論土地承包經營權與土地承包合同的關系楊治摘要：我國的物權立法已將土地承包經營權設定為一種用益物權，這種用益物權是通過土地承包合同的方式設定的。土地承包經營權與土地承包經營合同的關系包括三個方面，土地承包經營權的成立時采用意思主義還是登記主義，應不應該登記?土地承包經營合同是如何使土地承包經營權為物權性質的?土地承包經營合同除了規定物權性質的內容之外還有沒有債權性質的內容?本文將從這三個方面進行探討，從而分析出土地承包經營權是如何在土地承包合同中體現為物權性質的。我國的物權立法思路是將土地承包經營權確定為一種物權，這在全國人大物權法草案第128條有所反映：土地承包經營權人有權對其承包經營的耕地、林地、草地等占有、使用和收益，以從事種植業、林業、畜牧業等農業生產。但土地承包經營權并不是直接依法律規定取得的，需要由發包人和承包人之間簽定承包合同，這種物權是通過承包合同而加以確定的。也就是說，當事人之間首先應當確定一種合同關系，以確定雙方的權利義務，這樣才有可能形成物權。但是作為債權關系標志的合同是如何確定物權的?物權化的標志是什么?依據物權法理論，物權法中的物權應當體現三大原則：物權法定、公示公信、一物一權三大原則，所以立法中欲將土地承包經營權確立為物權性質，必須在具體的制度設計上體現這三大原則。在實際生活中，一物一權原則不難體現，一塊土地的承包經營權為一人所擁有早已在實踐中為人們所接受，因此，在對物權性質的土地承包經營權的制度設計的討論中，真正需要思考的是物權法定原則與公示公信原則，而這方面又在土地承包經營權與土地承包合同的關系中體現得最為清晰。一 土地承包經營權的設立是否必須登記?按照物權法學理論，不動產物權的設立，必須通過一定的公示方法即必須通過登記才能設立。登記始終伴隨著不動產物權的存在，若沒有登記，則不能產生物權的效力，而只能發生債的效力。從性質上講，土地承包經營權屬于不動產物權，由于一般的不動產物權都需要通過登記才能設立，那么，土地承包經營權的設立是否也必須通過登記才能設立呢?針對土地承包經營權的設立是否必須登記目前大致有三種觀點：(一) 梁慧星教授在其主編的中國物權法草案建議稿第233條中指出：農地使用權設立合同，應采取書面形式，當事人雙方應到不動產登記機關進行設立登記。農地使用權設立合同，自合同成立之日起生效。農地使用權自登記之日設定。其按照物權變動與原因行為的區分原則，農地使用權設立合同自合同成立之日生效，農地使用權自登記之日設定。(二) 王利明教授則認為家庭土地承包經營權的取得沒有登記的必要。其理由在于：由于農村土地承包經營權的取得與成員權有密切聯系，公示可以通過對某人的成員資格的了解而在一定程度上了解其是否享有對承包土地的物權，這就極大地減少了承包經營權公示的重要性。而且由于農村承包經營權目前基本上都是通過承包合同的方式設定的，且數量相當大，實行登記在操作上非常困難。但對于其他形式的承包，如果當事人愿意取得物權的，應當通過登記。不過在其主編的中國物權法草案建議稿及說明中，由房紹坤編寫的具體章節中又認為：既然要將農村土地承包經營權規定了一種用益物權，就應當實行登記制度。(三) 而最新的全國人大物權法草案第129 條的規定又是采取了不同的方式，其這樣規定：土地承包經營權自土地承包經營合同生效時設立。縣級以上地方人民政府應當向土地承包經營權人發放土地承包經營權證或者林權證等證書，并登記造冊，確認土地承包經營權。通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，當事人要求登記的應當向縣級以上地方政府申請土地承包經營權登記。從此條的規定上看，在設立土地承包經營權的方式上，其采取的是意思主義，只需合同生效，土地承包經營權即可設立，而縣級以上人民政府發放證書并登記造冊的行為，只是起到一種確認的作用，對土地承包經營權的設立不起作用。綜上所述，梁慧星教授的區分觀點一般為學界所接受，但似乎缺少了點對中國農村社會現實生活的關注;而王利明教授的觀點較好地把握了農村現實，但是在其草案中的觀點又有所轉變，似乎是由于中國農村社會的復雜的現實使其觀點有所轉變;同時全國人大物權法草案的觀點筆者認為也有值得商榷之處，因為其采取意思主義的設立方法與我國現行法采取的“意思主義與登記或交付結合”的物權變動規則不相符合，如果確認此種制度，則有可能造成現行法律體系的混亂，但是其所規定的土地承包經營權自土地承包經營合同生效時設立似乎關注到了農村的實際，仍有可取之處。土地承包經營權的設立是否必須登記學者們有不同的觀點，究竟如何構建一種合理的我國的土地承包經營權制度，筆者認為應當在遵循物權傳統理論的同時，又要關注我國的國情。遵循物權的傳統理論就是要遵循物權法定、一物一權、公示公信原則，而我國的國情是農村勞動力人口眾多、土地分散，大多數農民對土地的依戀感很強。所以，我國在物權立法中不應當只注重理論體系的完整性，而且還應當注意到我國的國情，畢竟我國的物權性質的土地承包經營權是在土地國有、集體所有的前提下建構的，其不同于外國的農地制度。筆者比較贊同王利明教授前面的觀點，建議將全國人大物權法草案第129條修改為：家庭農村土地承包經營權自土地承包合同生效時設立。縣級以上人民政府應當向土地承包經營權人發放承包經營權證，確認土地承包經營權。通過招標、拍賣、公開協商等其他方式承包荒山、荒溝、荒丘等農村土地，當事人應當向縣級地方人民政府申請土地承包經營權登記。修改此兩處的理由為：1 家庭農村土地承包經營權人基于其成員權的身份及相應的證書有一定的公示性，不需要登記，且較符合當前農村的實際。2 對于通過其他方式設立的土地承包經營權，必須經過登記，而不能賦予當事人自由選擇的權利，因為既然已將土地承包經營權歸于物權，就必須遵循物權法的物權法定及公示公信原則，由法律直接規定為應當登記。二 土地承包經營權中有關權利內容的規定既然物權法將土地承包經營權規定為物權，這就決定了土地承包經營權要受物權法的調整，要受物權法定原則的制約。依物權法定原則，物權法定原則主要包括物權類型法定和物權內容法定，土地承包經營權作為一項物權已為立法所采納，已無疑義，只是內容法定中的內容存在較大的分歧。人大物權法草案第131條規定：土地承包經營權人可以依照法律規定將土地承包經營權轉包、出租、互換、轉讓等。沒有規定抵押、繼承、入股等形式，而關于土地承包經營權人權利的行使，學界上主要分歧在于土地承包經營權是否可以抵押、轉讓及繼承。第131條已經對轉讓作出了規定，但是對抵押及繼承并沒有作出規定，表明此草案對之采否定態度。下面對此兩項權利進行分析，看看究竟應不應該將其納入物權法體系中。(一)關于抵押權問題。物權法草案沒有直接規定土地承包經營權，人可以行使抵押權，而梁慧星物權法草案及王利明物權法草案都有抵押權的規定。梁彗星稿第246條規定：“農地使用權不得抵押。但國有或集體所有荒山、荒地等以拍賣方式設立的農地使用權除外。為實現抵押權而拍賣農地使用權時，應買人限于從事農業生產經營者。”王利明稿第285條規定：“農村土地承包經營權人可以就農村土地承包經營權設定抵押。因實現抵押權而取得農村土地承包經營權人不得改變土地的農用目的。”關于全國人大物權法草案沒有對抵押權進行規定，其立法目的可能在于：“防止農村兩極分化，出現無地少地的情況及對農民的政策考慮。”梁彗星稿也基于此意。但是全國人大物權法草案不允許設立抵押的同時卻允許土地承包經營權人可將其權利進行轉讓，此種規定實在令人費解，因為轉讓可以更直接地使農民失去土地，如果是基于：“防止兩極分化”的政策考慮，那么轉讓權也不應該規定，所以，關于土地承包經營權人的權利的第131條規定仍有斟酌的余地。其實，抵押作為現代社會融通資金的一種有效手段，對優化農業生產要素具有重要意義。在實際生活中，現在大多數農民的實際情況是如果讓其固守傳統方式進行工作，其寧愿拋荒，因為小農經濟不能適應現代市場經濟發展的需要，而且，低下的農產品價格使農產品的投入與產出不成比例。在許多地方如果允許土地承包經營權進行抵押，可以促使農民加大對農業的投資有利于農業的發展。所以在草案中應當增加抵押權的相關規定，只是為了確保農業的健康發展，可以將抵押權的實現嚴格限定于農用范圍之內。(二)關于繼承權的規定。土地承包經營權作為農民有重大意義的財產權，為了依法保護農民的合法財產和權益，法律應當允許作為物權性質的土地承包經營權的繼承。而我國的全國人大物權法草案并沒有規定繼承權，可能是由于受農村土地承包經營法的影響，其主要理由是考慮到土地承包經營權是基于承包合同而產生的，具有一定的身份性。同時也是為了防止農民死亡后而繼承人沒有耕作能力時易使土地撂荒，而不利于土地的有效利用，此種考慮，應當說并非沒有道理。但如果法律明確規定了農村土地承包經營權為用益物權，則再不允許土地承包經營權的繼承，則就沒有道理。我國許多學者主張，在確認土地承包經營權為物權的前提下，應當允許農地承包權的繼承。總之，土地承包經營權作為一種物權，其由承包合同所設定，在承包合同中對于有物權性質的土地承包經營權的內容應當象按照格式合同的要求一樣，在合同中加以規定，在承包合同中，應當按照物權內容法定的原則，通過物權法確認承包經營權人依法享有承包土地的經營權、收益權和產品處置權，有權自主組織生產經營和處置產品，有權將承包經營權設定抵押、出租、轉包、繼承、互換或依法轉讓承包經營權人在承包的土地上依法由國家征用和集體使用的有權依法獲得相應的補償;承包期滿在同等條件下原承包方享有優先承包權等。三、土地承包合同的債權性質就承包經營合同而言，雖然它能產生物權，但合同并不是設立物權的唯一依據。一方面，承包經營合同能夠導致物權的設立，首先是因為物權法確認承包經營權是一種物權，從而實現了物權法定，并為合同產生物權提供了立法依據，這在物權的產生方式上，承包經營合同為一種物權契約;另一方面，承包經營合同是作為債權合同而存在的，因承包合同發生糾紛要適用合同法有關合同的訂立、變更、解除、違約責任等規定。在這一點上，承包經營合同與其他合同并沒有本質的區別。當然，由于物權法將承包經營權規定為物權，這就決定了這種承包經營關系也要受到物權法的調整，這仍然不能改變承包經營合同作為債權關系的性質。雖然在實踐中，承包經營合同多體現為行政合同色彩，但這一計劃經濟時代的產物在土地承包經營權物權化后應體現物權與債權的要求。在土地承包合同具體的物權與債權的規定方面，土地承包經營權的內容在法定化后，即在物權法上規定之后，應當以物權法的規定為準。即使合同沒有約定的，這些權利也自然地成為合同的內容，合同規定的內容不得與這些權利的規定性質相沖突。但在不違反物權法規定的內容的前提下，應當允許發包人和承包人雙方通過合同具體約定承包經營的各項內容以補償法律規定的不足。這樣才能使土地承包經營權的物權性質與承包經營合同的債權性質得以協調。關于承包經營權的保護，物權救濟并不是土地承包經營權唯一的救濟方式。在承包經營權法定化以后，如果承包經營權受到他人的侵害，承包經營人有權根據物權法的規定行使物上請求權。承包經營權從而獲得了物權法的保護。但不能因此而排斥合同法對承包經營權的保護方法。如前所述，單純依靠合同的保護不能使承包經營權人有效地排斥來自第三人的侵害，但畢竟承包經營糾紛大多都是合同糾紛，對此種糾紛，物權法所規定的物權請求權的作用范圍是有限的，并不能對承包經營權人提供完全的補救。在實踐中，經常因為發包人違約而發生承包經營糾紛，例如，發包人隨意地撕毀合同，承包人可以以其違約而提起訴訟，這種訴訟應為違約訴訟，而不像過去有的地方對之提起行政訴訟，土地承包合同應為民事合同，雙方當事人地位應當平等。而基于違約提起訴訟，承包人需要證明發包人違反了承包合同的規定，發包人在沒有法定的免責事由的情況下就應當承擔違約責任。因此承包人請求合同上的補救也是保護其利益的重要方式。可以說，合同的補救是物權的請求權所不可替代的。因此，雖然土地承包經營權物權性質的內容是土地承包合同的主要部分，但是在實踐中不