中國企業(yè)紅籌模式海外上市之中國法律問題新華11弄豆丁首發(fā)Schinders紅籌一詞源自香港，中資控股而在海外注冊并上市公司之股份因“紅色中國〞之故而被命名為紅籌股。在美國資本市場，此類股份那么被統(tǒng)稱為中國概念股。這種通過在海外設(shè)立控股公司，將中國境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)或權(quán)益注入境外控股公司，并以境外控股公司的名義在海外上市募集資金的方式，就是通常所稱的“紅籌模式〞。？何謂紅籌模式紅籌模式的優(yōu)勢紅籌模式主要法律程序5、BVI公司股東與擬上市公司進(jìn)行換股，換股后的公司架構(gòu)如以下圖：6、擬上市公司向海外上市地交易所提出上市申請公眾股東上市公司(百慕達(dá)/開曼/香港)≦75%≧25%(國內(nèi))大股東中間控股公司(BVI)營運(yùn)公司(1)(境內(nèi))營運(yùn)公司(2)(境內(nèi))75號文的規(guī)定75號文的主要內(nèi)容設(shè)立或控制特殊目的公司辦理境外投資外匯登記返程投資辦理境外投資外匯登記變更其它規(guī)定“10號文〞《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》類型適用被并購企業(yè)方式允許的支付對價(jià)手段股權(quán)并購境內(nèi)公司（非外商投資企業(yè)）購買股權(quán)外匯、外國投資者來自境內(nèi)的人民幣利潤（經(jīng)外管局批準(zhǔn)）、外國投資者擁有處置權(quán)的股權(quán)認(rèn)購增資資產(chǎn)并購境內(nèi)企業(yè)買資產(chǎn)設(shè)立外商投資企業(yè)外匯、外國投資者來自境內(nèi)的人民幣利潤（經(jīng)外管局批準(zhǔn)）設(shè)立外商投資企業(yè)買資產(chǎn)外資并購的根本類型根本類型類型適用10號文的條件涉及規(guī)定外商投資性公司并購境內(nèi)企業(yè)適用《商務(wù)部關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的規(guī)定》《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》外國投資者購買境內(nèi)外商投資企業(yè)股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)外商投資企業(yè)增資優(yōu)先適用現(xiàn)行外商投資企業(yè)法律法規(guī)和外商投資企業(yè)股權(quán)變更的相關(guān)規(guī)定，其中沒有規(guī)定的，參照10號文規(guī)定《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》外商投資企業(yè)吸收合并境內(nèi)企業(yè)或收購境內(nèi)企業(yè)優(yōu)先適用關(guān)于外商投資企業(yè)合并、分立的相關(guān)規(guī)定和關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的相關(guān)規(guī)定，其中沒有規(guī)定的，參照10號文規(guī)定《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》外國投資者并購成立外商投資股份有限公司優(yōu)先適用關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司的相關(guān)規(guī)定，其中沒有規(guī)定的，適用10號文規(guī)定《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司的若干問題的暫行規(guī)定》

適用10號文的其他類型外資并購商務(wù)部審批權(quán)限申請并購換股稅務(wù)變更登記①

商務(wù)部外管局②商務(wù)部工商局外管局

有效期1年有效期14個(gè)月有效期14個(gè)月

③證監(jiān)會(huì)商務(wù)部工商局外管局設(shè)立特殊目的公司換股并購上市上市核準(zhǔn)/上市備案?通知?適用范圍

在許可細(xì)那么出臺前，證監(jiān)會(huì)在操作上僅對國企境外上市適用?通知?的規(guī)定在許可細(xì)那么出臺之后，是否意味著要全面適用?通知?仍有待進(jìn)一步確實(shí)認(rèn)?通知?效力

許可細(xì)那么公布機(jī)構(gòu)：證監(jiān)會(huì)依據(jù)1、?證券法?第238條2、?通知?3、10號文影響1、在10號文生效之前，中國企業(yè)完成重組的無須取得證監(jiān)會(huì)的批準(zhǔn)；2、在10號文生效后，只要特殊目的公司通過商務(wù)部審批的都要報(bào)證監(jiān)會(huì)審批許可細(xì)那么許可細(xì)那么許可細(xì)那么境內(nèi)居民自然人于海外設(shè)立特殊目的公司是否須經(jīng)商務(wù)部核準(zhǔn)？〔10號文第35、42、44、45條的規(guī)定不盡一致〕商務(wù)部有關(guān)人士的意見是無須商務(wù)部核準(zhǔn)問題及咨詢

說明：以下意見可能僅代表有關(guān)人士的個(gè)人意見境內(nèi)公司自然人股東改變了國籍后在海外設(shè)立的特殊目的公司并購其作為境內(nèi)居民時(shí)所設(shè)立的境內(nèi)企業(yè)，是否須報(bào)商務(wù)部批準(zhǔn)？商務(wù)部有關(guān)人士的意見是需要10號文正式生效前已完成紅籌重組的企業(yè)，是否還須到商務(wù)部按10號文的規(guī)定補(bǔ)辦有關(guān)審批手續(xù)？商務(wù)部有關(guān)人士的意見是不用在自然人通過假設(shè)干層公司持有境內(nèi)目標(biāo)企業(yè)的情況下，自然人可否以及該如何實(shí)施通過多層次換股？商務(wù)部有關(guān)人士認(rèn)為是可以實(shí)施多層次換股，并未就如何操作給出意見謝謝大家！

新?公司法?和?證券法?

培訓(xùn)講義新華11弄豆丁首發(fā)

課程大綱一、董事會(huì)秘書的法律地位、職責(zé)與責(zé)任二、?公司法?修改解讀三、?證券法?修改解讀四、與兩法配套的最新法規(guī)解讀一、董事會(huì)秘書的法律地位、職責(zé)與責(zé)任〔一〕法律地位新?公司法?第一次從法律層面明確了董事會(huì)秘書的法律地位：◆第124條：上市公司設(shè)董事會(huì)秘書。◆第217條：高級管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會(huì)秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。〔三〕法律責(zé)任◆特別注意：董事會(huì)秘書屬于公司高級管理人員，因此，新?公司法?、?證券法?中有關(guān)高級管理人員的義務(wù)與責(zé)任均適用于董事會(huì)秘書。二、?公司法?修改解讀新?公司法?對原?公司法?作了較大修改，修訂的主要內(nèi)容如下：〔一〕完善公司資本制度和設(shè)立制度1、公司注冊資本〔1〕降低最低注冊資本限額新?公司法?將有限責(zé)任公司的最低注冊資本限額從50、30、10萬降為3萬元人民幣〔第26條〕，股份的最低注冊資本限額從1000萬降為500萬元人民幣〔第81條〕。2、關(guān)于設(shè)立方式與審批〔1〕增加股份公司定向募集設(shè)立方式新?公司法?第78條規(guī)定，“股份的設(shè)立，可以采取發(fā)起設(shè)立或者募集設(shè)立的方式。發(fā)起設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司。募集設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一局部，其余股份向社會(huì)公開募集或者向特定對象募集而設(shè)立公司〞。〔2〕股東大會(huì)召集權(quán)新?公司法?第103條規(guī)定，“董事會(huì)不能履行或者不履行召集股東大會(huì)會(huì)議職責(zé)的，監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)及時(shí)召集和主持；監(jiān)事會(huì)不召集和主持的，連續(xù)九十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之十以上股份的股東可以自行召集和主持〞〔第102條〕。〔3〕提案權(quán)新?公司法?第103條規(guī)定，“單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會(huì)召開十日前提出臨時(shí)提案并書面提交董事會(huì)；董事會(huì)應(yīng)當(dāng)在收到提案后二日內(nèi)通知其他股東，并將該臨時(shí)提案提交股東大會(huì)審議〞。〔4〕質(zhì)詢權(quán)新?公司法?第151條規(guī)定，“股東會(huì)或者股東大會(huì)要求董事、監(jiān)事、高級管理人員列席會(huì)議的，董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)列席并接受股東的質(zhì)詢〞。〔5〕異議股東股份收買請求權(quán)新?公司法?第143條規(guī)定了異議股東股份收買請求權(quán)，即股東對于股東大會(huì)作出的公司合并、分立決議等持異議的，可以要求公司以公平合理價(jià)格收購其持有的公司股份。2、強(qiáng)化控股股東、實(shí)際控制人的義務(wù)與責(zé)任〔1〕明確界定控股股東、實(shí)際控制人新?公司法?在附那么局部專門對控股股東、高級管理人員、實(shí)際控制人及關(guān)聯(lián)關(guān)系作了明確的定義〔第217條〕。〔2〕強(qiáng)化控股股東的義務(wù)與責(zé)任①禁止控股股東濫用股東權(quán)利新?公司法?第20條規(guī)定，公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任〞。②引入公司法人格否認(rèn)制度新?公司法?引進(jìn)了英美法系的公司法人格否認(rèn)制度〔即刺破公司面紗制度〕：“公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任〞〔第20條〕。③禁止控股股東、實(shí)際控制人利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益A.新?公司法?第16條規(guī)定，公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議,該股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東應(yīng)回避表決。B.新?公司法?第21條規(guī)定，公司的控股股東、實(shí)際控制人不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。②新?公司法?第153條規(guī)定，“董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟〞。〔1〕忠實(shí)與勤勉義務(wù)新?公司法?第148條、149條規(guī)定了董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。〔2〕接受質(zhì)詢的義務(wù)新?公司法?第151條規(guī)定董事、監(jiān)事、高級管理人員負(fù)有列席股東大會(huì)〔股東會(huì)〕并接受股東質(zhì)詢的義務(wù)。〔3〕不得利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益的義務(wù)①新?公司法?第21條規(guī)定，公司董事、監(jiān)事、高級管理人員負(fù)有不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益的義務(wù)。②新?公司法?第125條規(guī)定，上市公司董事與董事會(huì)會(huì)議決議事項(xiàng)所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，應(yīng)回避表決。3、加強(qiáng)對上市公司重大資產(chǎn)處置和擔(dān)保的規(guī)制新?公司法?第122條規(guī)定，上市公司在一年內(nèi)購置、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應(yīng)當(dāng)由股東大會(huì)作出決議，并經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。4、引進(jìn)累積投票制新?公司法?第106條規(guī)定，股東大會(huì)選舉董事、監(jiān)事，可以根據(jù)公司章程的規(guī)定或者股東大會(huì)的決議，實(shí)行累積投票制。〔四〕完善股份股份發(fā)行與轉(zhuǎn)讓制度1、股份發(fā)行制度〔1〕修改股份發(fā)行的原那么新?公司法?第127條將股份發(fā)行的原那么從原來的“公開、公平、公正〞修改為“公平、公正〞，刪除了公開原那么，允許非公開〔私募〕發(fā)行股份。〔2〕將有關(guān)股份、公司債券發(fā)行、上市條件的規(guī)定平移至?證券法?修訂案中新?公司法?將有關(guān)股份、公司債券發(fā)行、上市條件及監(jiān)管的規(guī)定平移到?證券法?修訂案中，并降低了股份發(fā)行、上市的條件。〔2〕縮短發(fā)起人和管理層持股的限制流通時(shí)間新?公司法?第142條將公司發(fā)起人所持股份的禁售期從原來的“3年〞修改為“1年〞，并將管理層所持股份的禁售期從原來的“任職期間〞修改為“1年〞。〔五〕調(diào)整公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度1、取消對公司提取法定公益金的強(qiáng)制性要求新?公司法?第167條刪除了原來有關(guān)公司提取法定公益金的強(qiáng)制性規(guī)定。◆截至2004年底，我國上市公司的法定公益金余額高達(dá)756億元，出路何在？★目前已有華立控股、唐鋼股份等20多家公司采用了該方案。◆未彌補(bǔ)虧損的公司能否采用該方案？〔2〕擴(kuò)充資本公積金的相關(guān)規(guī)定新?公司法?第169條新增“資本公積金不得用于彌補(bǔ)公司虧損〞的禁止性規(guī)定。三、?證券法?修改解讀新?證券法?共240條，與原來的214條相比，作了較大的修改。其中新增53條，刪除27條，從公司法中并入8條〔有關(guān)發(fā)行上市的局部〕。一、關(guān)于發(fā)行人、上市公司及其關(guān)聯(lián)人員的修改內(nèi)容〔一〕修改證券發(fā)行制度與條件，創(chuàng)設(shè)發(fā)行保薦與預(yù)披露制度1、首次對公開發(fā)行進(jìn)行界定公開發(fā)行為以下情形之一：〔1〕向不特定對象發(fā)行證券；〔2〕累計(jì)向超過二百人的特定對象發(fā)行證券；★向二百人以下特定對象發(fā)行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式，否那么為公開發(fā)行〔3〕法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。〔第10條〕3、調(diào)整了公司發(fā)行新股的條件第13條關(guān)于公開發(fā)行新股條件的規(guī)定，是由原公司法第137條修改而來。〔1〕刪除了“前一次發(fā)行的股份已募足，并間隔一年以上〞，〔2〕刪除了“公司預(yù)期利潤率可達(dá)同期銀行存款利率〞；〔3〕將“公司在最近三年內(nèi)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)文件無虛假記載〞更改為“最近三年財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)文件無虛假記載，無其他重大違法行為〞；3、明確規(guī)定了證券上市復(fù)核制度新?證券法?第62條規(guī)定，對證券交易所作出的不予上市、暫停上市、終止上市決定不服的，可以向證券交易所設(shè)立的復(fù)核機(jī)構(gòu)申請復(fù)核。證券交易所的復(fù)核決定是證券交易所根據(jù)其自律管理職能作出的專業(yè)判斷，應(yīng)當(dāng)為終局性決定。4、增加上市前公告的必備條款“公司的實(shí)際控制人〞作為發(fā)行人的根本信息之一，新法要求發(fā)行人將其披露在上市前的公告文件中。〔第54條〕5、修改暫停上市條件第55條關(guān)于暫停上市的規(guī)定，由原?公司法?第157條修改而來。原?證券法?條文采用的是準(zhǔn)用性規(guī)定，本條直接將公司法規(guī)定的實(shí)質(zhì)性條件列舉出來，便于直觀地理解和適用條文。〔3〕將公司最近三年連續(xù)虧損，在限期內(nèi)未能消除，修改為“在其后一個(gè)年度內(nèi)未能恢復(fù)盈利〞，如此規(guī)定更為明確和具有可操作性；◆半年度報(bào)告和年度報(bào)告問題〔4〕將原?公司法?中的“公司決議解散、被行政主管部門依法責(zé)令關(guān)閉或者被宣告破產(chǎn)〞，修改為“公司解散或者被宣告破產(chǎn)〞；〔5〕增加證券交易所上市規(guī)那么規(guī)定的其他情形的兜底條款，授權(quán)證券交易所制定具體證券終止上市條件。〔三〕進(jìn)一步標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)主體的市場交易行為1、完善禁止“內(nèi)幕交易〞的有關(guān)規(guī)定〔1〕擴(kuò)大了內(nèi)幕交易人員的范圍a、將僅指自然人的“知情人員〞擴(kuò)大為包括法人和其他組織的“知情人〞；b、內(nèi)幕交易的主體除原規(guī)定的內(nèi)幕信息的知情人外，增加了“非法獲取內(nèi)幕信息的人〞。〔第73條〕2、完善禁止“市場操縱〞的有關(guān)規(guī)定〔第77條〕〔1〕總結(jié)對市場操縱查處的經(jīng)驗(yàn)，擴(kuò)大市場操縱的范圍，增強(qiáng)相關(guān)條款的操作性a、刪除了操縱市場以獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)為目的的規(guī)定。B、擴(kuò)大市場操縱的范圍。將操縱證券市場的范圍由操縱證券交易價(jià)格擴(kuò)大到包括操縱證券交易量，使得市場操縱的認(rèn)定難度大為減小；與原條文相比，主要修改包括：〔1〕擴(kuò)大了規(guī)制主體的范圍將原條文中持有百分之五以上股份的股東，擴(kuò)大到“上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員、持有上市公司股份百分之五以上的股東〞，從而更為嚴(yán)格地規(guī)制了短線交易活動(dòng)。〔2〕創(chuàng)設(shè)股東代表訴訟請求權(quán)。規(guī)定如果公司董事會(huì)不行使歸入權(quán)，那么股東有權(quán)為公司的利益、以自己名義直接向人民法院提起派生訴訟，負(fù)有責(zé)任的董事依法承擔(dān)連帶責(zé)任。〔四〕進(jìn)一步完善信息披露制度，強(qiáng)化上市公司管理。1、增設(shè)對發(fā)行人、上市公司和其他信息披露義務(wù)人實(shí)施虛假陳述的民事法律責(zé)任，對不同的主體適用不同的歸責(zé)原那么〔1〕發(fā)行人、上市公司：無過錯(cuò)責(zé)任；〔2〕發(fā)行人、上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員以及保薦人、承銷的證券公司：過錯(cuò)推定；〔3〕發(fā)行人、上市公司的控股股東、實(shí)際控制人：過錯(cuò)原那么。〔第69條〕2、增設(shè)上市公司臨時(shí)披露事項(xiàng)〔第6