摘要商業活動中的商業預付卡方式成為行業的一個新興的消費模式，開始受到更多的經營者和顧客的接納與青睞，其理由就是人們能夠利用預付卡在選擇產品和服務上獲得最便宜的價錢，而管理者往往能夠借此快速回收資本。而與此同時，由于商品預付卡運營活動的侵權而產生的消費爭議也層出不窮。在司法實務中，大部分商品預付卡處于缺乏明確法規監督的灰色地帶，導致行業混沌和維權困難的現狀，本文從規范運營商的角度，對商業行為提出法律規制和建議，以保護消費者的合法權益，規范預付卡市場行為。關鍵詞：商業預付卡；法律屬性；經營行為；法律規制

商業預付卡的定義和本質屬性全球各國、世界各地方以及其他機構，對商品預收卡的定義也多種多樣，但按照2011年5月23日，我國人民銀行監管部等有關機構《關于規范商業預付卡管理意見》，商品預收卡以商品預收的非金融主體發行形式為典型特點，根據發卡機構的不同可區分為兩種：一種是由專業發卡機構發行，可跨區域、各個企業、跨法人單位使用的多應用商品預收卡；另一類為商業公司的，只用于該公司或某一家連鎖商店公司的貨物、商品的單用預付卡。我們下面的論述遵循該管理意見中的有關定義與分類。對于預付卡的本質屬性，具有一些爭論。本文綜合收集了各種意見，對預付卡的相關特征作出以下研究：證券說該理論指出，預付證是指一類特定的有價股票，更具體講就是一種證權股票。而定價證券市場又包含了廣義和狹義二個領域，廣義的定價證券市場可以分為貨幣證券、其他幣種定價證券市場和資金證券市場。資金證券是有價證券的一種類型，狹義的有價證券即指資金支票。投資證券則是指因金融投資進行經營活動或與金融投資有直接關系的行為所形成的單據，持票者對發行單位享有相應的收人請求權。而資金支票指為投入和籌集等目的所設的支票。筆者認為，預付卡的出現意味著人們擁有在一定期限內要求經營者向其提供規定的產品或勞務的權力，這就是確權憑證。在通貨膨脹日益加劇，商業銀行貸款收益無法對抗通貨膨脹的前提下，比支付現金或者刷信用卡，憑消費證購物能夠獲得更高的消費積分和不同形式的好處。所以，人們購買或消費信用卡的主要目的之一即為了換取更大的折扣與優惠。而盡管購買預付卡時也有相應的折價政策，而且在使用時也能夠得到較大的打折優勢，可是由于購買或人購信用卡的本意并不是為了投機的目的，因而這里所說的股票并不是指《證券法》上所說的股票，和以投機為目的的國債和理財產品也必須區別開來。合同說該說法指出，在預付卡消費行為方式下一，持卡人與發卡人間的一個消費行為或業務契約法律關系，其法定性質應當是一個債。消費者首先向發卡人交納了一項成本費用，之后可以在規定期限內享有由發卡人所進行長期持續的產品消費或業務消費行為，而消費者交納費用的履約情況，合同關系在規定成本費用交納之前就已經形成。持卡人在獲得了預付卡之后，持卡人就應視為已承擔了對將來消費者的支付權責，而接下來便是獲得經銷商所提供產品或售后服務的權益了，經銷商就必須根據之前的協議遵守《合作法》的相關法律義務以及所規定的合約權責。否則，就形成了違規負責，并承擔違規負責。雙方所簽訂的業務合約的特點在中國《合作法》中并不是明文規范，為歸于無名合約，在這種合約中，由經營者提供服務項目，顧客可以預存一定費用的形式購買消費。首先，該類合約應是某種具有預收款特征的消費服務合約。再次，在商業實踐中，在許多此類條款中，運營商會私自增加某些格式條款。例如，最后解釋權歸屬本店；該卡到期后作廢，金額不退等，也就是由于這種格式條款而造成的對用戶利益的巨大損失。這種理論與第一種的理論實質上是相同的，只不過把商品預付卡的諸多問題引入了契約法的范圍內進行管理和處理，它對由商業公司發出，只向本公司的同一品種連鎖商店公司支付貨物、業務的單用途預付卡的管理與控制具有很好的作用。但預付卡的獨特之處，就是它并不是真正的書面契約。通常在進行預付的消費卡時，經營者僅贈送給顧客一份卡，但從法理上講，這一卡只能是成為各方主體之間簽約的憑證，而不是真正的合同文本，這也導致了合同當事人之間在日后的具體執行中產生的許多權利與義務不對等的情形。代幣工具說從貨幣性的評判準則上來看，現代的貨幣層次理論，已經引進了基本通貨、狹義貨幣、廣義貨幣以及金準紙幣等的基本觀點，已經沖破了普通紙幣概念的束縛。甚至有些西方發達國家還把所有短期性定價股票（銀行承兌匯票、國庫券、企業集團債務、共同基金、人壽保單等）都歸入了廣義紙幣系統。在實際中常常出現類似的商品，通常帶有與某種商品的類似性質，標明了規定幣種金額的面值，并規定了其與法定幣種之間的交換比率，商品一般無法變現，但可以直接換取貨物或承擔債務，在某種程度的意義上可以作為合法錢幣流通領域。如購物券等，已成為代幣用具，在中國，因為法律規定擁有對商品流通的絕對壟斷權，所以也是受到政府法規限制或約束的變相商品。當前，金融市場上的硬幣手段一般分為電子硬幣票券、不記名儲值卡、以及網絡虛擬幣。按照人民銀行《有關繼續加強和改進現金管理問題的通告》的規定：“代金券”是一項變相錢幣，是指由企業或私人制作、發售的具備特定面額、特定使用期限、可在特定區域內替代人民幣在金融市場上流動所用的票券（包含卡）。在中國部分省市，許多商家與金融機構聯合，通過商業銀行的發展途徑，打響了自身的牌子，如商聯卡，完成了中小企業信譽和商業銀行信譽的嫁接，并廣泛流傳應用。根據一九九八年由歐洲央行（ECB）發布的《電子貨幣報告》中對電子現金功能的廣義界定，商業銀行不記名儲值卡已屬于貨幣職能相當完備的電子現金。這一理論也多見于經濟學的研究范疇之中，早在二十世紀初期，由于計算機技術的發達，新貨幣形式的產生也受到了不少研究者的重視。筆者以為，必須分清變相紙幣與一般預付工具之間的邊界，因為預付卡的出現是現代技術發展與應付市場需求的必然，二者存在著根本性的差異，因此必須避免的就是從一般預付型工具向代幣工具發展，以限制其對貨幣供給和通貨膨脹造成危害，以保持金融穩定性。類銀行借記卡說將企業應付卡與銀行卡等金融商品進行相對判斷，與商業銀行所發放的貸記卡有相似之處。企業應付卡以芯片為媒介，反映最初獲得或存入的現金價格，并采用計算機支付服務體系，在商家端口上透過安裝POS機具，與商家直接進行刷卡結算業務，且不可透支。但商業銀行應付卡又存在著不同商業銀行借記卡的共同特點，大致上可以概括為：（1）應付卡不具備人身屬性（無因性），即購卡時和應用時不進行人身認證，這是其與銀行卡、借記卡最鮮明的差別，應付卡喪失同現金丟失相同，所有人都可行使，通常不會掛失。但是伴隨國務院辦公廳《有關完善商務應付卡管理工作的若干意見》的發布，大額商業銀行應付卡也將迎來實名制的重大變革；（2）應付卡用戶通常自身無需開立銀行賬戶，因而也就無從提現與透支，借記卡則具備銀行轉賬結果、存取現金等能力；（3）應付卡基本適用于小額支付，其應用范圍以私人居多，有些發達國家（主要是中國）對卡內價值有著最高額限定；（4）商務應付卡通常具備一定面額和到期日，但商務應付卡通常不計付利率等。我們發現，預付卡并不計息，不具備ATM服務功能，不實現充值、退卡等金融服務，不開展取現、轉賬和其他費用的支付服務，這才是明顯區別于普通信用卡的特征。支付結算方式說預付型消費行為卡實質上是一個為了便于交易活動而集中儲值，并轉移消費行為資本的付款結算用具。而身為一個付款結算用具，預付型消費行為卡既可以表現為一個記載并授權發送消費行為命令和消息的帳戶證書，又可以表現為由參與者所簽發的，可進行清理和支付的由其他金融機構所認證的融資單據。它必須具備這樣的一些基本要素：第一，必須具備社會性，亦即被社會廣泛認可和接納，所以發行支付工具的市場主體就必須要具備社會公信力。第二個，必須具備償還債權和債務的職責，是社會價值的載體和銀行賬戶的通行證。第三，在社會信譽合理的區域內發行，在該區域內執行償付職責的主要工具。該說法指出，預付卡是企業發放的或企業與中介、機構共同發放的、為了引導人們到其經營場所進行購買并獲得金融服務、給人們帶來的方便與實惠的卡制介質，是為了適應人們對支付手段更細化的要求應運而生的一個付款與結算手段。但不管商戶或者第三方的服務機構，都并非銀行。不過它由于“發卡”這么一個業務類型而在事實上充當了角色之一—在一定的產業和區域領域內擔當了“融資支付結算”的職責。筆者以為，對于原始形式的先付款后消費的情形，只能看作是商業預付卡的一種雛形，不過隨著信息技術的發達，交易形態的多樣，以及金融服務產品創新的日益活躍，必須指出目前市場上商業預付卡規模之大，形態之多樣給公眾帶來了多樣化的消費與金融服務體驗，不過卻給金融市場穩定性與資金安全留下了隱患。所以，把預付卡看成是一個消費結算方法無可厚非，但任憑它自由發揮，也會讓消費者的利益無法受到保障。綜上所說，筆者覺得，預付卡從司法性質上來看，其更貼近于某種確權憑證。在商品預付卡消費模式下，持有者和發卡人間的法律關系應確定為某種契約法律關系，顧客或購卡人（與持卡人可為同一個人，也可為不同主體）首先向銷售者交納單筆的保費，而后又在特定時期內獲得了由發卡人或指定經營者所進行的持續性的產品消費或服務消費，而商品預付卡的出現就意味著顧客具有了在特定時期內請求經營者為其提供所約定的產品消費或服務的權力，因此是土地確權證。從貨幣方面考慮，代幣乘票危及人民幣成為國家貨幣的地位，影響我國貨幣穩定，國家依法作出明文限制，但對于預付購物卡的作用也有著很大爭論，未能形成相對一致的看法。其實，預付式購物信用卡的主要作用就是商品推銷和小額支付，對人民幣的國際地位和通貨膨脹的沖擊不大，反而可以帶動付款方式的創新發展，從而形成了一種已經被社會普遍使用的電子商務現金卡產品，從而成為一個全新的付款結算手段，并且應該將其本質屬性的分級標準，融入到更具體的監管體系中，將之變成安全、便利的現代化付款結算手段。商業預付卡經營的侵權行為種類就在商務預付卡領域所發生的糾紛分析，當前侵犯的方式大多聚焦于《中華人民共和國消費者權益保護法》所列用戶擁有的服務使用權、索償權、知情權、自由選擇權、公平交易權和隱私權等。商業預付卡經營者侵犯及違規的行為，具體內容包括：限額超標、無書面協議市面上代充價格為數千或上億元的超市商品代金券、飲料券、美發美容等健康會員卡琳瑯滿目，而按照我國的立法規定，這種行為顯是嚴重非法。這樣高額充值的模式，必將導致用戶獎金陷入不穩定境地，運營商對金錢的利用陷入無約束的狀態，而實際中有大量用戶沉淀下來的錢被運營商挪作他用，根本無法保障用戶的生活權益。但對于此類侵權行為，國家的《單使用商品預付卡管理辦法》有具體的限制性要求：單張記名卡上限不能超出五千元，單張不記名卡上限不能超出一千元。單張單使用銀行卡所充值的現金余額，不能達到前款所規定的上限。但如果達到了上述限制，則經營者應當履行一定的行政處罰，包括責令限時整治，以及對逾期仍未整治的，予以一萬元以上三萬元之下處罰的手段。一般經銷商在出售商品應付卡的時候，通常只提供商品應付卡，或最多提供一份發票，而僅憑發卡或沒有了合同亦屬違法現象。經過調查，認為沒有和企業訂立任何合同的企業超過百分之五十以上的份額，而僅出具一種消費卡給客戶作為消費依據。眾所周知，商務合同才是對交易中各方權利義務的保證與制約，在商務預付卡這個消費方式上，消費者本身只要交納了預付款，基本就已完成了對自己的約定義務，而接下來就是消費者本身如何享有權益及以什么形式享有權益了，而在客觀上也就往往是當消費者本身把貨款支付經營者后，對權益的保護便完全仰賴于經營者承擔義務的主體能力等客觀條件，而此時又由于經營者缺乏一個對自身權責的書面規定與限制，這也就意味著經營者可以自行確定權責，從而避免了違約責任，對經營權的制約也幾乎形同虛設。設置不平等條款、使用期限或限制退費許多經營者在生產商品預付卡和銷售商品預付卡合同中設立了霸王條款，其中包括了“本店擁有最后解釋權”、“本卡不予返還現款”、“本卡不可轉移”、“本卡不予掛失”等。但這些內容都極大的影響了用戶的合法權益，甚至造成了侵權。市面上的一些商用電子預付卡都在卡面設有規定使用時限，并明確期滿后作廢，且余額不可退回。但實際中，如果用戶未能在規定期限內消費成功，又或是由于自身問題無法繼續消費而需要退還后，其基本都將面臨到以下問題：或是遭到斷然拒絕，或是被要求自主轉讓，又或是被要求進行打折退貨等，甚至有的運營商在進行了這樣的自主轉讓之后，還需要另外重新繳納一項所謂的“更名手續費用”。不過按照有關法規，記名卡并沒有規定使用的有效性期，不記名卡的有效性期間亦不得短于三年。因此運營商即便設定了使用時間，屆滿后也須保有為持卡人激活、換卡、退卡等相關業務的權利。如卡中還有未用完的剩余，則顧客也有權要求運營商歸還，但運營方并無權攔截或強行要求顧客使用全部剩余。另外即使僅從民事立法的方面考慮，顧客對自身的商務預付卡上的金額，是應該行使使用權的，但若運營方以“霸王條款”強行將尚未提出對價業務的顧客全部的金額占為己有，則應該形成“不當得利”，而法律也應予以賠償。付款后不開具發票等憑證、資金安全無保障出具發票，本應是企業依法營業的必備條件。而在我們所了解的實際操作中，主動向顧客出示收據的經營戶鳳毛麟角，而且通常這些經營戶都公然地向顧客表明，因為他們已在儲值的時候獲得了相應的優惠政策，所以不能再向經營戶請求重新出示收據，除非他們早已取消了利用商家預付卡的優惠條件。現實中，商業預付卡勢必將大量的資金沉淀在經營者的帳戶中，該部分資金的安全運用幾乎完全取決于經營者的商業信用、良性的商務運作等，因此如果發生了經營者的經營情況變化，或經營者故意違規，則消費者的利益基本都無法獲得有效保護。商業預付卡經營行為的現狀與不足現階段的立法不夠清晰面臨著錯綜復雜的現實社會，企業活動、消費都錯綜復雜、多變，盡管國家對民事立法都存在著原則性的要求，但無疑地對商業銀行等預付卡經營者的法規限制，以及其權利保障的具體要求尚不詳盡。例如，《消費者權益保護法》中關于預付卡消費的就只有一項要求，內容較為原則、籠統。至于全國各地的消費者利益保障立法機構，執行的結果也不盡如人意。加之由于中國消費者一直處在相對比較弱小狀態下，對生產和消費活動的雙方所承擔的利益意義往往并不了解，這亦給經營者以了可乘之機。在此時，一個具有必需的推薦條件的，并且可以明示企業權利義務的模范合同文本也就變成了必需。現行法規約束范圍過窄《單用途商業預付卡管理辦法》第二款約定：經營零售、食宿和飲食、住宅公共服務行為的公司公司，在中國境內外進行單應用商品預收卡經營適用本辦法，這一法規雖然將中國商務部的法律監督區域僅限定于在上述區域內的商業企業，但由于實際中大部分的應用商品預收卡的經營戶都為個人工商戶，如此的約定無疑是把真實的、數量巨大的，且需要被法律約束的商品發卡經營戶排斥在了法律監督區域以外，亦將導致消費者的投訴無門，權益也無從獲得合理補償。這一問題的事實將可以是災難性的。監管部門職能不夠明晰目前的商業預付卡消費場景，面臨著許多政府部門都有一定的管理權限，比如商業主管部門承擔著技術標準制訂工作，對發卡售卡行為是否符合法律規定、對預付賬款資金的內部管理和風險情況等方面開展質量檢測，以防止資金風險。而工商部門則負責嚴厲打擊侵害消費真利益的不法侵害，以保障消費者利益。在法律實際出現問題時，也就往往存在或者有監督權力的無執法力量，或者有執行能力的無執行權力的問題，從而面臨著法律立法理論和實踐的嚴重脫節問題。這一現狀，也使得法律實際的監管部門往往游離于在工業與貿易行政部門之間管理的邊界線上，從而出現著對司法規制度的無力。違法成本過低，處罰無威攝力目前法律法規，還是面臨著懲罰力度低，就算真正被懲罰，對經營者所面臨的龐大的資本的吸引力，亦不能形成威攝。或者面臨著即使在實際中發現違法、違規的情況，但實際被發現到，并最后落實到被查處的經營者卻少之又少。這一情況，不僅僅表明了政府部門的公信力不足，也同時表明了發卡公司和售卡公司的違規成本極低，這也導致了經營者在違法違規后仍然可以肆無忌憚。對商業預付卡經營行為法律規制的對策建立健全相關法律和制度中國目前有關商業預付卡的立法規制框架還沒有形成，產生了名目繁多的各種商品預付卡類型，其概念性質的劃分也尚不明確。各地區人民政府，有關部門已經開始著手立法研究，也將會相繼出臺有針對商業預付卡的地方條例和部門規章。筆者覺得，首先，有必要明晰對商業預付卡的立法定位，在立法上明確識別目前市場上各種種類的商業預付卡，明確區分預付卡本質歸屬，并分別對其發放、管理、交易、監管、法律責任等方面進行具體的規范。在上文所提到的三種類型商業應付卡中，發卡行為性質比較雜亂的是屬于中二類的由發卡銀行自身向客戶進行支付業務的商業應付卡，該種銀行卡更近似于員工卡的屬性，其本質具有企業債權的屬性，而發卡人的主要目的也更多是為了招攬和留住客戶，但是因為發卡難度較低，對其發卡行為的金額占用并沒有嚴格規范，在整個服務過程中，客戶一直處在比較弱勢和被動的狀態，而一旦出現了消費糾紛，則根據中國現行的《合同法》、《消費者權益保護法》中關于這一類商業應付卡的有關條款含糊規定，對消費糾紛的解決也缺乏比較具體清楚的法律規范。筆者建議根據商業銀行對預付款卡的實際使用狀況，出臺相應的司法解釋，以確定商業銀行對預付款卡中有關格式條款的實際問題依法處理，并結合行業準則，嚴格規范合同文書，以達到有法可依。并且，進一步明晰了行政許可、行政監查等規定，健全對發卡人的市場準入管理與監督。制定合同范本目前的立法關于商業銀行預付卡條例和協議的條款都較為簡化，只是設定框架，而無實質內容，操作性低。但各地政府針對自身具體情況所設定的合同范本往往只適合于某些特定區域，普適度并不高。筆者覺得，在目前形式下，應該由商務部主持調研并制定一個合同范本，其具體內容可以普適于我國的所有地區，通過確定了一些必設條件并加上一些“負面清單“等規定，在一方面可以保護消費者相應的合法權益，另一方面避免了經營者通過設定霸王條件而免除了自身相應的合法權責。加強執法能力按照《國務院辦公廳轉發人民銀行監察部等部門關于規范商業預付卡管理意見的通知》，由我國民間商業銀行主管對商業銀行及應付卡發卡人的監管工作，并健全業務規則，以保障支付系統的平安運營；工商監管部門要加強市場監督管理，抓緊出臺新技術標準，并及時制定市場監管措施；稅務監管部門要強化發票監管和稅務稽核，依法查處發卡單位在售卡活動中開具的虛假發票、購卡企業在稅前抵扣與其生產經營活動無關費用等的嚴重違法行為。明確監管主體由于商業應付卡的發放與使用范圍包括了貿易、商品流通、金融服務等諸多范疇，而商務、工商、稅務、中國人民銀行等政府主管部門都承擔著監督管理職能。因此立法過程若不確定對商業應付卡的監督管理主體，極易導致市場監督管理機構無序或互相推諉的現狀。而為了確保有效監督，就需要借助立法手段確定市場監督管理職能部門，并給與地方政府機構一定的管理執法權和懲罰權。因此筆者提議，可以選擇形成以金融機構為主體、銀行業監管機關與工商等執行監督管理部門為輔佐的商業應付卡市場控制模式。要確定金融機構對商業應付卡市場的監督管理職能，即可以審批商業應付卡發售申請書，也可以撤銷債務人出版商業應付卡的資質，也可以對發行者的違法情況予以適當處分等。工商部門可采取備案申報，制訂應付卡協議的格式文件，規定格式條款，設立失信公司黑名錄，設立履約保障機制等舉措開展工商部門的日常監督。而銀行業監管機構則負責對應付卡發