人之中，必有人的行為與損害結果之間存在著這種因果關系，只是無從查明究屬何人而已；據此，法律加以推定，由于數行為人的過錯和違法行為，均在客觀上有導致損害發生的可能性，所以數行為人的行為與損害結果之間均存在因果關系。“17但是，2001年12月最高人民法院頒布的關于民事訴訟證據的若干規定第4條第1款第7項規定：”因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害后果之間不存在因果關系承擔舉證責任。“由此可見，該司法解釋是采因果關系推定

19、說的。筆者也傾向于因果關系推定說。持必然性說者所謂的必然的因果關系、事實上的因果關系、客觀上的因果關系，實際上都是指客觀上的因果關系。的確，共同危險行為中必然會有一人或部分人的行為與損害后果具有客觀上的因果關系。但是，作為法律責任成立依據的必然的因果關系，必須是能夠得到證實的，即是屬于認識論范疇的。只有某一人或部分人的危險行為和損害之間的因果關系能夠得到證實，才能說該行為或該部分行為與損害后果存在必然的因果關系。但如果這種客觀上的因果關系不能得到證實，就不能說它們之間存在必然的因果關系。而在共同危險行為中，這種因果關系恰恰是不可能得到證實的。如果堅持必然的因果關系說，將無法追究非實際加害人的共

20、同危險行為人的責任，因為他們的行為和損害后果之間沒有客觀上的因果關系；也無法追究真正加害人的責任，因為無法證明誰是真正的加害人。從而無法填補受害人的損害。而推定因果關系說正是為解決這個難題而在權衡無辜的被告人的利益和無辜的受害人的利益之后所作出的一種法律上的假定，即假定各共同危險行為人的行為都是致害原因。另外，必然性和推定性結合的說法在邏輯上是有問題的。如前所述，必然的因果關系中的因果關系是可以證明的，而在共同危險行為糾紛中，因果關系的這種必然性是不可能得到證明的。在這種情況下，法律才需要對因果關系進行推定。換句話說，法律的推定是在必然性不能得到證實（即必然性無法成立）的前提下進行的，不可能存

21、在必然性和推定性的結合。綜上，共同危險行為的因果關系應是擇一的因果關系、推定的因果關系。擇一的因果關系是從客觀事實的角度來說的，推定的因果關系是從責任承擔的角度來說的，它們之間并不存在矛盾。從客觀上來說，共同危險行為的眾行為人中必有一人或部分人的行為是致害原因，即使我們無法查明這種因果關系。為了解決在這種情況下責任承擔的問題，法律必須推定全體行為人的行為均是損害的原因。三、共同危險行為的法律效果共同危險行為的法律效果主要涉及因共同危險行為所導致的在共同危險行為人與被害人之間、共同危險行為人相互之間產生的權利義務關系。筆者將前者稱為共同危險行為的外部效果，將后者稱為內部效果，同時考慮到免責事由對

22、共同危險行為人的重要性，將其單列為一個問題加以討論。（一） 外部效果1.共同危險民事責任的性質關于共同危險行為的責任，大陸法系國家的民法典都規定是連帶責任。在英美法系國家，愛爾蘭的民事責任法也規定為連帶責任；其他國家都將這個問題留給了法官。18但是在美國，不同的州、不同的法官對該責任性質的看法各不相同：有的州認定各行為人在各自的市場份額基礎上承擔連帶責任，有的州認定各行為人按各自的市場份額承擔嚴格的分別責任，還有的州則讓各行為人承擔修正的分別責任；19即使在同一個州的同一個法院，其前后的觀點也有不一致之處，如加州最高法院在布朗訴上訴法院（Brown v. Superior Court （Abb

23、ott Laboratories）一案中，采取了與其在辛德爾訴阿伯特化工廠（Sindell v. Abbott Laboratories）一案不同的觀點，放棄了連帶責任的觀點，首次認為每個被告只對其造成的相應份額的損害負責。20由于在市場份額責任理論下，相關市場的時間跨度一般比較大，在此期間，有的危險行為人已經退出該市場，有的行為人新加入該市場。在此情況下，如果采連帶責任，存續的行為人就有可能要為已經退出市場的行為人的行為承擔責任。另外，由于市場份額責任經常出現在集團訴訟場合，讓無數的被告人參加同一訴訟所帶來的訴訟成本是一個大問題。為此，一些州的法庭干脆拒絕適用該理論。21的確，在市場份額理論

24、下，每一種責任形式都不是無懈可擊的。故此，荷蘭最高法院1992年10月9日的判決在處理與美國類似的DES案時，適用荷蘭民法典第6：99條的規定，讓各被告人承擔連帶責任。該判決拒絕按市場份額分割責任，認為如那樣做，原告承擔了被告資不抵債的風險，也承擔了企業不復存在或者變得無法辨認的風險。22可見，讓各危險行為人應承擔連帶責任是有其理論和實踐依據的。但是，除德國民法典第840條第1款規定共同侵權導致的損害賠償責任為連帶債務外，其他國家的法律都沒有明確規定該連帶責任的性質。于是，該連帶責任的性質到底是連帶債務還是不真正連帶債務的問題，又成為學者爭議的焦點。所謂連帶債務，是指數人負同一債務，對于債權人

25、各負全部給付之責任的債務。連帶債務的債權人，可對于債務人中的一人或數人或其全體，同時或先后請求全部或一部的給付。而不真正連帶債務是指數債務人基于不同的發生原因，對于債權人負以同一給付為標的的數個債務，依一債務人的完全履行，他債務因目的之達到而消滅的法律關系。兩者的區別主要有：前者的發生原因通常相同，而后者的發生原因必為不同；前者有目的的共同，而后者僅是偶然的標的同一；前者各債務人間必有債務負擔部分，而后者原則上各債務人間無負擔部分；前者的一個債務人履行了全部債務，就超過自己應承擔的份額，對其他債務人發生求償權；而后者的一個債務人履行了全部債務，雖然導致其他債務人債務的消滅，但不發生求償權問題。

26、23法國民法沒有規定共同危險行為及其責任。但是，法國的法院在實務中一般都認定共同危險行為人承擔的責任是連帶責任，只不過是“非真正連帶責任”。24其實，關于連帶債務和不真正連帶債務的區分，是從德國普通法理論中共同連帶、單純連帶的連帶二分論發展而來的。將共同連帶與單純連帶加以統一的德國民法自然也就將共同侵權行為責任作連帶債務處理。25日本民法的起草者將該法第719條的規定的因共同侵權行為發生的該行為者的損害賠償債務也理解為連帶債務。學說也多認為該規定是連帶債務產生的一個法律依據。26但是我妻榮博士認為該條所謂的連帶只不過是意味著對結果的全部責任，但該債務的性質應屬于不真正連帶而不適用民法關于連帶債

27、務的規定。此后學說、判例多采此說。但也有學者持不同觀點。有的學者認為民法規定的連帶債務是標準性規定，適應各種場合可以對該規定加以修正，共同危險行為的連帶責任即是一個典型的例子。還有的學者認為應摒棄不真正連帶債務概念，而對各項事由的效力的絕對性與否進行個別探討。27我國臺灣的多數學者認為“現行民法”第185條第1款后段規定的連帶責任為依法律規定而產生的連帶債務。28但也有學者從共同危險行為人之間并無主觀關聯和保護受害人的角度出發，采不真正連帶債務說。29我國大陸也有采不真正連帶責任說者。30從上述各國的判例和學說可以看出，連帶債務說認為，共同危險行為的連帶責任與合同之債中依當事人共同意思約定的連

28、帶責任相同，如受害人向某一連帶責任人表示免除全部債務，對其他債務人產生同樣的免除效力；且不允許受害人免除部分債務人責任而追究其余債務人應承擔的部分責任。不真正連帶債務說則認為，共同危險行為人的連帶責任不是依當事人意思聯絡產生，而是依行為的關聯性產生的，如受害人表示免除部分加害人的責任而只追究其余加害人應分擔的那部分責任，或分別追究各加害人應分擔的賠償責任，則應予允許。確實，與連帶債務說相比，不真正連帶債務說能夠更充分地保護受害人并尊重受害人對權利的處分權。但是，該學說對作為非實際加害人的共同危險行為人而言是非常不利的。首先，即使共同危險行為人中的一人向受害人履行了全部賠償義務，他也不能向其他共

29、同危險行為人求償。如果該履行義務的共同危險行為人非實際加害人，則對其而言是非常不公平的。雖然日本學者在主張不真正連帶債務的同時也承認各共同危險行為人之間的內部求償權，但是至少我國目前的不真正連帶債務理論是不承認各債務人之間的求償權的。其次，如果說共同加害行為的各行為人之間有意思聯絡，或者各行為客觀關聯共同構成損害的原因，為充分保護被害人而讓各行為人承擔不真正連帶債務具有其合理性的話，那么對于共同危險行為的各行為人而言，這些情形均不具備，也讓他們承擔不真正連帶債務，顯然是說不過去的。再次，讓共同危險行為人承擔連帶責任，本身就是在行為人的利益和受害人的利益的取舍中傾向了受害人利益的表現；如果再按照

30、不真正連帶債務說，具有絕對效力事由的范圍大大縮小，即使受害人與其中一個共同行為人達成了和解、放棄對其的賠償請求權或者對其的訴訟時效已經消滅，該受害人也仍可以向其他共同危險行為人主張賠償全部損害，法律的天平豈不又倒向了受害人？況且，日本學界主張將共同侵權行為的連帶責任定位于不真正連帶債務主要是針對狹義的共同侵權行為（即日本民法第719條第1款前段）而言的，并不是針對共同危險行為而言的，因為一方面日本對狹義的共同侵權行為的成立要件放得很寬，共同危險行為的適用范圍很窄，學者們的討論主要是以狹義的共同侵權行為為依據的；另一方面日本民法上的連帶債務，就連帶債務人之一人所生的事由影響其他債務人的范圍很廣，

31、即具有絕對效力的事項很多，如果將狹義共同侵權行為的責任理解為連帶債務，則不無削減債權人之權利。這恐怕是日本學界主張不真正連帶債務說的主要原因。綜上，筆者認為，共同危險行為人參與危險行為固然具有可責性，但是連帶責任已經給各行為人帶來了不利益，即他們的過錯已經得到了懲罰，如果再把這種連帶責任歸為不真正連帶債務，那么對這些共同行為人而言難免過于苛刻。2.共同危險民事責任的歸責基礎共同危險行為民事責任的歸責基礎，即對共同危險行為人課以連帶責任的根據。對此，中外民法學界眾說紛紜，先后出現如下幾種學說：（1）行為共同說。認為共同危險行為的各行為人之所以要承擔連帶責任，是因為各行為人的行為具有共同性，即具有

32、時間、場所的關聯性。該說是法國、德國和日本學界先前的有力說。31我國大陸也有學者持此觀點。32 （2）危險狀態說。該說認為，對全體共同危險行為人課以連帶責任的基礎在于各行為人的行為呈現出具體有責的危險狀態。此說是德國學界最近的新觀點，33其前提是共同危險行為的成立不必具有行為的共同性。（3）損害的單一性說。此說為我國臺灣學者溫汶科先生所持。他根據德國民法的立法過程，認為德國民法第830條I后段的規定包括“關于（參與）部分不明”和“惹起人不明”兩種情況，之所以能夠做到如此，本質上是因為損害的單一性，即損害無法以原因加以分割，乃兩者的共通點。34（4）利益取舍說。此說認為，讓各共同危險行為人承擔連

33、帶責任是對各行為人的利益和受害人的利益權衡之后的選擇結果，其歸責基礎就是為了充分保護受害人的利益而犧牲了無辜的行為人的利益。這種學說是法國、日本和我國臺灣地區最近的有力說。35（5）共同過錯說。此說認為，共同危險行為的責任基礎是行為人的共同過錯。持此觀點的有法國晚期的部分學者和我國大陸的學者。36我國還有學者將行為人的主、客觀方面結合起來，認為共同危險行為的行為人承擔責任的基礎是其過錯和危險行為在客觀上足以導致損害結果的發生。37（6）共同過錯和因果關系的法律推定說。此說認為，對共同危險行為人歸責的基礎之一就是法律對共同過錯和因果關系的推定。38筆者認為，上述各說除共同過錯說外都有一定的合理性

34、，從不同的側面反映了共同危險行為人的可歸責性之所在。由于德國和日本近來關于構成共同危險行為的客觀要件的學說已經從行為的共同說轉向了加害人不明說，不再要求行為人行為的共同性和客觀關聯性，所以，以行為共同說作為歸責基礎在這兩個國家必將遇到挑戰。另外，由于筆者主張共同危險行為的客觀方面只要是加害人不能確知即可，所以，不傾向于將行為的共同性作為共同危險行為的歸責基礎。作為連帶責任的深層次的根源和本質的根據，應該是法律對無辜的被告人的利益和無辜的受害人的利益進行權衡后所作的利益取舍，即保護受害人利益而犧牲被告人利益。這是法政策上的考量。故此，筆者傾向于利益取舍說。另外，危險狀態說沒有從根源上說明為什么行

35、為人有這種危險狀態就要承擔責任。而共同過錯說和法律推定說的癥結主要在于共同過錯的要求和推定。如前文所述，共同危險行為人的主觀方面可以為共同過失，但不存在共同故意，所以將共同過錯作為共同危險行為的歸責基礎的說法是站不住腳的。（二）內部效力共同危險行為的內部效力涉及到各行為人之間應該是平均分擔責任還是比例分擔責任、已經承擔了賠償責任的被告對其他行為人的求償權的性質以及求償權的行使條件等問題。1.各共同危險行為人是否應平均分擔責任在這個問題上，通說認為各共同危險行為人應平均分擔對受害人的賠償責任；也有學者認為應以平均分擔為原則，比例分擔為例外。他們認為，各共同危險行為人的致人損害的機率相當，過錯程度

36、難以區分，而且其導致的責任的不可分性，決定了平均分擔責任原則的合理性。只有在例外的情況下，如果認為根據共同危險行為人的市場份額或者其過錯程度來分擔責任更為合理的，才可以按比例分擔。39對于平均分擔原則的觀點，也有個別學者表示相反的見解。他們認為，內部責任分擔也應就諸多因素綜合評估，決定責任分擔的份額。如果各行為人的過錯程度相當，致害的概率相等，則讓其平均分擔責任是正確的；如果各共同危險行為人中有的故意有的過失、或者即使同為故意或過失，程度上也有可能有區別，則其致害的概率不同，此時也讓其平均分擔責任，則是不公平的。40筆者認為，上述反對通說的觀點其實是抱著具體問題具體分析的態度來解決問題的，在這

37、一點上來說，有其可取之處。但是由于在共同危險行為中實際加害人的不能確定性，承擔連帶責任的只是共同危險行為人；雖然實際加害人客觀上肯定在眾多的共同危險行為人當中，但是并非所有的共同危險行為人都是實際加害人，某一共同危險行為人的過錯程度和致害概率大并不能說明該行為人實際造成了損害或者其造成的損害就大。這和共同加害行為中各行為人的責任分配是不同的。在共同加害行為中，各行為人之間的責任分配一般是按照過錯大小按比例承擔，這是因為過錯程度大的，造成的實際損害就重，過錯程度小的，造成的實際損害就輕。但是在共同危險行為中，過錯程度的區別只是對危險行為而言的，并非對實際加害行為而言的。即使某個共同危險行為人的過

38、錯程度比其他共同危險行為人嚴重，由于實際致害人并不一定是該過錯程度大的行為人，所以讓其承擔更多的責任是不公平的。因此，這種具體問題具體分析的做法在理論上是具有一定的合理性的，但由于概率的可能性和現實發生的客觀事實是有一定差距的，故還不能將其應用于司法實踐對共同危險行為的處理中去。所以，筆者傾向于作為通說的平均分擔說。當然，如果碰到與美國的DES案類似的情形，不妨根據各自的市場份額讓各共同危險行為人按各自的市場份額比例分攤責任。2.求償權的性質各國法律和實踐都對共同危險行為人的內部求償關系予以肯定，并賦予法院酌情裁量權。41但是，該求償權到底是一種什么性質的權利？對此，學者們有不同的看法。有的認

39、為這是一種基于無因管理的請求權，也有的認為這是一種基于不當得利的請求權。42但是，這兩種說法都不妥當。共同危險行為人承擔的是連帶責任，是法定的連帶債務，每一個共同危險行為人都負有向受害人賠償全部損害的義務。據此，危險行為人向受害人履行的超過其應承擔份額的賠償義務，是法律明文規定的義務，并非沒有法律規定而為其他共同危險行為人履行，所以不構成無因管理。另外，由于共同危險行為人向受害人履行超過其應承擔份額的賠償義務是其法定義務，因其履行而免去其他共同危險行為人對受害人所負的責任是有法律依據的，即因其履行而使其他共同危險行為人受益是有法律上的原因的，所以并不構成其他共同危險行為人的不當得利。由于共同危

40、險行為人承擔的是連帶責任，本質上屬于連帶債務，所以由此產生的共同危險行為人之間的求償權與連帶債務的債務人之間的求償權的性質應該相同。關于連帶債務的債務人之間的求償權的性質，史尚寬先生認為，求償權的根據存于連帶債務關系本身，在債務關系發生的同時附條件地發生，所以因發生相對效力的事項，一債務人由連帶關系脫離，或一債務人的債務因債務承擔而移轉于他人，其他債務人的求償權不因而變更，即其他債務人對于原債務人仍可求償。43這種觀點將各債務人與債權人之間的外部關系和債務人之間的內部關系區分開來，對求償權的根據的闡釋比較令人信服，筆者傾向于采此觀點。3.求償權行使的條件已經向受害人承擔了賠償義務的共同危險行為

41、人是否必須在履行了全部賠償義務之后才可以向其他共同危險行為人行使求償權？對此，學者的看法各異。有的學者認為，只有在共同危險行為人中的一人或一部分人承擔了全部賠償義務以后，才有權向其他共同危險行為人求償。44有的學者則認為，一個或一部分共同危險行為人承擔的賠償義務超過其應負擔的份額后方可發生求償權。45還有的學者認為，只要有賠償的事實，即使一個或一部分共同危險行為人低于自己應分擔部分賠償，也可以向其他共同危險行為人求償。46上述第一種觀點過于苛刻，明顯對已經履行了賠償責任的共同危險行為人不利。第二種觀點與求償權的性質是隨連帶責任附條件地產生的觀點一脈相承，同時可避免共同危險行為人之間的反復相互求

42、償。第三種觀點為主張共同危險行為的責任系不真正連帶債務的學者，和主張求償權的性質為履行自己債務的同時履行他人債務從而產生的請求權的學者所贊同。47由于筆者在共同危險行為的責任性質上采連帶責任，在求償權的性質上采附條件說，所以相應地在求償條件的問題上也采第二種觀點。（三）免責事由這里所指的免責事由，不是一般侵權行為中所指的違法阻卻事由。一般侵權行為中的違法阻卻事由，是指行為人的行為已經構成對他人權益的侵犯，但是由于某種法定的原因，如正當防衛、緊急避險、受害人同意等，不認為行為人的行為具有違法性。而共同危險行為中的免責事由，專指共同危險行為人通過舉證證明自己的行為與損害結果沒有因果關系而免責的問題

43、，而非證明自己非共同危險行為人的問題。48如果行為人因證明自己不是共同危險行為人而不承擔責任，則其不是因為被免責，而是因為其本來就不在共同危險行為人的隊伍之列，本來就不是潛在的責任人。1.免責肯定說和免責否定說共同危險行為人到底是否可以通過舉證證明自己的危險行為與損害后果之間沒有因果關系而免責呢？對此，學理上有肯定和否定兩種觀點。肯定說是各國的通說，認為共同危險行為人可以通過舉證證明自己非實際加害人，或者證明自己的行為不是損害的原因或條件，以免除自己的責任。否定說則認為共同危險行為人不得舉證免責。在德國，否定說者從其民法第823條（關于一般侵權行為的規定）和第830條（關于共同侵權行為的規定）

44、的不同規定進行分析，認為第823條規定要求有因果關系，行為人可以舉證這種因果關系不存在而免責的，但是第830條沒有規定舉證免責的問題，作相反的解釋應理解為不允許舉證免責，這樣更有利于保護受害人的利益。在日本，也有類似德國的“立法未規定免責說”。此外還有學者認為為了保護被害人、警戒行為人，應采否定說。還有的學者針對公害問題，創造出“群理論說”。49我國持否定說者則認為，共同危險行為人只能證明自己沒有為加害行為尚不能免責，還需要證明誰是真正的加害人，才可免責。他們認為，行為人僅能證明自己不是加害人，還不能確定責任的歸屬，若被免責則不利于對受害人的保護。50在美國，也有學者持否定說，認為乍看起來免責

45、證明是合適的，因為它使得法律責任與因果責任更加接近；但是從無數個案子來看，復雜的免責證明應該對全行業范圍的財產性責任沒有任何影響。51在實務中，大陸法系國家一般允許行為人舉證免責，而美國各個州的做法各不相同，有的允許被告人舉證免責，有的不允許舉證免責。52無疑，否定說更有利于對受害人的保護。但是隨之而來的，還有對共同危險行為人利益保護的不足問題以及由此產生的連鎖反應。如果采否定說，全體共同危險行為人對每一起共同危險行為事件，都得承擔連帶責任。其結果，可能會使共同危險行為人在以后的生產經營中，迫于高賠償額的壓力，不敢輕易從事或者無資力從事這種有危險但又是生產中必需的行為，從而導致其技術水平改進不

46、了，最終影響整個行業的生產力水平的提高。例如，有可能所有的藥店都關門，或者所有的廠商都在共同危險行為的侵權賠償上投入大量財力，導致影響生產和科研能力。由此可見，確立共同危險行為理論，主要是考慮受害人舉證困難，保障其獲得充分的救濟，才擴大了責任者的范圍。但是，這決不能成為加重行為人負擔的理由。否則，將難以實現真正意義上的社會公平與正義，也不利于社會正常秩序的穩定。因此，筆者采肯定說。此外，有些學者關于免責的條件是證明誰是真正的加害人的觀點，是有待商榷的。如果能夠證明誰是真正的加害人，整個侵權行為的性質就轉化為一般的侵權行為，不再是共同危險行為了。況且，共同危險行為人被推定為加害人，其要開脫責任，

47、只需消極地推翻原告的理由，證明自己“不是”損害的原因，至于證明誰是真正的加害人，并不是共同危險行為人的責任。2.允許免責的理論依據允許共同危險行為人舉證免責有無理論依據？對此，上文已經作了部分回答，即在保護受害人獲得及時而充分的賠償的同時，保護行為人免受動輒承擔共同危險責任之苦，以使雙方的利益能夠平衡。這是從共同危險行為的立法目的和宗旨來說的。另外，從共同危險行為的因果關系構成上還可以找到允許行為人舉證免責的理論依據。如前所述，作為共同危險行為的構成要件的因果關系，應該是擇一的因果關系，同時又是法律推定的因果關系。既然是推定的因果關系，就可以被推翻，共同危險行為人就可以舉證證明這種因果關系事實

48、上不存在，從而得以免責。而且，在事實上，不可能每個共同危險行為人都能夠證明這種因果關系的不存在。這樣，不能提供這種證明的共同危險行為人在客觀上是實際加害人的可能性就更大，讓其承擔連帶責任更具合理性。3.免責的舉證程度：非實際加害人還是非損害的原因？雖然，多數學者都主張共同危險行為人可以通過舉證證明自己的行為與損害后果之間沒有因果關系而免責，但是，關于這種舉證應該達到什么程度的問題，又有不同的見解。有的學者認為，共同危險行為人只要證明自己非實際加害人，即可免責。他們認為，共同危險行為理論本是考慮到受害人舉證困難而對其為特殊保護，讓共同危險行為人承擔舉證責任，對于有證明方法之人，自難使其負責；而且

49、“行為人能證明其未有加害行為，則已證明其未有可能發生實際損害之行為，亦即已證明其未有危險行為，縱令其他人中仍有屬不能知孰為加害人，而該人則確已非共同危險行為人，自可不負連帶賠償損害責任。”53還有的學者認為，如果共同危險行為人只能證明自己未加損害不能免責，只有在證明自己的危險行為不是損害結果的原因或條件時，方可免責。因為在他們看來，即使某一危險行為人不是實際致害人，也有可能是損害的原因或條件。例如數人參與毆打，其中一人以刀傷他人，證明自己非以刀傷人之人，仍可能是毆打的主使或煽動者。54但是，筆者認為，在上例中，如果非實際致害人是主使或煽動者，則該共同行為或為共同加害行為，或為教唆的共同侵權行為

50、，而不構成共同危險行為。故筆者傾向于采前一觀點，但對其理由有部分保留：行為人證明自己非實際加害人并不等于證明了其非共同危險行為人注釋1 參見王利明主編：民法·侵權行為法，中國人民大學出版社1993年出版，第361頁；張新寶：中國侵權行為法（第二版），中國社會科學出版社1998年版，第169171頁；楊立新：侵權法論，吉林人民出版社，1998年出版，第313頁；劉士國：現代侵權損害賠償研究，法律出版社1998年出版，第87頁。也有學者稱之為“共同參與行為”，參見金勇軍：評馬敏訴劉偉等共同參與行為損害賠償糾紛案，載于民商法論叢第8卷，法律出版社1997年版，第456471頁。3 李木貴等

51、：“共同危險行為之研究-以要件論為中心”，載于臺灣法學叢刊第173期第112頁。4 楊立新主編：侵權法熱點問題法律應用，人民法院出版社2000年出版，第260261頁。7 前引3李木貴等文，第113頁。8 于敏：日本侵權行為法，法律出版社1998年出版，第265頁。日本學說界還有“關于部分不明說”，認為事實上，由全體共同行為人所加害，但不能知各自所關于（參與）部分的情形。參見溫汶科：共同侵權行為之研討，載于鄭玉波主編民法債編論文選輯（中），五南圖書出版公司民國73年初版，第546547頁。9 溫汶科先生認為，“加害人不明之共同侵權行為”之所謂加害人不明者，并非共同行為人之不明，而系各自之加害部

52、分即分擔部分之不明也。參見溫汶科：共同侵權行為之研討，載于鄭玉波主編民法債編論文選輯（中），五南圖書出版公司民國73年初版，第548頁。11 前引3李木貴等文，第113頁。13 邱聰智：民法債編通則，輔仁大學法學叢書編輯委員會編輯，民國82年修訂第6版，第131頁；前引3李木貴等文，第114-115、119、122頁。14 前引3李木貴等文，第114頁。另，日本前田達明教授認為，在因加害者是復數的不容易確定各個人的行為與結果之間的因果關系的場合，為受害者的救濟，得依據第719條1款后段推定因果關系，只要加害者未能證明全部或一部分因果關系不存在，就要對全部損害負責。對公害的事例，要求污染企業之間

53、存在主觀要件時，污染企業構成聯合廠的場合另說，一般不存在第719條1款前段的適用，多數都是依據該款后段，推定叢各污染企業的全部或者一部分排放行為與損害之間不存在因果關系的情況由被告企業作出了證明，在該限度內各污染企業獨立的侵權行為構成競合（參見前引8于敏書，第272、273頁。）我國臺灣的陳忠五先生認為，“現行民法”“前段是視為的因果關系，后段是推定的因果關系。”史尚寬先生認為，“然共同危險行為人，不能知其中孰為加害人，嚴格言之其中有行為對損害并無相當因果關系，法律為保護被害人，仍使之負共同侵權行為之責，可稱為準共同侵權行為。”（參見史尚寬著：債法總論，中國政法大學出版社2000年出版，第17

54、3頁）由此可見，史尚寬先生也傾向于認定共同危險行為的因果關系應為推定的因果關系。16 前引2張新寶書，第171頁；曹險峰、劉麗麗：論共同危險行為，載于法制與社會發展2000年第6期。17 曹琦：準共同侵權行為初探，載于政治與法律1991年第3期。18 愛爾蘭民事責任法規定，在兩個或兩個以上的人有過錯，而不能確定哪一個為原因時，這兩個人或兩個以上的人被認定為對該損害的競合的多數不當行為人，對全部損害承擔連帶責任。參見（德）克雷斯蒂安·馮·巴爾著，張新寶譯：歐洲比較侵權行為法（上卷），法律出版社2001年出版，第403、407頁。19 加州法院在Sindell v. Abbot

55、t Laboratories一案中采連帶責任，紐約州法院在Hymowitz v. Eli Lilly， Co.中采分別責任，而威斯康星州法院在Collins v. Eli Lilly Co.一案、華盛頓最高法院在Martin v. Abbott Labs一案中采修正的分別責任，即法庭假定被指定的被告在市場中享有同等份額，但各被告可以舉證減輕其假定的市場份額。如果一被告成功舉證更低份額，其他被告的份額相應提高。最后各被告按照各自的份額承擔分別責任。如果全部被告都能舉證其份額少于假定的市場份額，則原告不能得到損害的全部賠償。Robert F. Daley： A Suggested Proposal

56、 to Apportion Liability in Lead Pigment Cases， Duquesne University Law Review， 36 Duq. L. Rev. 79.20 在Brown v. Superior Court一案中，該法院認為，如采連帶責任，任何被告都可能要對全部損害承擔責任，即使他的市場份額可能是相對微弱的。責任首先將不以產生損害的可能性而以被告的賠償能力來衡量。超過自己份額承擔責任的被告將擔負向其他行為人追償的責任。如果應該承擔責任的DES的生產者有權免于被訴，或者有的共同被告已經破產，則已經承擔了賠償責任的被告將承擔損失。簡言之，讓市場份額行為中

57、的各被告承擔連帶責任，將會有礙辛德爾案中追求原被告利益平衡的目標的實現。Richard A. Epstein， Cases and Materials on Torts， 6th edition， Little， Brown and Company， 1995， p421-422. Dan B. Dobbs， Paul T. Hayden， Torts and Compensation， 3rd edition， West Publishing Co.， 1997 p733.21 Richard A. Epstein： Torts， Aspen Law  Business， A Division of Aspen Publishers， Inc.1999， p229-230.22前引18（德）克雷斯蒂安·馮·巴爾著，張新寶譯著，第8889頁。23 史尚寬：債法總論，中國政法大學出版社2000年出版，第642、672673頁；張廣興：債法總論，法律出版社1997年出版，第155156頁。24參 見前引18（德）克雷斯蒂安·馮·巴爾著，張新寶譯著，第7576頁。25 （日）於保不二雄著，莊勝榮校訂，日本民法債權總論，五南圖書出版公司民國87年印行，第216、233頁。26 同上注，第2