國有企業合規管理與公司治理手冊

目錄

第一章國有企業合規管理概述..............................1

第二章國有企業推行職業經理人制度的全流程法律風險防控………8

第三章國有股權進場交易前簽訂意向協議的法律分析及合規建議15

第四章國有企業合規之國有資產交易要點解讀................25

第五章國有企業對外投資合規要點..........................35

第六章以國企相關人員責任看國有企業合規管理的重點領域一以63

號文為視角..............................................39

第七章解析國企入局產業園區房屋租賃的三個主要法律問題…?…48

第八章融資性貿易糾紛案件的識別、裁判路徑及合規建議.....53

第九章國企改革視角解析國有資本投資公司..................65

第十章國有企業視角下，明股實債的裁審探析................71

第十一章國有企業視角下勞務派遣的風險梳理及合規管控.....78

第十二章國有企業如何筑牢合規風險從子公司蔓延到集團的"防火

墻”....................................................85

第一章國有企業合規管理概述

一、引言

國有企業一直是我國探索企業合規管理路上的"排頭兵"，越來越多的企業認識

到合規管理的重要性，逐漸地從"要我合規"到"我要合規"，從"專項合規"

到"全面合規"轉變。本文以地方國有企業搭建合規管理體系之初，經常會碰到

的三個焦點問題入手進行分析及梳理。

二、國有企業視角下的合規內涵

因違反美國出口管制規定被第二次處罰的中興通訊案例，讓"合規”這個概念得

到了更大的普及，合規對我國企業而言是個舶來品，目前對于合規并未有統一的

定義。在我國，首先是金融行業對合規有要求，而后延伸至證券領域、央企及民

企，下述是我國關于企業合規管理的相關國家標準、指引及國際標準的主要文件:

發布時間發布機構文件名稱備注

2006年10月《商業銀行合規這是我國首個專門針對合規管

中國銀監會

25日風險管理指引》理發布的文件

2007年9月7

《保險公司合規

日發布2016年中國保監會在中國的保險公司強制適用

管理辦法》

12月30日修改

《證券公司和證

2017年6月6

券投資基金管理在中國的證券公司和證券投資

日發布2020年中國證監會

公司合規管理辦基金管理公司強制適用

3月20日修改

法》

1

—

國務院國有中央企業根據本指引，結合實

2018年11月2資產監督管《中央企業合規際制定合規管理實施細則。地

日理委員會（下管理指引（試行）》方國有資產監督管理機構可以

稱"國資委"）參照本指引

適用于開展對外貿易、境外投

國家發展和資、對外承包工程等"走出去"

2018年12月《企業境外經營

改革委員會相關業務的中國境內企業及其

26S合規管理指引》

會等七部門境外子公司、分公司、代表機

構等境外分支機構

中國國家質

量監督檢驗該標準適用于所有類型的企

2017年12月檢疫總局、中《合規管理體系業，將限于金融行業的企業合

29B國國家標準指南》規管理擴展到全行業的各類企

化管理委員業中

會

《合規管理體系

在《￡。19600合規管理體系

2021年4月13國際標準化要求及使用指南》

指南（2014）》的基礎上更新

日組織（ISO

發布

37301:2021）

2022年4月1《中央企業合規國資委公布了《中央企業合規

國資委

日管理辦法（公開征管理辦法（公開征求意見稿）》

2

求意見稿）》并向社會公開征求意見，并擬

廢止國資委于2018年11月2

日發布的《中央企業合規管理

指引（試行）》

上述有關企業合規管理的文件都對"合規”做了相應的定義，比如《證券公司和

證券投資基金管理公司合規管理辦法》第二條第二款"本辦法所稱合規，是指證

券基金經營機構及其工作人員的經營管理和執業行為符合法律、法規、規章及規

范性文件、行業規范和自律規則、公司內部規章制度，以及行業普遍遵守的職業

道德和行為準則（以下統稱法律法規和準則）。"

又如《企業境外經營合規管理指引》第三條"本指引所稱合規，是指企業及其員

工的經營管理行為符合有關法律法規、國際條約、監管規定、行業準則、商業慣

例、道德規范和企業依法制定的章程及規章制度等要求。"

2022年4月1日,國務院國有資產監督管理委員會公布的《中央企業合規管理

辦法（公開征求意見稿）》（以下簡稱《合規管理辦法》），此次公開的《合規

管理辦法》征求意見稿共有八章四十四條，在其正式施行后將會取代2018年制

定的《中央企業合規管理指引（試行）》，在其第三條的規定即：”所稱合規,

是指中央企業及其員工的經營管理行為符合法律法規、黨內法規、監管規定、行

業準則和國際條約、規則、標準，以及企業章程、規章制度等要求。從上述文件

的文義上看，合規可以理解為企業及其員工（主體）的經營管理行為（行為）符

合有關法律法規、黨內法規、國際條約、監管規定、行業準則、商業慣例、道德

規范和企業依法制定的章程及規章制度等（內規及外規）的企業治理模式。

3

目前我國國有企業大多是企業集團，除了母公司外，下轄子集團，子集團項下再

有自己的子公司，各母子公司橫跨不同行業/板塊，可能有貿易、地產置業、互

聯網、供應鏈、產業投資、片區開發等等，因此合規義務的識別及合規流程就必

須基于行業業務模式，設計合規流程需"融合”到企業的業務線中，很多國有企

業領導層對合規工作的重視度不夠，一個非常重要的原因之一就是設計的合規僅

限于制度本身，并未真正地結合業務，形成適合公司的業務合規流程?！吨醒肫?/p>

業合規管理指引（試行）》第四條也有相應的體現，在建立健全合規管理體系時，

應堅持將合規要求覆蓋各業務領域、各部門、各級子企業和分支機構、全體員工,

同時要求應明確合規管理流程，確保合規要求融入業務領域。因此筆者認為，國

有企業視角下的合規內涵，結合文義、合規管理的全面性以及對業務的滲透性,

可做如下歸納解釋：

含恨

律溫

持七"業足■■生的拿”。

，合口修修，的?■川等

母公司總FlfOM不乂行?/筆墳

融合行業/幅統的業務誦!1

tm電企?微角下的.含*r—：厘便

合規■虞

合Ml承諾

竟內法哉w

三、法律、合規、風險、內控、審計定位不清

4

對于國有企業而言，雖不是都會配備法律、合規、風險、內控的部門或崗位，但

是法律、合規、風險、內控這四個概念我們卻經常聽到，尤其是國有企業想要建

立合規管理組織體系時，負責人產生的第一疑惑就是不知這四者的區別和聯系,

而正常定位是合規管理組織體系搭建并得以有效運作的一個重要前提。由于企業

法律風險、合規、內部控制風險（運行風險）和全面風險對應的管理部門是法務

部、合規部、內控部門、風控部門，筆者以各部門的主要工作內容為視角，逐一

進行厘清。

法務部與合規部的主要工作經常存在重疊和交叉，法務部的主要工作側重于法律

事務，例如法律咨詢、合同審查、訴訟或仲裁等，合規部的核心主要工作側重于

合規風險管理、合規審查、受理職責范圍內的違規舉報，組織或參與對違規事件

的調查以及建立合規績效指標，監控和衡量合規績效，識別改進需求，同時合規

管理是面向未來行為的管理控制，

《中央企業全面風險管理指引》第六條"本指引所稱內部控制系統，指圍繞風險

管理策略目標，針對企業戰略、規劃、產品研發、投融資、市場運營、財務、內

部審計、法律事務、人力資源、采購、加工制造、銷售、物流、質量、安全生產、

環境保護等各項業務管理及其重要業務流程,通過執行風險管理基本流程,制定

并執行的規章制度、程序和措施，以及第三條即國資委對企業風險的分類為戰略

風險、市場風險、運營風險、財務風險、法律風險等。從三者的內涵以及風險管

控的層級來看，合規管理小于內部控制，內部控制小于全面風險管理。

風控部門一般的主要工作內容為風險信息收集、風險評估、風險策略、風險管理

解決方案等，內控部門一般的主要工作內容是通過明確企業各業務職能項下的制

度、流程，從而促進企業經營目標的實現。

5

除此之外，大家可能比較熟知的還有一個審計部，關于合規部與審計部的區別和

聯系，《企業境外經營合規管理指引》第二十六條進行了非常清楚的釋明即"企

業合規管理職能應與內部審計職能分離。企業審計部門應對企業合規管理的執行

情況、合規管理體系的適當性和有效性等進行獨立審計。審計部門應將合規審計

結果告知合規管理部門，合規管理部門也可根據合規風險的識別和評估情況向審

計部門提出開展審計工作的建議。"簡而言之，合規檢查則是內審部門的一項職

責，合規部應受到內審部門的相關復查，合規部可以就合規風險的識別和評估情

況向審計部提出開展審計工作的建議。

四、國有企業合規體系搭建過程中可能存在的誤區

誤區（一）：企業合規管理僅僅是合規部門的事情

國資委《中央企業全面風險管理指引》第十條規定："企業開展全面風險管理工

作應與其他管理工作緊密結合，把風險管理的各項要求融入企業管理和業務流程

中。具備條件的企業可建立風險管理三道防線，即各有關職能部門和業務單位為

6

第一道防線；風險管理職能部門和董事會下設的風險管理委員會為第二道防線；

內部審計部門和董事會下設的審計委員會為第三道防線。"

業務部門是合規風險的第一道防線，對本部門領域的合規與合規管理負首要責任,

業務部門自己負責本領域的日常合規管理工作，主要包括：按照合規要求完善業

務管理制度和流程，主動開展合規風險識別和隱患排查，發布合規預警，組織合

規審查，及時向合規管理牽頭部門通報風險事項，妥善應對合規風險事件，做好

本領域合規培訓和商業伙伴合規調查等工作,組織或配合進行違規問題調查并及

時整改。

X第二道第三道防線.

各有關職證部門鳳m中臚上.］內部畝,丁—門

各業至單位.-f了—―L

M管理委員會委員會

誤區（二）：合規管理僅僅是擺設，對企業不能產生實質效益

當前其實大部分企業對合規管理都不是很重視，決策層對開展合規工作也不是很

主動，比較大的一個外驅力可能是法律法規和國家政策要求。對于合規可以創造

的正向價值不是非常知曉。筆者通過一則案例即（2017）年甘01刑終89號,

闡述合規管理的功能價值之一--隔離員工違法行為責任和公司責任。

2011年至2013年9月，A公司的鄭某等6名員工為推銷配方奶粉，通過拉關

系和支付好處費等手段，從蘭州市多家醫院的醫務人員處非法獲取孕產婦姓名、

7

手機號等公民個人信息。2016年蘭州市城關區人民法院一審宣判，以侵犯公民

個人信息罪分別判處鄭某等人拘役4個月至有期徒刑1年6個月不等的刑罰。

在該案的一審程序中,A公司通過舉證材料說明公司內部已建立禁止員工侵犯公

民個人信息的合規管理體系，從而舉證本案中的被告人非法獲取孕產婦手機號等

行為屬個人行為，而不代表公司行為。A公司的主張被一審法院予以采納。一審

判決作出后，6名被告人以本案屬單位犯罪為由提起上訴，但二審法院在二審刑

事裁定書中維持一審判決，認定A公司不構成單位犯罪，駁回上訴。

A公司的案例揭示了合規管理的價值之一,通過制定和實施合規管理制度，證明

自身已盡到對員工的管理責任,將員工個人的違法行為與該公司的單位犯罪進行

了有效隔離，從而免除公司因員工個人行為而陷入"單位犯罪”的不利境地。

第二章國有企業推行職業經理人制度的全流程法律風險

防控

概述

2015年頒布的《中共中央、國務院關于深化國有企業改革的指導意見》首次提

出在國有企業推行職業經理人制度。2020年1月國務院國有企業改革領導小組

辦公室印發了《關于印發〈"雙百企業"推行經理層成員任期制和契約化管理操

作指引〉和〈"雙百企業”推行職業經理人制度操作指引〉的通知》（國企改辦

發〔2020〕2號，以下簡稱"職業經理人操作指引"）,明確提出"雙百企業”

職業經理人市場化選聘的標準、來源和程序，止匕外，在職業經理人薪酬方面強調

"業績與薪酬雙對標"原則，由董事會與職業經理人根據一系列相關因素協商確

8

定。目前國有企業職業經理人的來源主要包括如下四種途徑：內部轉化、社會招

聘、內部競聘、混合所有制改革選聘，如下圖:

形式內部轉化系統內選聘社會公開招聘混合所有制改革選聘

企業現有經營具體形式為國資系統適宜主業處于

通過產權結構調整促成

管理人員轉聘，調動，一般適用以社充分競爭行業

職業經理人制度，如中

適用適宜公司治理會利益為導向，以保和領域的商業

國建材集團有限公司

范圍及內部管理系障民生、提供公共產類國有企業且

2014年混改背景下職

統相對較成熟品和服務為主要目標市場人力資源

業經理人生成模式

的企業的國有企業豐富

本文結合《職業經理人操作指引》，以國有企業采取社會公開招聘方式從外部聘

用職業經理人為視角，針對選人前-選人-用人-解聘的全流程進行法律分析并提

出防范建議，供國有企業參考。

一、《職業經理人操作指引》的重點梳理

對國有企業推行職業經理人制度而言，《職業經理人操作指引》厘清了很多實務

上的方向和操作,是國有企業開展或推進職業經理人制度的一份戰略性的路徑指

弓I,下述通過實施范圍、選任方式等多方面對《職業經理人操作指引》進行重點

梳理：

職業經理人是指按照"市場化選聘、契約化管理、差異化薪酬、

1基本概念市場化退出"原則選聘和管理的，在充分授權范圍內依靠專業的

管理知識、技能和經驗，實現企業經營目標的高級管理人員

2實施崗位總經理（總裁、行長等）、副總經理（副總裁、副行長等）、財

9

范圍務負責人和按照公司章程規定的高級管理人員

3選任方式市場化選聘

4管理主體董事會依法選聘和管理職業經理人

5簽訂契約勞動合同、聘任合同和經營業績責任書(年度和任期)

制定方案--履行決策審批程序---市場化選聘--簽訂契約--開展考

6推行程序

核--結果應用

本企業內部人員、股東推薦人員、社會參與人員、人才中介機構

7人選來源

推薦人員等，不受企業內外、級別高低、資歷深淺限制

二、全流程法律風險防控體系建議

(-)試點企業的選擇

現目前國有企業大多是大型的企業集團，存在多層次的企業結構，除集團母公司

外，下設若干個二級企業，也有不少的三級企業，且各成員公司橫跨不同的行業

分布，因此，如何選擇推行職業經理人制度的試點企業便是第一個難題。《職業

經理人操作指引》對推行職業經理人制度的企業設定了如下四個條件：第一，主

業處于充分競爭行業和領域，或者主要從事新產業、新業態、新商業模式;第二，

人力資源市場化程度較高；第三，建立了權責對等、運轉協調、有效制衡的決策

執行監督機制；第四，董事會重大決策、選人用人、薪酬分配等權利依法得到有

效落實。上述第一及第二個條件是行業和人才市場因素，筆者暫不予以討論，第

三、第四個條件從法律層面來看尤為重要。

有些國有企業考慮對工資總額的影響以及集團的整體壓力，會選擇從新設立的小

規模企業進行試點,對于企業內控是否到位、董事會是否獨立有效往往不是其考

10

慮因素。就目前而言職業經理人在公司運行中既關鍵又特殊，也是勞動者和公司

管理者雙重身份的重疊,且隨著公司不斷地發展，董事會的經營管理職權不斷向

職業經理人下移，職業經理人一定程度上掌控著公司的經營控制權。一旦公司的

內控制度及相關規章制度缺失，再加上董事會建設不足及缺乏監事會、股東會的

約束，便會形成制度及董事會運作"套不住"追求自身利益的職業經理人"，對

職業經理人的約束完全靠其自身的思想道德和職業責任感，一旦職業經理人惑于

重利，違法違規操作給公司帶來的危害將無法設想。因此在推行業經理人制度并

開始市場化選聘時，國有企業應確定好試點企業的選，并配套好相關職業經理人

制度，例如選拔任免制度、激勵約束制度、績效考評制度等。

（二）國企高管的任職資格及不可忽視的盡職調查問題

根據《職業經理人操作指引》規定，推行職業經理人的崗位一般包括"雙百企業"

的總經理（總裁、行長等）、副總經理（副總裁、副行長等）、財務負責人和按

照公司章程規定的高級管理人員。實務中對于高級管理人員（以下簡稱"高管"）

的認定并不清晰。目前《公司法》第216條對高管范圍做了列舉式的定義，即：

"公司中的高級管理人員是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司的董

事會秘書和公司章程規定的其他人員。"

對于高管身份的問題，目前在國企內部治理中一般存在如下三種情況，第一有些

國有企業考慮到業務需要，給予員工的職稱都是xx總監、xx經理等各種看上去

形似高管的職務抬頭，但實際上并未享有相關負責人職權；第二相關人員實質上

長期行使著高管的職權，但公司并未通過章程等登記為高管；第三，直接使用章

程模板或內控制度模板，未根據實際經營管理需要定義一些其他"高級管理人員"，

如投融資部負責人、技術開發負責人等部門負責人。目前司法實踐中對于高管身

11

份的界定，法官通常會從多方面綜合予以認定，例如在（2018）粵民申10433

號判決書中，法院審查了被告所任職務的工作范圍和權力，包括"對業務整體工

作失誤和工作人員失職、違紀承擔領導責任；更換業務人員的最終決定權；銷售

費用借支、報銷的最終審批權；業務合同簽署權與最終審批權等"，同時被告亦

實際行使了上述職權，最終認定被告系公司的高管。

有鑒于此，國企在推行職業經理人制度，有必要根據企業情況優化或修改公司章

程中關于高管的設定范圍，根據實際經營管理需要定義"高級管理人員"，以確

保最大限度地發揮章程對公司設定范圍內的"高級管理人員"的約束力，減少職

業經理人在法律邊緣地帶"行走的機會"。

在高管的任職資格上除了遵守《公司法》第146條的限制規定之外，《中共中

央、國務院關于加快推進失信被執行人信用監督、警示和懲戒機制建設的意見》

關于擔任國企高管的限制做了如下規定,失信被執行人為個人的，限制其擔任國

有獨資公司、國有資本控股公司董事、監事、高級管理人員，以及國有資本參股

公司國有股權方派出或推薦的董事、監事、高級管理人員；已擔任相關職務的,

按照有關程序依法免去其職務。綜上，國有企業在"選人"時應注意在中國裁判

文書網及全國法院被執行人信息查詢網站，對于其是否有與原用人單位之間有過

糾紛、是否是失信被執行人分別進行盡職調查。同時由于職業經理人是市場化選

聘，對于擬聘用的職業經理人是否與原用人單位簽署過競業限制協議、保密協議

以及履行情況；目前是否已經與原用人單位終止或者解除勞動關系也是不可忽視

的勞動盡職調查問題。

（三）職業經理人在職期間的合規建議

1簽訂協董事會（或控股股東）與經理層成員簽訂崗位聘任協議和經營業績責

12

議任書（年度和任期），明確任期期限、崗位職責、權利義務、業績目

標、薪酬待遇、退出規定、責任追究等內容

任期期經理層成員的任期期限由董事會（或控股股東）確定,一般為兩到二

2

限年，可以根據實際情況適當延長

可以采用崗位說明書等方式，明確經理層成員的崗位職責和任職資格

明確權

3可以來用制XE權貴清單等方式，規范董事會（或拴股股東）與經埋層、

責

總經理與其他經理層成員之間的權責關系

嚴格按照契約約定開展年度和任期經營業績考核，強化剛性考核；年

開展考

4度經營業績考核以年度為周期進行考核,一般在當年年末或次年年初

核

進行

結果應依據年度和任期經營業績考核結果，結合綜合評價結果等確定薪酬、

5

用決定聘任（或解聘），強化剛性兌現

經理層成員任期期滿后，應重新履行聘任程序并簽訂崗位聘任協議。

到期重

6未能續聘的，自然免職（解聘），如有黨組織職務，原則上應一并免

聘

去

上述是根據《職業經理人操作指引》從協議簽訂到任期屆滿重聘的梳理，此外國

企應注意如下特殊的規定或要求，國務院于2016年8月2日發布了《國務院辦

公廳關于建立國有企業違規經營投資責任追究制度的意見》（國辦發[2016]63

號，"63號文"），為落實國有資本保值增值責任，完善國有資產監管，防止

國有資產流失，明確要求履行出資人職責的機構和國有企業應在有關外聘董事、

職業經理人聘任合同中，明確違規經營投資責任追究的原則要求，故作為國有企

13

業的律師或內部法務應在聘任合同中通過條款起草明確清楚違規經營投資責任

追究，同時職業經理人一般來說在公司全部勞動者中屬于"王者"，在與其簽訂

的《勞動合同》中，建議應包括如下內容：反不正當競爭之承諾或保證、同業禁

止與競業限制、原用人單位競業限制義務情況說明及提前就其違反忠實義務的不

當行為設置勞動合同的解除條件。另外在任期、薪酬金額及結構上，應注意聘任

書或董事會決議的內容要與雙方之間簽訂的勞動合同保持一致。

（四）國企人力資源管理最具挑戰的工作之一--職業經理人解聘

職業經理人一般來說都處于管理者的職位，管理公司內部相關運營并對外代表公

司，另一方面職業經理人也為公司提供勞動并領取相應的薪酬，這一雙重身份的

結合讓國企對解聘職業經理人尤為謹慎，一旦沒有把握好解聘時機，很有可能給

業務運營、企業人員管理及聲譽等各方面造成一定程度的不利影響。目前司法實

踐中關于高管解聘的兩個主要焦點問題分別是：第一，從《公司法》角度董事會

是否享有高管解聘的充分自主權;另外一個焦點問題則是若高管被董事會解聘是

否會導致勞動關系的當然解除？這兩個問題都是職業經理人雙重身份在司法實

踐的引申。針對職業經理人職位的上述特殊性，建議應與其簽訂明確的《聘用合

同》《勞動合同》《考核目標責任書》等協議，明確好任期期限、崗位職責、權

利義務、業績目標、薪酬待遇、退出規定、責任追究等內容。例如新興際華的市

場化選聘經理人模式，該企業于2014年7月成為"四項改革”試點企業之一,

目前已形成了全集團三四級企業大面積覆蓋的市場化選聘模式。新興際華通過

《聘用合同書》實現身份市場化。其中明確了相關權責，使聘用的經理人員真正

成為生產經營的第一責任人，同時明確了市場化退出的強機制。如在集團總經理

合同里規定："乙方當年考核沒有完成年度生產經營進行利潤目標，或者業績考

14

核在C級以下，且無董事會認可的正當理由，甲方有權解除本合同"。解除聘

用合同后，經理人一律只保留工程、經濟、會計、政工等相應系列職稱崗位和勞

動合同所規定的普通員工身份，"崗變薪變、易崗易薪"。①

此外國有企業在解聘職業經理人應注意如下兩個重要的特殊細節，職業經理人退

出時應進行離任審計，另外國企應制定薪酬追索扣回規，在規定期限內發現經理

層成員給企業造成重大經濟損失或重大不良影響的,企業應將其相應期限內兌現

的績效年薪、任期激勵部分或全部追回，并止付所有未支付部分，薪酬追索扣回

規定同樣適用于離職的經理層成員。

參考文獻：

口］劉斌：《國企混改實戰100問》,中國人民大學出版社,2020年8月版

三、結語

建立國企職業經理人制度，對于推動國企改革具有非常重要的意義，但基于職業

經理人在聘任和解聘上法律法規的不確定性,以及國企職業經理人市場化選聘的

階段，對于推行職業經理人制度的法律風險不容忽視。

第三章國有股權進場交易前簽訂意向協議的法律分析及合

規建議

一、問題的提出

國有股權轉讓一方面要遵循《公司法》相關規定，另一方面，基于防止國有資產

流失義務，要遵循《企業國有資產法》《企業國有資產監督管理暫行條例》及《企

業國有資產交易監督管理辦法》等法律法規，目前我國已逐步建立起企業國有股

權交易"審批、評估、進場交易”的規則。國有股權轉讓在司法實踐中引發的爭

15

議不少，最為常見的兩個焦點問題分別是進場交易前與潛在受讓方簽署意向協議

的性質如何，另外一個則是意向協議的效力問題，本文以此進行探討，并提出些

許建議，以期為此類問題的解決有所裨益。

二、意向協議的性質認定

一般情況下，國有股東在進場交易前與意向受讓方簽署意向協議主要是為了解決

如下兩個后顧之憂，《企業國有資產交易監督管理辦法》對國有股權轉讓進場交

易前的流程作了詳細規定，包括但不限于事前批準、專項審計、資產評估、職工

安置、產權市場掛牌、信息披露等，若直接啟動程序掛牌最終卻無其他股權競買

者摘牌，國有企業一方前期的投入都將付之東流，且第二次掛牌的資產價格也可

能會大幅下降，更為重要的一點是，在某些國有股權交易的項目下，國有股東與

后續摘牌的受讓方會共同成為目標公司的股東，雙方需保持聯系與合作的情況下,

國有股東對受讓方尤其予以關注；另夕b-方面，國有產權交易尚未達到資本市場

一樣的規模，對于投資人而言，還存在一定的信息差，且考慮到國有股權轉讓與

普通的股權轉讓的流程及細節方面存在諸多不同，也使得知悉該交易信息的投資

方會考慮"按下暫停鍵"。基于此，國有股東通常會考慮在正式進場掛牌前尋找

合適的意向受讓方，并與之簽署意向協議，以確保有合適的投資方報名并參與摘

牌?？紤]到實踐中，雙方在國有股權進場交易前，簽署的意向協議標題不一，比

如有《合作框架協議書》《意向書》《備忘錄》或《合作框架意向協議》，本文

皆以《意向協議》進行統稱。

司法實踐中，對于國有股東與意向受讓方在進場掛牌前簽署的《意向協議》的性

質存在爭議，目前有如下四種裁判觀點：

第一種裁判觀點，認定國有股權轉讓意向協議為本約合同

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廣東省深圳市中級人民法院（2017）粵03民終5299號二審民事判決書中，法

院認為："雖然三方簽署涉案股權交易的合同名稱采用了"意向協議”的表述,

協議中有關股權估值及轉讓價格也采用了"暫定”的表述，但協議對標的股權、

轉讓款的支付條件及期限、人員安排、盡職調查、國有股權掛牌轉讓步驟、違約

責任等內容均做了詳細的約定，已經具備股權轉讓合同所需的主要條款。……，

本院認為雙方可以通過履行《股權轉讓意向協議》完成股權轉讓，無須在本案協

議以外另行達成新的合意，因此，《股權轉讓意向協議》具有本約合同的性質"。

持該種觀點的案例還有最高人民法院（2019）最高法民申4137號及云南省高

級人民法院（2020）云民終178號。對于該裁判說理的觀點,江蘇省鹽城市中

級人民法院（2021）蘇09民終2200號二審民事判決書中，提出了不同的觀點，

法院認為："僅就案涉《股權轉讓框架協議》而言，其性質應為預約。預約是指

將來訂立一定契約的契約。如果當事人存在明確的將來訂立本約的意思，那么,

即使預約的內容與本約已經十分接近，即便通過合同解釋，從預約中可以推導出

本約的全部內容，也應當尊重當事人的意思表示才非除這種客觀解釋的可能性。"

目前就筆者檢索研究的案例來看，法院認定國有股權轉讓意向協議為本約合同的

司法案例并不多。對于該點，筆者持有與（2021）蘇09民終2200號判決書的

相同觀點，若當事人在協議中表述出"未來還將訂立正式合同”的意向，即可認

定為預約合同。合同是法律行為的典型形態，是實現私法自治原則的最主要工具。

"而法律行為之意旨，正在于根據行為人之意志發生相應的法律效果"（見朱慶

育著《民法總論》,2016年4月第2版，北京大學出版社，第75頁），但無

法回避的一點是，法院認定國有股權轉讓意向協議為本約合同是客觀存在,而一

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旦認定為本約合同，國有股東方及相關負責人可能面臨被國資監管追責的合規風

險。

第二種裁判觀點，認定國有股權轉讓意向協議為預約合同

在四川省高級人民法院（2019）川民申4240號案中，法院認為："原被告經

友好協商，就中物科城股權轉讓事宜達成的意向協議,是約定將來締結正式的股

權轉讓合同的合同，即預約合同，且約定了交易的標的物、數量、價款，約定了

具體的交易程序，買賣合同的主要內容已經具備，具有合意性、約束性、確定性

和期限性，并經締約各方簽署。該協議明確約定自各方簽字蓋章后生效，審查其

內容，亦不違反法律、行政法規的強制性規定。"

在諸如買賣合同等案由下，意向協議通常會被認定為預約合同的一種形式,2012

年7月1日施行的《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的

解釋》（法釋〔2012〕8號,以下簡稱《買賣合同解釋》）第2條規定首次使

用了預約合同的概念，同時明確了預約合同是一種獨立的合同類型，即："當事

人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定

期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合

同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。"《民

法典》采納了《買賣合同解釋》的規定，在其第495條規定，"當事人約定在

將來一定期限內訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構成預約合同。當事人

一方不履行預約合同約定的合同義務的，對方可以請求其承擔預約合同的違約責

任。"該條文明確預約合同的實質要件是約定未來一定期限內訂立合同的意思表

示,因此若將國有股東在其國有股權進場交易前與意向受讓方簽署的意向協議認

定為預約合同，有事先通過有關協議鎖定股權受讓方之嫌,無疑有違公開公平公

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正原則，筆者認為在相關意向協議僅約定意向受讓方應按合同約定在指定的產權

交易所按照產交所規則登記報名、摘牌等，且協議中不排除其他主體參與舉牌的

權利的情況下，將意向協議認定為預約合同有待商榷。

第三種裁判觀點，認定國有股權轉讓意向協議為應當辦理批準手續的合同

在江蘇省連云港市中級人民法隱2020蘇07民終3150號二審民事判決書中，

法院認為："涉案框架協議依法屬于應當辦理批準手續的合同。……根據上述規

定,國務院國資委及財政部于2016年6月24日公布實施了《企業國有資產交

易監督管理辦法》（以下簡稱《監督辦法》），其中第三十五條、第三十七條、

第三十八條、第三十九條，以及根據國務院于1991年U月16日發布的《國

有資產評估管理辦法》（以下簡稱《評估辦法》）第十三條的規定，對國有企業

的子企業的增資行為應履行相應的決定及決策批準程序?！侗O督辦法》和《評估

辦法》均系對《企業國有資產法》與《暫行條例》的實施所制定的細則辦法。兩

個辦法應當在企業國有資產轉讓及增資等過程中得到遵循。"

從檢索的檢索結果來看,意向協議被認定是需批準的合同極為少見，對該部分的

裁判說理，筆者認為有探討余地，理由是目前沒有法律法規明確規定禁止國有企

業在掛牌前簽署意向協議，且相關意向協議是協議各方進行股權轉讓的意向性表

示,其性質不等同于股權轉讓合同，故基于真實意思表示所簽訂的意向協議在相

關股權掛牌之前，若未損害其他股權競買者的利益，同時亦未排除其他競買者報

名申請受讓股權的交易機會的情況下，筆者認為意向協議并未違反國有資產處置

的強制性法律規定。就該案而言，判決書中有一處細節值得注意，即《合作框架

協議書》后，A公司于2017年5月15日向B公司匯款300萬元，并派人員進

駐B公司，與A公司相互配合處理B公司項目開發及資產評估等合作前期的準

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備工作，這與國有股權公開掛牌轉讓程序要求"公開、公正、公平"，的原則相

違背，有在掛牌前與意向方就實質交易條件進行商談之嫌。

第四種裁判觀點，認定國有股權轉讓意向協議為磋商性文件

在云南省昆明市中級人民法院(2016)云01民終1674號二審民事判決書中,

法院認為："該合作框架協議僅體現出上訴人擬轉讓其持有的金迎公司部分股權,

而將擬轉讓股權的意思表示與被上訴人進行了初步的磋商，并由雙方初步確定了

擬轉讓的份額以及轉讓的對價,最終需要雙方按照符合國家法律規定的程序與步

驟履行后續的轉讓行為的意向性協議，而非直接約定了明確的股權轉讓標的以及

轉讓對價,且不需經產權交易所掛牌交易而可以直接履行協議并辦理股權變更的

正式合同。"

目前該觀點是司法實踐中的主流觀點，持相同觀點的還有浙江省高級人民法院

(2020)浙行終U74號、四川省高級人民法院(2018)川民終66號等案件?；?/p>

于檢索到的案例來看，涉案中的《意向協議》有如下三個主要特點：

第一，從最終履行后果來看，相關意向協議的履行只導致意向受讓方在國有股東

方將擬轉讓的公司股權在產權交易所掛牌交易時報名申請受讓的后果，并不導致

擬轉讓股權就直接由被意向受讓方按照意向協議擬定的對價所獲取，亦未排除其

他競買者報名申請受讓股權的交易機會。

第二，意向協議在形式結構上，對于部分條款明確約定具有法律效力，比如標的

股權范圍、保密責任及保證金等條款。

第三，意向協議會通過條款的設置多次表明雙方均明知擬轉讓的公司股權需要經

過相應的評估程序、審批備案程序以及后續的公開掛牌交易程序方能實現，并且

雙方亦未約定可直接通過該協議以完成股權的轉讓變更。

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三、國有股權進場交易前簽署意向協議的效力問題

關于國有股權進場交易前簽署的意向協議的效力問題，目前法院的主流觀點是認

為合法有效，例如四川省高級人民法院（2019）川民申4240號、廣東省深圳

市中級人民法院（2017）粵03民終5299號及上海市高級人民法院（2016）

滬民申445號等裁判案例。

在筆者檢索的案例中，直接認定意向協議無效的極為少見，持該種觀點的典型案

例是最高人民法院（2021）最高法民申89號（以下簡稱89號案例）。本案是

案外人執行異議之訴，且經歷了一審、二審和再審。在該案中，最高人民法院認

為："《中華人民共和國企業國有資產法》第五十四條規定："國有資產轉讓應

當遵循等價有償和公開、公平、公正的原則。除按照國家規定可以直接協議轉讓

的以外，國有資產轉讓應當在依法設立的產權交易場所公開進行。轉讓方應當如

實披露有關信息，征集受讓方；征集產生的受讓方為兩個以上的，轉讓應當采用

公開競價的交易方式。"本案中,某集團在轉讓所持有的某晶源75.273%股權

之前，已經私下與B公司簽訂《備忘錄》和《意向協議》，沒有通過產權交易

機構對外披露產權轉讓信息，公開征集受讓方，并在與B公司簽訂《備忘錄》

和《意向協議》后，按照雙方協議約定啟動評估、審批、進場掛牌公開交易等國

有資產轉讓程序，實際上是以公開掛牌交易的形式掩蓋了私下直接交易的目的，

侵害了不特定主體同等條件下參與競買的權利損害了社會公共利益。"因此一、

二審判決認定《備忘錄》和《意向協議》無效。

89號案例可以說是關于國有股權轉讓意向協議效力問題的一個里程碑式的判決,

無論是從裁判法院的等級還是裁判時間來說。此前關于意向協議的效力通常會被

認定為有效，89號案例是否意味著未來關于意向協議效力的裁判風向標即國有

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企業在股權掛牌之前簽署的意向協議一律無效？筆者認為89號案例中意向協議

無效的根本原因在于意向受讓方深度參與了國有股東進場掛牌前的重要準備工

作，屬于以公開掛牌交易的形式掩蓋了私下直接交易的目的，在該案的二審民事

判決書中法院查明了如下三個事實：第一，"雙方共同在廣西國資委中介機構備

選庫中遴選審計、評估機構""審計、評估結果經雙方確認同意后，某集團按程

序、按雙方約定的股權交易定價原則，公開掛牌轉讓""防港集團按雙方約定的

股權交易定價原則，提交董事會審議本次股權轉讓事項，獲批準后在30日內公

開掛牌轉讓目標股權""掛牌起拍價格和最終交易價格均不低于44595.3857萬

元"，一定程度上屬于在掛牌前與意向方就實質交易條件進行商談。第二，雙方

在國有股東進場掛牌前,在2018年6月28日雙方簽署了備忘錄,2018年8

月28日，雙方就該事宜再次簽訂了《意向協議》，不斷對雙方股權交易的情況

進行細化。第三，某集團在前期接洽期間，在標的股權正式進場掛牌前收取的意

向受讓方股權轉讓款5000萬元，遠遠超過了意向金或保證金的金額。上述"深

度接洽”行為實質上違反了國有資產交易的程序規定。89號案例和上文提及的

江蘇省連云港市中級人民法院（2020）蘇07民終3150號案例，某種程度上有

"異曲同工之處即意向協議的重點僅在"意向性"上，一旦通過意向協議

進行后續的“深度接洽"（如參與評估、審計等中介機構的選定、參與掛牌價格

的設定等）從而導致意向受讓方的"內定"，變相排除其他投資人參與，意向協

議將被認定為無效。

綜上，筆者認為不能從89號案例直接推定國有企業在國有股權掛牌之前與意向

受讓人簽署的意向協議均為無效，對于意向協議的效力應根據協議簽署的內容以

及協議簽署前后的履行情況進行綜合判斷，如無任何以公開掛牌交易的形式掩蓋

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了私下直接交易的目的，在股權掛牌之前與意向受讓人簽署的意向協議原則上是

有效的。

四、合規建議

國有資產運作經常很形象被比喻為"戴著鐐銬跳舞"，如何在這場“舞蹈"中取

得順利滿足國有股權轉讓需求和依法依規轉讓國有股權的平衡，并防范相關法律

風險及違規風險，是一個非常重要的法律課題，筆者提出如下法律建議：

第一,從上文關于意向協議的性質認定分析,筆者認為對于國有企業在股權掛牌

之前簽署的意向協議將其設置為表達合作意向的磋商性合同最為穩妥，條款的設

置應圍繞"意向性"進行，例如本意向書自簽訂之日起生效，僅為意向性文件，

不對各方構成強制性約束（保密責任、保證金條款除外）。本協議不能作為保證

雙方開展股權轉讓交易的法律文件使用，任何一方不得以本意向協議為依據要求

其他方進行股權轉讓交易，同時明確約定部分條款如保證金條款等具有法律約束

力。

第二，基于檢索到的案例，國有股權進場交易前簽訂意向協議最終訴諸法院的"導

火線”比較多是意向受讓方未按協議報名摘牌，故國有股東在意向協議中通常會

要求意向受讓方向其支付一定金額的保證金/意向金/誠意金等，承諾屆時放棄報

名導致國有股權流拍，無權要求國有股東返還該保證金。對于該保證金條款引申

出的爭議主要集中如下兩個問題，第一國有企業能否在意向受讓方不按意向協議

報名摘牌時沒收保證金以及保證金的性質;第二若意向受讓方未按約定報名摘牌,

國有企業可對其主張的賠償范圍。

對于第一個問題，目前司法實踐的主流觀點是認為意向協議約定的保證金具有擔

保合同履行的違約金性質,在意向協議不存在無效的情形下，意向受讓方未按約

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定進場摘牌，顯屬違約，國有股東可以不退還其保證金，相關案例可見（2016）

渝05民終4072號及（2017）JII0402民初3955號。另外筆者也發現頗多案

例中，法院最終支持意向受讓方返還保證金的請求，主要是基于如下兩種情況，

一種是國有企業將保證金條款和股權掛牌時限相綁定，如約定在承諾的掛牌期限

屆滿后

仍未掛牌的，應退還保證金，筆者建議非必要情況國有企業盡量不要在協議上承

諾掛牌時限，因正式交易的達