1、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商責(zé)任的法哲學(xué)思考 （一 ）、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商概述網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商又稱網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，是InternetServiceProvider的意譯，有時又簡稱ISP按照網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所從事服務(wù)是否具有特殊性， 又可以分為一般網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商和特殊網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商。 本文 關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商責(zé)任制度的基本理論部分的討論不對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的種類做出區(qū)分。在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商歸責(zé)原則部分， 討論了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商過錯責(zé)任原則與無過錯責(zé)任原則構(gòu)成的二元歸責(zé)原則 體系。二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商責(zé)任在網(wǎng)絡(luò)秩序中的作用 網(wǎng)絡(luò)的產(chǎn)生為信息流通的自由化提供了可能， 同時也為社會效率的提高添加了加速劑。 網(wǎng)絡(luò) 環(huán)境中的規(guī)則、 規(guī)范在客觀上阻礙了信息流通的自由化和社會效率

2、的最大化。這是事實。 恰當(dāng)利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商責(zé)任這一杠桿原理， 充分發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)行為規(guī)范多元化的作用，建立和運行科學(xué)，有效的網(wǎng)絡(luò)秩序是關(guān)鍵。但是，無論如何不能因此而拋棄規(guī)則與規(guī)范。（一）、網(wǎng)絡(luò)秩序需求的必要性與必然性歷史表明， 凡是在人類建立了政治或社會組織單位的地方， 他們都曾力圖防止出現(xiàn)不可控制 的混亂現(xiàn)象。 這種要求確立社會生活有序模式的傾向， 決不是人類所作的一種任意專斷的或 "違背自然 "的努力。 人類社會的這種傾向深深地植根于整個自然結(jié)構(gòu)之中，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中也是如此， 網(wǎng)絡(luò)生活也恰恰是這個結(jié)構(gòu)的一個組成部分。 網(wǎng)絡(luò)秩序的需要不僅是必要的， 更是必 然的。1、網(wǎng)絡(luò)秩序是自然的

3、需求網(wǎng)絡(luò)的產(chǎn)生與發(fā)展過程告訴人們， 不論是網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)， 網(wǎng)絡(luò)間的互聯(lián)互通， 網(wǎng)絡(luò)信 息的需求與供給，也不論是網(wǎng)絡(luò)信息中介機構(gòu)的萌芽與發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)各行為主體"趨利避害之本能 "，都直接或間接地表明網(wǎng)絡(luò)進程所具有的占支配地位的規(guī)則性對網(wǎng)絡(luò)生活所形成的重 大意義。如果沒有自然進程的規(guī)則性， 我們就會生活在一個瘋狂混亂的世界， 在空虛世界中， 我們會 被反復(fù)無常且完全失控的命運折騰得翻來覆去， 似同木偶一般。 人類試圖過一種理性的有意 義的和有目的生活的所有努力， 都會在一個混亂不堪的世界里受挫。 網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中， 雖然自然 規(guī)則性也會受到種種例外或自然界有序運動的中斷影響， 比

4、如天體相撞等不可抗力對網(wǎng)絡(luò)傳 輸所造成的影響， 但是這并不足以使人們懷疑網(wǎng)絡(luò)秩序是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的自然需要。 網(wǎng)絡(luò)的產(chǎn)生 雖然給人類生活的各方面都帶來了巨大的影響， 但是不要忘記這只是人類發(fā)展歷史進程的一 個階段； 雖然網(wǎng)絡(luò)的產(chǎn)生對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)帶來了巨大的沖擊， 但是不要忘記完全拋棄知識產(chǎn) 權(quán)制度的 "亂改濫用 "，依然要承擔(dān)著相應(yīng)的責(zé)任。 需要強調(diào)的是這些責(zé)任并不僅僅表現(xiàn)為法 律責(zé)任， 還包括諸多的網(wǎng)絡(luò)組織機構(gòu)對這種漠視規(guī)則的行為的排斥與打擊。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中， 理性的、有目的網(wǎng)絡(luò)生活是人類現(xiàn)代文明，特別是網(wǎng)絡(luò)文明的標(biāo)志之一。2、網(wǎng)絡(luò)秩序是理性化的需求 網(wǎng)絡(luò)行為主體的網(wǎng)絡(luò)生活都在遵循

5、著一定的習(xí)慣。 比如何時閱讀網(wǎng)絡(luò)新聞， 何時處理電子郵 件，何時去電子公告欄發(fā)個帖子， 何時去聊天室與網(wǎng)友侃上幾句等等， 實施這些行為都在自 覺或不自覺地遵循著某些規(guī)范。隨著網(wǎng)絡(luò)生活的日益豐富， 由規(guī)范調(diào)整網(wǎng)絡(luò)事務(wù)的領(lǐng)域也在不斷地擴大。 甚至因為偶然組成 的聚集群體中也會產(chǎn)生一些規(guī)范。 比如， 為了應(yīng)對黑客時， 可能會有背景極為不同的網(wǎng)絡(luò)主 體構(gòu)成一個組織， 按照某些習(xí)慣或規(guī)則來處理相關(guān)的事務(wù)。 這就是網(wǎng)絡(luò)秩序的理性需求使然。 無需否認網(wǎng)絡(luò)秩序的理性化需求， 會因為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的或其他的偶然情形所阻礙。 有時還會 被普遍的混亂狀況所挫敗。 我們甚至不能斷言， 對人類事務(wù)中秩序的尋求已被普遍承認為

6、個 人努力或社會努力的一個有價值的目標(biāo)。 這是因為始終存著那種 "生活放蕩不羈 （" bohemian ） 的人， 這種人蔑視學(xué)究式的條理性， 且得意于其生活方式的自發(fā)性與不加約束的沖動性。 特 別是一些富有創(chuàng)造力的偉大的藝術(shù)家， 更傾向于 " 羅曼蒂克 " 的生活方式， 而不是普通公民那 種有條不紊而且往往是墨守成規(guī)的活動方式。 網(wǎng)絡(luò)聊天室里不時地闖進那種既具有放蕩不羈 的性格又崇？ quot ；羅曼蒂克 " 式的生活的一個個網(wǎng)絡(luò)高手。他（她）們以所實施的系列行 為公開宣稱， "自發(fā)的隨意的生活方式 服從于情緒和情感力量 要比愛秩序

7、和原則化的 理性更為優(yōu)越。 " 網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中發(fā)生的許多事實，都在與法律和秩序形成對抗。可能由于行為 主體的力量、 擁有的資源和方方面面的限制和制約等原因， 使這種對抗的程度與范圍不盡相 同，有些時候還不是非常的明顯。但是， 這種對抗是而且始終是現(xiàn)實的一方面。漠視這種現(xiàn) 實，是錯誤的，不利于正確地理解，網(wǎng)絡(luò)秩序是理性的需求這一論點的意義和真正內(nèi)涵。3、網(wǎng)絡(luò)秩序提供了網(wǎng)絡(luò)生活的有序性和穩(wěn)定性 弗洛伊德指出， 人類神經(jīng)系統(tǒng)在節(jié)省能量與減少精神緊張方面的需要， 解釋了人對于有序生 活方式的先見取向。 通過搜索關(guān)鍵詞的辦法， 在收集網(wǎng)絡(luò)資料時產(chǎn)生了令人滿意的結(jié)果， 那 么此后就有可能不作任何思考

8、便在日后效仿這一方法。這是因為， " 任何人都只有有限的精 力去干他們在以前未曾干過的任何事情 ".當(dāng)然，人們不滿足搜索引擎獲取的個人資料時，可 能就會使用類似 "小甜餅 "軟件， 去秘密的獲取與網(wǎng)絡(luò)隱私有關(guān)的信息資料。 為什么越來越多 的網(wǎng)絡(luò)行為主體， 強烈要求使用 "小甜餅 "軟件搜集網(wǎng)絡(luò)個人信息資料時， 需要事前告知并獲 得許可， 就是因為由于遵循規(guī)則為人類事務(wù)賦予了一定程度的可預(yù)見性， 利于必要的行動和 措施以防出現(xiàn)相反或不利的后果。 "一種源于過去的權(quán)威性的淵源，會以一種重復(fù)的方式被 用來指導(dǎo)私人的或官方的行為 &

9、quot;. 要清楚地認識到，網(wǎng)絡(luò)行為主體遵循規(guī)則化的行為方式，為 網(wǎng)絡(luò)生活提供了很高程度的網(wǎng)絡(luò)有序性和網(wǎng)絡(luò)穩(wěn)定性。 關(guān)鍵問題在于， 這種規(guī)則是否能被實 踐證明是權(quán)威性的源淵。（二）、網(wǎng)絡(luò)行為規(guī)范的多元化 當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)上所出現(xiàn)的各種嚴重缺乏網(wǎng)絡(luò)文化素養(yǎng)的光怪陸離的現(xiàn)象， 不能說與當(dāng)前社會秩序 的現(xiàn)狀無關(guān)。 從這個角度來觀察， 來自于現(xiàn)實世界的公權(quán)力機關(guān)目前所從事的網(wǎng)絡(luò)的查緝行 動，似乎很難不被聯(lián)想成是其在現(xiàn)實世界里無法有效遏止犯罪的情形下， 準備以網(wǎng)絡(luò)公民為 代罪羔羊， 以求快速塑造其具有掃蕩犯罪決心的形象。 以現(xiàn)有的法律規(guī)范直接地移植于網(wǎng)絡(luò) 環(huán)境中，實踐證明是行不通的。 垃圾電子郵件的控制，就不

10、是現(xiàn)有的廣告法、消費者權(quán)益保 護法以及民法能夠解決的問題。 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在控制垃圾電子郵件的過程中發(fā)揮著非常重要的 作用。 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所公布的受理濫發(fā)垃圾電子郵件的處理程序，是否符合行業(yè)的要求， 比如對醫(yī)藥網(wǎng)站或提供網(wǎng)絡(luò)電子支付服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商， 與一般的生活類網(wǎng)站相比， 對網(wǎng)絡(luò)個人 信息資料的保護標(biāo)準和程度的要求， 就有著很大的區(qū)別。 而這些標(biāo)準的把握， 就要求行業(yè)自 律性組織的參與。行業(yè)自律性組織在制定和執(zhí)行相關(guān)的標(biāo)準時， 行使著對反濫發(fā)垃圾電子郵件行為規(guī)范執(zhí)行情 況的監(jiān)督職能。與此同時，還可以通過第三方認證機構(gòu)與行業(yè)自律性組織聯(lián)合行使該職能。 對于已經(jīng)達到了基本要求或符合相關(guān)標(biāo)準的主體，

11、可以通過授予認證標(biāo)志等形式予以確認或 顯示。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的特征決定著， 網(wǎng)絡(luò)行為規(guī)范的形成應(yīng)當(dāng)是由法律規(guī)范與其他包括行業(yè)自律 性規(guī)則，第三方的認證標(biāo)準等等一系列的內(nèi)容共同組成， 必須是多元化的。 換言之，不要期 望法律能夠解決所有的問題，網(wǎng)絡(luò)行為規(guī)范法律至尊一元化的觀念必須要轉(zhuǎn)變。（三）、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商責(zé)任對網(wǎng)絡(luò)規(guī)則的影響 網(wǎng)絡(luò)空間既非傳統(tǒng)的有中央政府的領(lǐng)地區(qū)域， 也非傳統(tǒng)的經(jīng)濟意義上的市場。 涉及網(wǎng)絡(luò)空間 時，將傳統(tǒng)的法和經(jīng)濟學(xué)的分析與公共選擇理論的分析截然分開是行不通的。 很顯然網(wǎng)絡(luò)空 間不僅對用以分析法律的市場理論提出了挑戰(zhàn)，還使得"我們必須結(jié)合網(wǎng)絡(luò)空間私法特征來分析有關(guān)網(wǎng)絡(luò)空間的憲法

12、、公法和政治特征的效果".在分析網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商責(zé)任時，必須結(jié)合網(wǎng)絡(luò)規(guī)則的制定與網(wǎng)絡(luò)空間中法律的執(zhí)行。網(wǎng)絡(luò)空間的低交易成本可以使個人被組織起來。網(wǎng)絡(luò)空間減少了在識別相關(guān)當(dāng)事人、交流、 共同行動、以及傳播共享信息等方面的成本。這能導(dǎo)致規(guī)則制訂程序日益分散化和民主化， 網(wǎng)絡(luò)空間可以使團體和個人參與到程序的各個階段中去。 這會使公民更加積極地參與管理并 有效控制政府行為。 由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商地位的特殊性， 使其在網(wǎng)絡(luò)規(guī)則制訂程序日益分散化和 民主化的進程中， 發(fā)揮重要的作用。 通過對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商責(zé)任的調(diào)整， 除了實現(xiàn)公民更加積極 地參與管理并有效控制政府行為的目的以外，還有助于網(wǎng)絡(luò)行為規(guī)范多元化的形成

13、。 經(jīng)濟學(xué)理論僅僅把技術(shù)看作是某種設(shè)計或結(jié)構(gòu)上的限制， 因為依據(jù)法的經(jīng)濟學(xué)分析， 有關(guān)管 制的觀點有一個主體選擇行為的假定。 對法律規(guī)則進行經(jīng)濟學(xué)分析所基于的假定是理性的代 理人能控制他們的行為， 他們是為其追求最大化效用的愿望所驅(qū)動。 有時有必要使用規(guī)則來 對因其他原因 （市場失靈情況） 而遭致扭曲激勵因素來促使他們選擇有效率的行為。 如果某 個設(shè)計僅僅是禁止某種行為。 我們就不能再談?wù)摴苤坪图畹膯栴}了， 因為就鼓勵或禁止行 為的法律而言， 個體不再有選擇了。 然而， 網(wǎng)絡(luò)空間在執(zhí)行方面最重大的變化是網(wǎng)絡(luò)空間基 礎(chǔ)設(shè)施有調(diào)整行為的能力。構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)空間的計算機程序、通訊設(shè)計和網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)不是中立的

14、， 它們體現(xiàn)了一定的社會秩序， 約束著規(guī)則使用者的行為及其相互往來活動， 并且確定了網(wǎng)絡(luò) 用戶進行活動的范圍。 加密與解密技術(shù)， 電子認證與電子簽名技術(shù)的選擇與應(yīng)用， 為之適例。 這就涉及到法律介入的問題。 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商責(zé)任的歸責(zé)原則的設(shè)計， 直接關(guān)系到網(wǎng)絡(luò)空間規(guī)則 設(shè)計體系的科學(xué)性。網(wǎng)絡(luò)行為規(guī)范多元化的客觀要求， 使得包括技術(shù)手段在內(nèi)的非法律規(guī)范制度與包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù) 商責(zé)任為內(nèi)容的法律制度， 適用于同一個人或同一個網(wǎng)絡(luò)行為主體時就發(fā)生了重疊。 它們有 可能相互沖突， 或許會相互競爭。 大多數(shù)情況下， 國家不會容許互相競爭的執(zhí)行主體以危及 它對執(zhí)行之壟斷地位的方式行事。 這就是問題的癥結(jié)所在。 網(wǎng)

15、絡(luò)服務(wù)商責(zé)任制度的設(shè)計要高 度重視這一問題。（四）、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商責(zé)任與其他網(wǎng)絡(luò)控制力量的關(guān)系 網(wǎng)絡(luò)空間里，法律規(guī)范作為調(diào)整一系列關(guān)系的調(diào)節(jié)器，所發(fā)揮的決定性作用是不容置疑的， 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商責(zé)任制度的價值就是例證。但是，僅憑法律規(guī)范的社會控制力量顯然是不夠的， 本文已經(jīng)討論了網(wǎng)絡(luò)行為規(guī)范的多元化問題。 實際上網(wǎng)絡(luò)空間的權(quán)力、 行政、 道德和習(xí)慣等 這些工具，是在實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)目標(biāo)的過程中，用來補充或部分替代網(wǎng)絡(luò)法律規(guī)范的。1、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商責(zé)任與網(wǎng)絡(luò)空間權(quán)力在社會生活的現(xiàn)實中， 權(quán)力與法律都極少以純粹的形式出現(xiàn)。 如果出現(xiàn)一種完全不受規(guī)范限 制的社會權(quán)力， 那么這往往是一種暫時的現(xiàn)象， 它表明政府正處于一種極

16、度危機或嚴重癱瘓 的狀況。 一個政治國家的典型事態(tài)， 既非以無限權(quán)力的統(tǒng)治為特點， 亦非以嚴格的規(guī)范控制 為特點。 一種社會秩序的典型情形表現(xiàn)為權(quán)力與法律的某種相互滲透。 在網(wǎng)絡(luò)法律規(guī)范制度 的建立與完善過程中， 必須要恰當(dāng)?shù)卣J識權(quán)力與法律的關(guān)系。 我們在研究與設(shè)計網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商 責(zé)任的時候， 必須要充分、 全面地了解與分析權(quán)力的范圍和擴張程度。 建議要重點考慮以下 幾個方面。網(wǎng)絡(luò)的產(chǎn)生和發(fā)展， 帶來了許多危機和重大變革。 在危機和社會變革的時期， 利益不同的新 集團聯(lián)盟都會要求法律承認他們的主張， 而且這種時期中的法律只有表現(xiàn)出相當(dāng)程度的靈活 性和適應(yīng)性才能使自己免于崩潰。 我們必須認識到， 在

17、人類的社會生活和政治生活中起作用 的那些能動力量， 總是力圖滲透進法律用來保護現(xiàn)行制度和勢力范圍的防御性盔甲里。 權(quán)力 總是不斷地爭奪和蠶食法律的實質(zhì)。 網(wǎng)絡(luò)空間無法打破這一規(guī)律， 網(wǎng)絡(luò)行為規(guī)范也無需打破 這一規(guī)律。但是最基本地要求是， 包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商責(zé)任在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)法律規(guī)范制度的基本理念， 要充分地表現(xiàn)出對這一規(guī)律的透徹理解。 我們要認識到在權(quán)力未受到控制時， 好比高漲自由 流動的能量， 其結(jié)果往往具有破壞性； 我們還要認識到權(quán)力的行使， 常常以無情的和不可忍 受的壓制為標(biāo)志。在權(quán)力統(tǒng)治不受制約的地方，它極易造成緊張、 磨擦和突變；我們要進一 步認識到， 在權(quán)力可以通行無阻的社會制度中， 發(fā)展趨勢往往是社會的權(quán)勢者壓迫或剝削弱 者。擁有絕對權(quán)力的人試圖將其意志毫無拘束地強加于那些為他所控制的人。 而這種統(tǒng)治形 式具有一個顯著特征， 即它往往是統(tǒng)治者出于一時好惡或為了應(yīng)急而發(fā)布的高壓命令， 而不 是根據(jù)被統(tǒng)治者的長遠需要而產(chǎn)生的原則性行動。 我們不希望網(wǎng)絡(luò)空間的行為規(guī)則是這樣一 個令人失望和難以忍受的狀態(tài)， 但是， 如果真的這樣， 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商責(zé)任歸責(zé)原則和責(zé)任范圍 的科學(xué)性將被無情地拋棄。 通過網(wǎng)絡(luò)空間的個人和群體廣泛分配權(quán)利以達到權(quán)力的分散和平 衡這一結(jié)構(gòu)建立的企圖，也就變得是那么的虛幻和渺