1、英美法系的形成及其英美法系的形成及其特點特點JM4 舍你其誰？舍你其誰？參考書目及論文參考書目及論文1 1、比較法總論比較法總論（德）（德）K K 茨威格特茨威格特 H H 克茨克茨 著著 潘漢典潘漢典 米健米健 高高 鴻鈞鴻鈞 賀衛方賀衛方 譯譯 法律出版社法律出版社2 2、比較法學比較法學 劉兆興劉兆興 著著 中國法制出版社中國法制出版社3 3、世界法系概覽世界法系概覽（美）約翰（美）約翰 H H 威格摩爾威格摩爾 著著 何勤華何勤華 李秀清李秀清 郭光東郭光東 等譯等譯 上海人民出版社上海人民出版社4 4、大陸法系和英美法系的區別大陸法系和英美法系的區別楊兆龍楊兆龍 著著 陳夏紅陳夏紅

2、編編 北京大學出版社北京大學出版社5 5、英美法概論英美法概論法律文化與法律傳統法律文化與法律傳統彭勃彭勃 著著 北京大學出版社北京大學出版社6 6、英美法講座英美法講座 錢弘道錢弘道 著著 清華大學出版社清華大學出版社7 7、當今與未來世界法律體系當今與未來世界法律體系 米健米健 等著等著 法律出版社法律出版社9、 外國法制史外國法制史（第三版）（第三版） 林榕年林榕年 葉秋華葉秋華 等著等著 中國人民大學出中國人民大學出版社版社10、西方法律史西方法律史 何勤華何勤華 賀衛方賀衛方 著著 法律出版社法律出版社11、英美法原論英美法原論 高鴻鈞高鴻鈞 等著等著 北京大學出版社北京大學出版社1

3、2、英國法的域外移植英國法的域外移植兼論普通法系的形成和發展特點兼論普通法系的形成和發展特點 高鴻鈞高鴻鈞 載于載于比較法研究比較法研究1990年第年第3期期 13、羅馬法與日耳曼法羅馬法與日耳曼法西方兩大法系特點之比較研究西方兩大法系特點之比較研究 饒艾饒艾 載于載于法商研究法商研究1995年第年第5期期14、 法系與推理法系與推理 陳興良陳興良 載于載于人民檢察人民檢察2005年第年第7期期15、 在演繹與歸納之間在演繹與歸納之間比較法視野中的兩大法系比較法視野中的兩大法系馬可馬可 載于載于湘湘潭大學學報潭大學學報(哲學社會科學版哲學社會科學版)2005年年5月月一、英美法系的定義一、英美

4、法系的定義 二、英美法系的形成二、英美法系的形成 三、英美法系的特點三、英美法系的特點1、普通法、普通法英美法的精髓英美法的精髓2、衡平法、衡平法普通法的臂膀普通法的臂膀3、革命和改革、革命和改革保持判例保持判例 法傳統法傳統1、定義、定義2、分布、分布講解提綱講解提綱1、以判例法為主要法律淵源、以判例法為主要法律淵源2、法官在法律發展中起重要作用、法官在法律發展中起重要作用3、注重程序的、注重程序的“訴訟中心主義訴訟中心主義”4、沒有劃分公法和私法的界限、沒有劃分公法和私法的界限5、獨特的概念術語和技術風格、獨特的概念術語和技術風格1、英美法系的基、英美法系的基礎礎2、英國法的移植、英國法的

5、移植英美法系割據天下英美法系割據天下一、英美法系的定義一、英美法系的定義 1 1、定義、定義 英美法系（英美法系（Anglo-American Law SystemAnglo-American Law System）, ,是英國的普通法、衡平法和是英國的普通法、衡平法和制定法為基礎，融入羅馬法、教會法以及中世紀商法的若干原則而逐步形成制定法為基礎，融入羅馬法、教會法以及中世紀商法的若干原則而逐步形成的一個世界性的法律體系。的一個世界性的法律體系。 從法律淵源上看，其有三種淵源：普通法、衡平法和制定法。從法律淵源上看，其有三種淵源：普通法、衡平法和制定法。 從地域來上看，其有英國及仿效或繼受英國

6、法的其他國家或地區的法律從地域來上看，其有英國及仿效或繼受英國法的其他國家或地區的法律制度組成。制度組成。 從時間上看，其經過了數百年的時間逐步形成和發展起來的一個世界性從時間上看，其經過了數百年的時間逐步形成和發展起來的一個世界性的法系。的法系。2、英美法系的分布、英美法系的分布歐洲歐洲英國英國 愛爾蘭愛爾蘭美洲美洲美國美國 加拿大加拿大非洲非洲岡比亞岡比亞 尼日利亞尼日利亞 加納加納 肯尼亞肯尼亞 烏干達烏干達 贊比贊比亞亞亞洲亞洲印度印度 馬來西亞馬來西亞 新加坡新加坡 香港香港 巴基斯坦巴基斯坦大洋洲大洋洲澳大利亞澳大利亞 新西蘭新西蘭 英國法是基礎，英美兩國的法律是核心，英國、美國、

7、澳大利亞、英國法是基礎，英美兩國的法律是核心，英國、美國、澳大利亞、加拿大和新西蘭的法律制度是骨干。加拿大和新西蘭的法律制度是骨干。二、英美法的形成二、英美法的形成（一）英美法系的基礎（一）英美法系的基礎1、普通法，英美法的精髓；衡平法，普通法的臂膀；、普通法，英美法的精髓；衡平法，普通法的臂膀； 革命和改革，保持判例法革命和改革，保持判例法傳統。傳統。 英國法起源于盎格魯撒克遜時期的日耳曼習慣法。諾曼征服以后，在原有地英國法起源于盎格魯撒克遜時期的日耳曼習慣法。諾曼征服以后，在原有地方習慣法的基礎上形成了普通法，通行于全國。隨著商品經濟的發展，十四世方習慣法的基礎上形成了普通法，通行于全國。

8、隨著商品經濟的發展，十四世紀又形成了與普通法并列的衡平法。二者都采取判例法的形式，采用紀又形成了與普通法并列的衡平法。二者都采取判例法的形式，采用“遵循先遵循先例例”的原則。與此同時，制定法也慢慢發展起來。十三世紀末，英國議會形成，的原則。與此同時，制定法也慢慢發展起來。十三世紀末，英國議會形成，擁有立法權，制定一系列法律。十八世紀以后，英國政府的委任立法權不斷擴擁有立法權，制定一系列法律。十八世紀以后，英國政府的委任立法權不斷擴張。這使得英國制定法的數量成倍增加。張。這使得英國制定法的數量成倍增加。（二）英國法移植（二）英國法移植英美法系割據天下英美法系割據天下 英國資產階級革命后，率先進行

9、第一英國資產階級革命后，率先進行第一次產業革命，使其成為世界頭號資本主義次產業革命，使其成為世界頭號資本主義強國，于是試圖征服世界，積極對外侵略強國，于是試圖征服世界，積極對外侵略擴張，建立擴張，建立“日不落帝國日不落帝國”。與此同時，。與此同時，曾偏安一隅的英國法，也便不斷移植到域曾偏安一隅的英國法，也便不斷移植到域外。經過長期的移植和逐漸被其他國家或外。經過長期的移植和逐漸被其他國家或地區所接受，以英國為核心形成了普通法地區所接受，以英國為核心形成了普通法系。從一定意義上來說，系。從一定意義上來說，英國法向域外移英國法向域外移植的過程也就是普通法系得意形成和發展植的過程也就是普通法系得意形

10、成和發展的過程的過程。在這個過程中，因為遇到不同的在這個過程中，因為遇到不同的社會環境而采取不同的方式，具有不同的社會環境而采取不同的方式，具有不同的結果。結果。1、移居型殖民地的法律移植、移居型殖民地的法律移植 在英國殖民者進入之前，某些地區尚未進入文明時代，那里沒有國家和法在英國殖民者進入之前，某些地區尚未進入文明時代，那里沒有國家和法律，例如澳大利亞、新西蘭和英屬北美殖民地便屬此類律，例如澳大利亞、新西蘭和英屬北美殖民地便屬此類 。英國建立殖民地的。英國建立殖民地的主要目的在于鼓勵移民，并從這些殖民地拓殖中，獲得貿易和稅收等經濟性主要目的在于鼓勵移民，并從這些殖民地拓殖中，獲得貿易和稅收

11、等經濟性回報。在這種殖民地，英國移民把英國法直接帶到那里并適用。當然殖民地回報。在這種殖民地，英國移民把英國法直接帶到那里并適用。當然殖民地的原住民則繼續遵守自己的習慣或習慣法。的原住民則繼續遵守自己的習慣或習慣法。 以澳大利亞為例：以澳大利亞為例：1770年年 英國人在澳洲東南岸登陸，定名該地為新南威爾士，其后殖民地范圍英國人在澳洲東南岸登陸，定名該地為新南威爾士，其后殖民地范圍 不斷擴大，到十九世紀中期已遍及澳大利亞各地。不斷擴大，到十九世紀中期已遍及澳大利亞各地。1787年年 根據英國政府授權，在新南威爾士建立刑事法院，適用英國刑事法律。根據英國政府授權，在新南威爾士建立刑事法院，適用英

12、國刑事法律。1823年年 確立適用英國法律的民事法院。確立適用英國法律的民事法院。1826年年 新南威爾士等四個殖民區正式成立，英國頒布新南威爾士等四個殖民區正式成立，英國頒布澳大利亞司法條例澳大利亞司法條例，規定規定凡凡1828年年7月月15日在英格蘭生效的普通法和制定法，在這些殖民區以有效。日在英格蘭生效的普通法和制定法，在這些殖民區以有效。1829年年 成立西澳大利亞成立西澳大利亞1834年年 成立南澳大利亞，成立南澳大利亞，并規定其成立時在英國有效的法律同時在這兩個殖并規定其成立時在英國有效的法律同時在這兩個殖民區發生效力。除此，英國議會有權制定適用澳大利亞的特別法，而殖民區有民區發生

13、效力。除此，英國議會有權制定適用澳大利亞的特別法，而殖民區有立法權的機構制定的法律不得同英國法律相抵觸；英國樞密院司法委員會是各立法權的機構制定的法律不得同英國法律相抵觸；英國樞密院司法委員會是各殖民區法院的最高上訴審級，英國法院的判決特別受到各殖民區法院的尊重。殖民區法院的最高上訴審級，英國法院的判決特別受到各殖民區法院的尊重。1855年年 各殖民地制定憲法并獲得英國議會確認。各殖民地制定憲法并獲得英國議會確認。1901年年 澳大利亞聯邦成立時，英國的法律在那里已被成功接受。（補充北美）澳大利亞聯邦成立時，英國的法律在那里已被成功接受。（補充北美）2、征服型殖民地的法律移植、征服型殖民地的法

14、律移植 征服型殖民地又稱為割讓型殖民地，根據具體情況可分為兩類：一是征服型殖民地又稱為割讓型殖民地，根據具體情況可分為兩類：一是“半文半文明地區明地區”殖民地，二是殖民地，二是“文明地區文明地區”殖民地。殖民地。 （1）“半文明地區半文明地區”殖民地殖民地 自自17世紀中葉，在同其他西方列強的競爭中，英國在非洲取得殖民優勢。世紀中葉，在同其他西方列強的競爭中，英國在非洲取得殖民優勢。17世紀后期，英國就成為最大的奴隸貿易國，其將掠自非洲的大量奴隸販往北世紀后期，英國就成為最大的奴隸貿易國，其將掠自非洲的大量奴隸販往北 美美殖民地。但在十九世殖民地。但在十九世 紀七十年代以前，殖民者只是在非洲沿

15、海地區建立據紀七十年代以前，殖民者只是在非洲沿海地區建立據 點，點，設置商站，進行掠奪性貿易，并沒有深入到撒哈拉以南開拓大片殖民地。設置商站，進行掠奪性貿易，并沒有深入到撒哈拉以南開拓大片殖民地。三角貿易 從從19世紀世紀70年代開始年代開始,英國同其他西方列強對非洲進行大規模殖民瓜分。到英國同其他西方列強對非洲進行大規模殖民瓜分。到十十 九世紀末瓜分完畢時九世紀末瓜分完畢時,英國搶占的殖民地最多。在非洲，英國所遇到情況較英國搶占的殖民地最多。在非洲，英國所遇到情況較為復雜，被占領前，有的地區處于原始社會為復雜，被占領前，有的地區處于原始社會,有的進入奴隸社會，有的已跨入封有的進入奴隸社會，有

16、的已跨入封建社會。各地通行習慣法，并有負責實施它們的組織。英國對那里采取所謂建社會。各地通行習慣法，并有負責實施它們的組織。英國對那里采取所謂“間接洽理間接洽理”政策，以保護國的形式，使當地居民在其監督下自治自理實際上，政策，以保護國的形式，使當地居民在其監督下自治自理實際上，統治權仍操于國之手。統治權仍操于國之手。 根據英國樞密院的命令或殖民地政府的決定，英國法相繼被輸入到這些殖根據英國樞密院的命令或殖民地政府的決定，英國法相繼被輸入到這些殖民地。相繼采用同時期在英國生效的普通法、衡平法和制定法。其他英屬非洲民地。相繼采用同時期在英國生效的普通法、衡平法和制定法。其他英屬非洲殖民地也通過類似

17、的方式接受了英國法。但當地的習慣法和伊斯蘭法以及適用殖民地也通過類似的方式接受了英國法。但當地的習慣法和伊斯蘭法以及適用習慣法的傳統法院仍被保留下來。習慣法的傳統法院仍被保留下來。 本世紀五十年代末以來，前英屬非洲殖民地相繼獨立，但它們本世紀五十年代末以來，前英屬非洲殖民地相繼獨立，但它們仍保留在英仍保留在英聯邦之內聯邦之內。不過，英國法并不自動在這些國家生效，大多數國家都通過當地政。不過，英國法并不自動在這些國家生效，大多數國家都通過當地政府的立法規定接受英國法。府的立法規定接受英國法。（2）“文明地區文明地區”殖民地殖民地 在英國法輸入前，這些國家或地區已有較發發達的文化和法律制度，屬于在

18、英國法輸入前，這些國家或地區已有較發發達的文化和法律制度，屬于這一類的國家或地區又有一下四種情況。這一類的國家或地區又有一下四種情況。 第一，前殖民地時期原有的文化和法律較發達。如印度和香港。第一，前殖民地時期原有的文化和法律較發達。如印度和香港。 第二，該國家當地固有社會文化發展程度較低，但在受到英國法影響之前，第二，該國家當地固有社會文化發展程度較低，但在受到英國法影響之前，已接受了歐洲其他國家的法律。屬于這一類的有加拿大、菲律賓、南非和斯里已接受了歐洲其他國家的法律。屬于這一類的有加拿大、菲律賓、南非和斯里蘭卡等。蘭卡等。 第三，有些國家，在英國法律發生影響之前，不僅本國或本民族的法律較

19、第三，有些國家，在英國法律發生影響之前，不僅本國或本民族的法律較發達，而且已接受了其他外來法律。這種類型的典型是日本和以色列。發達，而且已接受了其他外來法律。這種類型的典型是日本和以色列。 第四，普通法系園地的幾枝第四，普通法系園地的幾枝“異株異株”。這主要是指蘇格蘭、美國的路易斯。這主要是指蘇格蘭、美國的路易斯安娜州和加拿大的魁北克省，它們是普通法法系國家中的大陸法系領地，但這安娜州和加拿大的魁北克省，它們是普通法法系國家中的大陸法系領地，但這幾塊領地以不斷受到普通法的侵襲。幾塊領地以不斷受到普通法的侵襲。小結：英國法域外移植的原因小結：英國法域外移植的原因第一、英國法在域外傳播，同英國近代

20、以來的對外殖民貿易、軍事侵略第一、英國法在域外傳播，同英國近代以來的對外殖民貿易、軍事侵略和殖民統治緊密聯系。和殖民統治緊密聯系。第二、在大多數殖民地，缺少發達的法律制度。第二、在大多數殖民地，缺少發達的法律制度。第三、在殖民貿易中，當地法律不適合用于解決英國人之間的紛爭，于第三、在殖民貿易中，當地法律不適合用于解決英國人之間的紛爭，于是英國人首先將本國法作為是英國人首先將本國法作為“屬人法屬人法”，帶到他們所到之處。，帶到他們所到之處。第四、殖民地上層的一些有識之士，不滿于英國殖民掠奪和統治，試圖第四、殖民地上層的一些有識之士，不滿于英國殖民掠奪和統治，試圖通過采用英國的法律制度，實現該國家

21、或民族法律制度的統一和現代化通過采用英國的法律制度，實現該國家或民族法律制度的統一和現代化。三、英美法系的特點三、英美法系的特點1 、以判例法為主要法律淵源、以判例法為主要法律淵源 英美法系以判例法為主要淵源，這是與大英美法系以判例法為主要淵源，這是與大陸法系和其他法系相比較為突出的特點。這個陸法系和其他法系相比較為突出的特點。這個特點根源于英國以判例法為基礎的傳統，即以特點根源于英國以判例法為基礎的傳統，即以“遵循先例為原則遵循先例為原則”，上級法院的判例對下級上級法院的判例對下級法院審判類似案件時具有法律上的約束力。判法院審判類似案件時具有法律上的約束力。判例法具有穩定性和靈活性的特點，而

22、且跟實踐例法具有穩定性和靈活性的特點，而且跟實踐聯系密切，能夠形成一個豐富詳盡的法律原則聯系密切，能夠形成一個豐富詳盡的法律原則體系，因而在英國具有強大的生命力。英美法體系，因而在英國具有強大的生命力。英美法系的普通法和衡平法都是判例法，制定法雖然系的普通法和衡平法都是判例法，制定法雖然數量逐漸增多，但是缺乏系統性和邏輯性，只數量逐漸增多，但是缺乏系統性和邏輯性，只能作為判例的補充。能作為判例的補充。2、法官在法律發展中起重要作用、法官在法律發展中起重要作用 在大陸法系，法官只有執行法律的義務，在大陸法系，法官只有執行法律的義務，而不能創制法律。而英美法系的法官雖然而不能創制法律。而英美法系的

23、法官雖然在理論上不能創造或增加法律，但在司法在理論上不能創造或增加法律，但在司法實踐中卻發揮著非常積極的作用。判例法實踐中卻發揮著非常積極的作用。判例法本來就是從法官的長期審判實踐中形成和本來就是從法官的長期審判實踐中形成和發展起來的。某項判決一經法官作出，不發展起來的。某項判決一經法官作出，不僅對該案具有法律效力，而且對以后的案僅對該案具有法律效力，而且對以后的案件也具有約束力。件也具有約束力。在沒有先例的情況下，在沒有先例的情況下，法官的判決就是先例；在有先例的情況下，法官的判決就是先例；在有先例的情況下，法官可以對先例進行擴大或限制解釋，根法官可以對先例進行擴大或限制解釋，根據實際情況發

24、展其中的規則。據實際情況發展其中的規則。這就是這就是“法法官造法官造法”的過程。即使是制定法的適用，的過程。即使是制定法的適用，也一樣離不開法官的解釋。也一樣離不開法官的解釋。馬歇爾大法官3、注重程序的、注重程序的“訴訟中心主義訴訟中心主義” 英美法系非常重視程序法。英國中世紀奉行訴訟英美法系非常重視程序法。英國中世紀奉行訴訟中心主義，采用令狀制，中心主義，采用令狀制，“無令狀即無權利無令狀即無權利”。在程。在程序法和實體法的關系上，適用序法和實體法的關系上，適用“程序優于權力程序優于權力”原則。原則。法官、律師和法學家對解決爭議的方法和技巧注重大法官、律師和法學家對解決爭議的方法和技巧注重大大超過了對實體法權利的關注。雖然現今實體法受到大超過了對實體法權利的關注。雖然現今實體法受到重視，但是由于訴訟中心主義在英國統治長達數百年重視，但是由于訴訟中心主義在英國統治長達數百年之久，影響人就很深。當今英國和美國強調之久，影響人就很深。當今英國和