/FIDIC合同條款解讀-1定義第一條一般規定；1.1定義；合同是用來規定合同雙方權利和義務的法律性文件，這；如“費用〞所包含的內容？高速路上的標線：實線和虛；定義，其目的是清楚標準事物的內涵和外延；1.1.1合同；本條主要講明合同組件；合同這個名詞的外延，應該以其組件涵蓋范圍來理解；合同文件能否成為合同組件，還有個法定生效的問題；1.1.1.2合同協議書；就是給合同當事人一個簽字的地方；第一條一般規定1.1定義合同是用來規定合同雙方權利和義務的法律性文件，這決定了它必須嚴謹和明確。而另一方面呢，工程建設是一個很復雜的過程，而其管理過程所依據的又是合同，是不是工程界對工程管理中使用的詞語都有一致的理解呢？答案顯然是否認的。如“費用〞所包含的內容？高速路上的標線：實線和虛線的計量？定義，其目的是清楚標準事物的內涵和外延。1.1.1合同本條主要講明合同組件。合同條件不等于合同。合同這個名詞的外延，應該以其組件涵蓋范圍來理解。合同規定哪些文件算做合同組件，那么這個文件就是合同的一個局部，這個文件涵蓋的范圍也就是合同涵蓋的范圍。如果可以有依據地推斷出某個文件不是合同組件一個局部，那它就不是合同。它的內容，也就不是合同范圍。合同文件能否成為合同組件，還有個法定生效的問題。在法律意義上，這個規定是很嚴格的。比方某個文件，圖章完備齊全，但文件沒有完成送達程序，就仍然不能算是有效合同文件。完成文件送達程序需要法定證據，比方傳真記錄、簽收證明、郵政收據等。一般的快遞公司的收件證明是不能作為送達證明的。只有拿到快遞公司送達對方的簽收復印件，才算法定送達證明。1.1.1.2合同協議書就是給合同當事人一個簽字的地方。設計這樣一個文件，將合同主架構搭起來：當事人、標的物、工期、合同價款、合同組件及其解釋程序等，然后列明簽字人及證明人，讓大家來簽字。協議書不要太長。條款合同協議書的推薦格式，FIDIC施工合同條件的附錄里有。不一定要全盤照搬它的格式，但研究一下它的措辭以及構架一個“合同主架〞的方法，也是不錯的選擇。1.1.1.3中標函投標函是要約，中標函是承諾。中標函發出，即意味著要約承諾的法律過程生效，也即合同已經生效。不管合同協議書有沒有簽訂都不影響中標函承諾已經兌現的法律效力。在招投標過程中，有時會操作4~5次甚至更屢次的投標澄清，其中的某個過程甚至會極大地改變招標標的物以及招標要求，所以中標函要明確說明是指向哪個“投標承諾〞。“備忘錄〞——按照FIDIC的招標原則以及國際金融機構對其貸款工程的規定，在開標后，除了必要的澄清和修正錯誤外，業主不能要求投標人降價或提供其他優惠條件；承包商不能主動提出降價，以表達招標的公正性。實際工程中，有向2-3家發出中標通知書的，目的是壓價，名義上討論技術問題，說你的設備材料太貴，手段是在合同條款上作出讓步，支付程序上作出讓步，防止法律問題，不壓低價格。如果沒有中標函，此處的中標函就可以理解為“合同協議書〞，中標函的簽發和接受日期可理解為合同協議書的簽署日期。主要發生在議標的工程工程。1.1.1.4投標函就是承包商的報價函。投標函是投標書的一核心局部，由承包商填寫。對于招標澄清進行投標響應的澄清回復文件也是投標函的一種形式。件只有簽署與蓋章后，方為有效。而快遞只有郵政快遞才有送達效應。1.1.1.5標準從技術上進行約束。世行沒有專門的“標準〞，一般由各國標準集合。如水電站，預埋件“美國軍方海底標準〞。1.1.1.6圖紙圖紙由業主提供，設計方不是合同當事人，不受本施工合同約束，明確責任。為什么這么定義？（1）設計院與承包商對工程的真實投資都不承當相關責任，所以一旦設計院與承包商聯接起來，就極難防止兩者串通以變更增加投資來變相牟取私利的可能。國內以前這種現象很嚴重，現在很多開發商已經嚴令設計院與施工單位直接溝通，施工單位如果直接拿到設計院的變更，不但不能算做有效合同文件，還有可能被追究違約責任。（2）對于承包商來說，圖紙由雇主提供，則圖紙合法性由雇主承當責任。雇主則很容易通過設計合同把這塊責任明確給設計院。承包商要求變更，就必須拿出“設計圖紙不合理〞的依據。有了這樣的依據，雇主就可以追究設計院的設計責任。這樣設計院與承包商之間串通變更的可能性就沒有了。不象以前，由于變更過程形成不了明確責任的文件，業主幾乎拿設計院的變更沒有方法。設計院也就可以與承包商串通搞“變相變更〞。“由雇主提供設計〞，就可以很自然地形成設計合同與施工合同之間的相互制約，大大減小了以前被聯合操縱的可能。在國內設計標準中沒有提供“工料標準〞的要求，只有“黃色大理石〞或者“白色防水涂料〞等定義，這很難按圖紙來為材料定價，必然留下“施工期材料價格審核〞的巨大活口，這對于單價合同來說有很大的風險。我認為，必須在招投標時，在圖紙與招標要求上明確規定各種材料各種可定價的細部要求和做法，才能直接讓承包商包干這種材料。在國際工程中，指定用哪個廠家的什么產品作用：明確了責任和業務缺乏：（1）設計方水平不高——市場條件下不好就不用了（2）桌下交易——設計師費用很高，法律標準很嚴，沒有必要冒風險。圖紙業主提供——圖紙（合同文件）承包商提供——承包商文件（非合同文件）【需要他設計時，如臨時工程】1.1.1.7明細表主要有：工程量表、數據表、單價分析表、計日工表等。只要合同中冠以“明細表〞名義的文件都屬于合同文件。1.1.1.8投標書這是投標者投標時應提交給業主的且構成文件合同的全部文件的總稱。分為兩局部，一是核心局部，即投標函；另一局部是投標者填寫完的各類明細表，投標函等。實踐中，還有輔助局部，如工程初步進度方案、施工方法總說明、分包方案、施工設備清單那、關鍵職員名單、勞工構成、承包商現場組織機構圖、施工營地安排等。注意：并不是所有投標文件都構成合同的一局部，核心局部通常為合同組成文件，而輔助局部不一定構成合同文件。1.1.1.9投標函附錄是附在投標函后面并構成投標函一局部的附錄，將合同條件中的核心內容簡單的列出，如開竣工時間、付款條件、材差調整方式、保函條件等。屬于合同文件，大局部由業主在招標時已經規定，投標方必須接受，有疑問走招標答疑澄清程序，若不接受，那就是沒有實質性相應，只有放棄投標。這些數據根本上可以看出業主突出的條件是否苛刻，資金是否充裕，這是承包商在投標時應仔細考慮的。1.1.1.10工程量表和計日工表他們包含在明細表中。計日工指在工程實施過程中，業主有一些臨時性的或新增加的工程需要按計日使用勞務、材料或施工設備時，按承包商投標時在表中填的費率計價。計日工表用于“清單外〞變更，沒有相應的綜合單價可考慮，以計日工表中的各項單價乘以合理的消耗量來核算變更價款。計日工表里的內容在投標時沒有工程量，所以不計入投標價格所以可以報的高一點。1.1.2各方和人員1.1.2.1當事方只有業主和承包商。1.1.2.2業主不是自然人，是法人。一、投標函附錄中列名的當事人；二、業主的法定繼承人。合并、轉讓、清算（清算組）1.1.2.3承包商（同上）1.1.2.4工程師法人一、投標函附錄中制定的人員；二、根據工程師更換（3.4）業主任命的人員。在我國現實的工程環境下，工程師為監理公司，總監——工程師代表。1.1.2.5承包商的代表一、在合同中指明（工程經理）；二、4.3款任命。1.1.2.6業主人員1、工程師——改變了工程師這一角色的“獨立性〞，淡化了“公正無偏〞的性質。2、工程師的助理；3、工程師和業主的雇員，包括職員和工人；4、工程師和業主通知承包商的為業主方工作的那些人員。1.1.2.7承包商的人員1、一般職員：承包商現場的技術人員、工程管理人員、財務人員以及行政人員；2、工人：技術工人、普工；3、其他類型的雇員，如廚師、現場醫療護理人員等。4、分包商的一切人員；5、幫助承包商實施工程的一切人員：大型施工設備的廠家派往工程現場幫助承包商培訓設備操作工的技術人員等。——是在現場為工程工作的人員。1.1.2.8分包商1、在投標時承包商事先列名的分包商2、在工程實施過程中承包商隨時任命的分包商（經工程師同意）3、指定分包商4、繼承（例：香港的多層分包）1.1.2.9DAB1—3名（業主+承包商+業承專家四方），參考性裁決，調解性質，提交仲裁，沒有最終的法律約束力。1.1.2.10FIDIC除了以上FIDIC定義的各方與人員外，國內情況下也會有一些特殊的各方與人員，如設計院、監理、參謀工程師、造價咨詢、專業承包商指定供給商等。1.1.3日期、試驗、期限和竣工1.1.3.1基準日期是指提交投標時截止日期之前的28天當天（調價有關）。雇主的工程開發方案是包含從立項開始到工程交付使用所有階段的進度方案，由承包商實施的從招投標開始到工程竣工這段的進度方案，雇主也必然要納入自己的大進度方案之中。由于上述原因，FIDIC把這個基準日期定的很前，定為投標截止前28天。這樣就可以使所有的后續日期都可以與這個基準匹配起來。1.1.3.2開工日期是工程師通知開工的那個日期。是計算工期的起始點。一般習慣于在中標函里直接定義開工日期，如果不具備規定開工日期的條件，也一般都明確為“接甲方書面通知后××天內進場〞。按FIDIC的規定，中標函或其他文件沒有說明時開工日期以收到中標通知書后42天起計。如：坦桑利亞，合同簽訂后3——6個月開工，要在森林里修進場道路（FIDIC中業主沒有三通一平的義務），此時間，費用不算作合同，作為發動費。1.1.3.3竣工日期1、在此是指一個時間段，不是指的一個時間點；2、開始計算竣工時間的日期是開工日期；3、竣工時間要通過竣工檢驗；4、在投標函中標明；5、若承包商獲得了一段工期的延長，則為原竣工時間加上延長的時間；6、可以指整個工程，也可以指某一區段的竣工時間。1.1.3.4竣工檢驗根本竣工時1、竣工檢驗所需時間包含在竣工時間內。2、增加的竣工檢驗內容，按變更處理。1.1.3.5接收證書證明工程按照合同已經實質性竣工。標明“竣工日期〞。標志著：承包商的工程照管責任轉移給業主；退回一定比例的保存金（50%）；工程進入缺陷通知期。1.1.3.6竣工后檢驗產生的條件：業主接收后；根據專用條件（必須）。相當于試生產試運行，一般出現在機電安裝工程中，土木工程施工合同一般沒有此類檢驗。1.1.3.7缺陷通知期我們通常所說的“維修期〞，從竣工日期開始計算，可以根據11.3款延長期限。與87版“缺陷責任期〞的區別：1、缺陷通知期的提法對雇主很有利。如果是雇主原因造成工程損壞而引入第三方修理，則由此產生的所有后果承包商都不會再管了，這個對于雇主來說風險大增。用通知期，保證雇主不管什么原因都可以要求承包商來修理工程，只是修理費用可能存在協商的問題，這可以保護雇主由于使用工程不熟練造成可能的損失最小化。一般來說，缺陷通知期內的修理工作量都不會大，承包商通常都會接受雇主修理工作的要求，所以這是對雙方都有利的事。2、此外，通知期比責任期的時效定義要嚴密一些。比方我們國家規定防水工程是5年保修期，第4年第360天的時候，工程出問題了，雇主發通知給承包商。通知在路上走了6天，在第5年的第一天才到承包商那里。承包商可以說我的保修期過了啊。通知期就可以嚴格定義應該是以4年第360天發出通知日來計算這個日期，這要比責任期不容易引起時效爭議。與“質量保修期〞的區別1、按“質量保修期〞定性，國內合同在工程竣工移交雇主的那一刻起，就意味著除質量保修之外的所有合同內容“履約完畢〞。而實際上呢？除了合同明確規定的結算相關事項外，至少在工程備案及竣工圖相關事項方面承包商還有大量的工作要做。2、質量責任的定性是很不明確，比方我們國家的質量驗收標準有允許偏差工程，標準意義上，這是明文規定允許“缺陷〞，而不能歸結為質量問題。這就引起質量保修的巨大爭議。1.1.3.8履約證書證明承包商已經完成其所有合同義務的證書意味著承包商合同義務履行完畢，工程結束；承包商可以拿回履約擔保。1.1.3.9日、年年：365天。如，1月1日為開工日期，一年為竣工時間，則這一年從1月2日算起365天。日：日歷天。1、當天是不考慮的（因為法律上不成認未滿24小時的時間是一個日歷天），要從次日計起。2、如果限定期限的最后一天是法定假日或非營業日，則該期限延至其后第一個營業日。3、計算期限時，法定假日或非常日計算在內。1.1.4款項與付款合同價格形成過程：招投標——投標價、標底價；定標——中標價；簽訂合同——名義合同價；履行中——已完工程款、變更/索賠款；竣工移交——竣工結算；保修期滿——最終決算（最終價格）1.1.4.1中標合同金額投標價格，澄清后——有效投標價。這是一個名義合同價格，實際的合同價格只有在工程結束時才能確定。中標價不等于名義價格。如招標文件規定按外幣簽合同，考慮匯率影響，中標后一個月要簽合同了，匯率變了，名義合同價格能與中標價一樣嗎？作用：履約擔保、預付款、保存金、期中付款的最低額的計算基數。1.1.4.2合同價格是工程結束時發生的“實際價格〞，即工程全部完成后的“竣工結算價〞，這一價格確實定是經過工程實施過程中的累計計價而得到的。按要約承諾式合同的定義，中標就是最終的承諾。到合同簽訂時所有合理的改變，都應該按照“合同變更〞計入合同價款。所以FIDIC合同明確定義“包括按照合同所做的調整〞，也即在中標之后合同簽訂之前發生的符合合同變更條件的價款變化，也應該計入合同價格內。1.1.4.3費用（cost）是指承包商在現場內外全部的合理開支，包括管理費和類似收費，但不包括利潤。區別于（sum）：包括利潤。1.1.4.4最終支付證書；意味著承包商將從業主方拿到最后的一筆工程款；1.1.4.5最終報表；最終報表草案（工程最終結算申請書）——工程師同意；要求業主簽發最終支付證書；1.1.4.6外幣；工程所在地以外的貨幣（相對于當地幣）；1.1.4.7期中支付證書；即進度款支付證書，包括預付款支付證書在內，不包括；期中支付證書是針對承包商的報表審批的，承包商報表；這1.1.4.4最終支付證書意味著承包商將從業主方拿到最后的一筆工程款。1.1.4.5最終報表最終報表草案（工程最終結算申請書）——工程師同意——最終報表——業主簽發最終支付證書——最終價款要求業主簽發最終支付證書。1.1.4.6外幣工程所在地以外的貨幣（相對于當地幣）。1.1.4.7期中支付證書即進度款支付證書，包括預付款支付證書在內，不包括最終支付證書。期中支付證書是針對承包商的報表審批的，承包商報表中應包括所有工程相關費用，包括分包及設備相關款項。這與國內合同總包分包通常各申請各的不同。從單純報表角度說，總承包把所有分包與設備申報納入一個總表中，也無非是多制作一個匯總表，并計入自己的照管費。但從工程管理角度，這明確了總承包的總承包責任。雖然只是簡單費用列入，責任卻整塊兒地落實到相應的責任方身上了。1.1.4.8當地幣指施工所在國的貨幣。在國際工程中，用一定比例的當地幣和外幣支付合同價款情況非常普通的，但支付比例以及兌換率在招標/合同文件中規定。1.1.4.9支付證書包括期中支付證書和最終支付證書。1.1.4.10暫定金額是業主為預計發生的工程工程準備的金額。類似國內所講的業主的“備用金〞，與工程變更令的關系密切。按照工程師的工程變更令或其他指示，暫定金額可以局部使用或全部用完，甚至還會出現額外追加的情況。在工程實施時一點都不動用只能是理論上的期望。出現此類費用的情況：1、工程實施過程中可能發生業主負責的應急費/不可預見費，如計日工涉及的費用；2、招標時，對工程的某些局部，業主還不可能確定到是投標者能報出固定單價的深度；3、招標時，業主還不能決定某項工作是否包含在合同中；4、對于某項工作，業主希望以指定分包商的方式實施。這類金額一般用固定術表示，有時候也用投標價格的百分數表示，一般在招標文件中確定。暫定金額是否是合同金額的一局部？1、實際發生的那局部屬于合同價格2、包含在中標合同價款中。例子：招標時招標內容被確定為兩塊，一塊是招標工程3棟樓，另一塊是“暫定招標工程〞3棟樓，招標文件明確說明“暫定招標工程〞招標單位有權選擇交給或者不交給中標單位，中標單位應對招標單位的此項決定無條件接受。實際上，甲方這樣操作的目的，是想用一次招標引進兩個單位來完成這兩個工程，所以兩個標都中的可能是沒有的。中標后，發了中標通知書，其中中標價××××元，注明含暫定招標工程×××元。要簽合同了，招標方發通知說暫定招標工程取消（實際是交給了另一家單位），這樣合同價就只相當于中標價的約一半。1.1.4.11保存金在支付其中款項時扣發的一種款額。實際上一種現金擔保，與履約保函一起共同構成對承包商的約束。退還：接收證書后50%——履約證書后50%。1.1.4.12報表包括：期中報表、竣工報表和最終報表。1.1.5工程與貨物工程：永久、臨時貨物：永久設備、材料（永久）承包商設備臨時工程業主設備1.1.5.1承包商的設備所有權屬于承包商。與業主設備的區別：業主在在正常施工條件下，對于承包商使用與不使用此項設備并不進行實質性干預。這些設備都是承包商為完成工程實體而使用的設備，在工程完工后要撤離工程。（如塔吊）不包括：臨時工程、業主設備、永久設備、材料1.1.5.2貨物1.1.5.3材料1、承包商僅負責供給不負責加工使其成為永久工程的一局部2、不包括臨時工程所用的材料。1.1.5.4永久工程竣工后交給業主。1.1.5.5永久設備構成永久工程的一切裝置、設備和車輛。問題：安裝“電梯〞，承包商也把它用來運貨，還是永久設備嗎？1.1.5.6區段實踐中，區段常為相對獨立的永久工程局部，與我國說的“單位工程〞接近。例：二灘水電站劃分區段——謹慎，相互干擾的索賠。廠房和大壩。劃分——沖突；不劃分——對承包商要求很高：資金、能力。決定：分二段招標；結果：相互干擾，沖突造成索賠不斷，造價提高，增加1.6億。1.1.5.7臨時工程施工營地的住房、辦公室、施工便道、便橋、水利工程中的圍堰、實驗室以及平安和照明設施等，合同一般規定，在工程竣工后，臨時工程必須全部撤除、但有時業主會要求承包商保存一些營房等臨時工程，以便在工程運行中可以利用。1.1.5.8工程永久、臨時。1.1.6其他定義1.1.6.1承包商的文件包括：計算書、計算機程序及其他軟件、圖紙（臨時工程或要承包商負責設計的）、手冊、模型以及其他技術性文件（實驗報告）。承包商的文件一般不構成合同的一局部。1.1.6.2工程所在國主要局部作位于的國家。此處考慮了一些線性工程：管線工程、公路。工程所在國是否是就業主的國家呢？一般情況是這樣，但有不同的，如外資BOT或BOO工程。1.1.6.2業主的設備供承包商在施工期間使用，一般是收費的，在工程移交之前，形成永久工程的設備則不屬于這一點。1.1.6.4不可抗力（參19條）1.1.6.5法律（參1.4款）1.1.6.6履約保證（參4.2款）1.1.6.7現場包括：永久工程和臨時工程用地；永久設備和材料的存放地，倉庫等；辦公和生活營地；合同明文規定的其他作為現場的用地。1.1.6.8不可預見指一個有經驗的承包商在提交投標書前不能合理預見。通常我們認為，如果一個承包商經過了資格預審，則他為一個有經驗的承包商。“不能合理預見〞：不可能在提交投標書前預見該事件；沒有預見到是合理的。“合理〞指承包商恰當的領會了招標文件的有關信息，進行了符合常規的現場考察。（案例參見后）1.1.6.9變更（參13條）工程變更：施工過程中出現了與簽訂合同時預計條件不一致，需要改變原定施工承包范圍內的某些工作內容，這種改變的行為和結果，就叫工程變更。變更：業主：優化設計、增減工程、設計錯誤；承包商：技術限制（申請）。工程變更的合同管理措施：工程簽證管理。工程簽證是建設工程施工合同當事人雙方在工程建設工程施工過程中按合同約定（程序、方法）對支付各種費用、順延工期、賠償損失等方面所達成的意思表示一致的補充協議。互相書面確認的工程簽證即可成為工程結算或最終結算增減工程造價的具有約束力的憑據。1.2解釋對整個合同條件行文措辭的一個注釋。“書面文件〞1、不要看它是不是紙頭的；2、還要看它歸屬的責權利各方表達的意見及簽名是否齊全合法。“電子制作〞是指不可更改的電子制成品，比方一次燒制成的cd或dvd。可屢次燒制并可添加或修改內容的那種光盤，是不能被理解為“書面〞的，電腦里可隨意修改的電子文件就更不能算“書面〞了。只有那種專業公司專門壓制的，外部標志與內容統一，內容不可更改的“cd或dvd〞，才能勉強算是“書面文件〞。FIDIC自己出“官方指南〞，但FIDIC規定這些指南并不構成合同實體。1.3通信交流簽發人，指工程師或其授權人。1、FIDIC的有效送達只有三種，面交有收據、郵寄、信差。快遞公司把對方簽收的簽字收據復印；郵寄就不同，你只要有發出掛號信的收據，郵局也沒有相應的退件證明，就可以被確認為法定送達憑證。電子文件發送，要求對方傳真收到確認，有合同約定人的簽字。送達有效性的問題直接關乎文件能否法定生效。2.關于文件無理扣壓與拖延，一般無理扣壓與拖延都是有效送達之后才產生。本款還包含一個關于索賠權的隱含規定。如果你是承包商，工程師一拖再拖不給您所要的的批準和同意，也不給予決定和證書，則可以利用這一點來保護自己。但是要鑒定是否是“無故扣發或延誤〞不太容易，在這種情況下，可以利用合同法的相關規定進行索賠，如我國合同法規定了，因發包人的原因耽誤工程的實施，應賠償承包人的損失。但是，“無理扣壓與拖延〞不包括本條最開始說明的“通知和請求〞。由于通知與請求的特性，被通知與請求方不一定非得要回復，所以這里面根本沒有一個扣壓或拖延的問題。需要對方回復的文件一般都應該寫上“請貴方于xx日內回復〞等一類的用語。3、在通信與交流這一欄里，雇主有時也會直接限定工程師的權力。比方“所有工程師發出的文件必須經由雇主簽字認可前方為有效〞。這就是從通信交流文件有效性的層面上直接將工程師的權力收回雇主手里。1.4法律與語言FIDIC規定適用工程所在國的法律。在投標函附錄中規定“主導語言〞“日常交流〞的語言。如阿拉伯國家，阿拉伯語為官方語言，英語為日常交流。5種情況：1、合同雙方都希望以自己本國的法律作為合同的法律基礎；2、如果采用本國法律的要求被否決，最好使用第三國（工業興旺國家）的法律作為合同的法律基礎；3、常常在招標中，發包商規定僅他們國家的法律適用于合同關系；4、如果合同中沒有明確規定合同關系所適用法律，按國際慣例，一般采用合同簽字地或項目所在地（即合同實施地）的法律作為合同的法律基礎；5、通常，分包合同選用的法律基礎與總承包合同一致。但也有總承包商在分包工程招標文件中規定，以總承包商所屬國的法律作為分包合同的法律基礎。這是，總承包合同對分包合同也有法律上的制約。1.5文件優先次序盡管合同內容規定應該相當詳細，但難免存在某些缺陷和考慮不周之處，或出現理解不一致的地方。世界銀行、亞洲開發銀行等國際融資機構都不允許用其貸款支付當地稅金，以確保投入資金充分用于相關工程，公司和個人所得稅應由受益人自己繳納。（案例參見灰書164）合同條款解釋原則（參見國際上午合同條款的解釋原則）1、以合同文義為出發點、客觀主義結合主觀主義原則。2、體系解釋原則：將合同全部條款和構成局部視為一個統一的整體，從各個合同條款及構成局部的相互關聯、所處地位和總體聯系上說明當事人之間有爭議的合同用語的含義。體系解釋得到各國法律的認可，是普遍采用的合同解釋原則。3、歷史解釋原則：合同為當事人之間進行交易的過程，因而合同解釋不能掐頭去尾，而應斟酌簽訂合同時的事實和相關資料。4、符合合同目的的解釋原則：依據當事人訂立合同所欲到達的經濟或社會效果而對合同進行解釋。5、參照習慣或慣例原則：習慣依其范圍可分為一般習慣（通行與全國或全行業的習慣）、特殊習慣（地域習慣或特殊群體習慣）和當事人之間的習慣。在合同解釋中，其效力依序增強。在合同文義無明示反對該習慣解釋的前提下，當事人之間的習慣優于特殊習慣、特殊習慣優于一般習慣。若當事人在合同中列明了具體規定未列明一般規定，則具體規定優于一般規定。6、如果一方所提出的合同條款含義不清楚，則應做出對該方當事人不利的解釋。7、如果合同是以兩種或兩種以上具有同等效力的文字起草的，若這些文本之間存在差異，則優先根據最初起草的文字予以解釋。理解方式和順序：1、時間靠后的為準；2、合同適用的法律（如我國的合同法），沒有明確規定，采用國際公認原則;3、相互矛盾，以最明確的規定進行。（案例：關于業主電話費的索賠）1.6協議書如果28天雇主沒有簽訂合同協議書，承包商有權終止合同。必須簽嗎？不一定，這主要取決于適用合同的法律以及合同的模式。按我們國家的法律，施工合同是“要約承諾〞式。中標通知書有效送達合同即成立，有沒有合同協議書并不影響合同有效性。那么為什么要簽訂合同協議書呢？這大概是因為1、工程合同的文件比較龐雜，合同協議書在此起到了一個“歸納總結〞的作用。合同雙方有意識通過合同協議書簽訂的過程，來實現一個“合同條款再確認〞的共同需求。2、國家強制性格式要求，比方報合同備案，不可能拿著中標函去辦理相關合同備案手續。施工合同備案是雇主去報然后把備案手冊交總承包商去報分包，報總包合同的費用雇主應承當，而報分包合同承包商應承當。承包商異地接工程，地區準入的報備案是承包商自己去報，這個費用也應該是承包商承當。誰報誰承當，比較合理。但有些工程，特別是議標工程（如BOT），沒有中標函，最終以簽訂合同協議書的形式使合同成立。（銀皮書必須簽）1.7轉讓合同的轉讓是指，在不改變合同關系的前提下，合同關系的一方當事人依法將其合同的權力和義務全部或局部的轉讓給第三人的法律行為。分為：權利的轉讓，義務的轉讓，概括轉讓（權利和義務）。“允許一方不經過另一方的同意可以將合同款方面的權利以擔保的形式向銀行轉讓〞呢？前期需要很大的開支；預付款往往缺乏以彌補，承包商向銀行貸款。一般銀行接受承包商以今后獲得的工程款作為借款擔保的條件。實際上是為承包商前期實現融資提供一個便利的條件。注意：轉包；工程款專款專用問題！1、FIDIC合同條款對轉讓的限制是禁止承包商非雇主同意的全部或局部合同權益轉讓。全部轉讓即轉包是被禁止的。承包商分包中的權益轉讓問題：FIDIC對此的規定是這樣的：非經雇主同意的承包商的任何分包在FIDIC條件下都沒有合同分包的屬性，在雇主眼里，這樣的分包就是承包商自己，沒有任何其他權益人存在。承包商為這樣的分包承當全部合同責任。這顯然是取消了承包商以自己的專業分包來推卸合同責任的可能。2、承包商的應得款項根本就是工程款，如果承包商可以隨意按自己的意愿處理工程款，則工程款可能會被承包商用到任何商業領域。雇主就可能面臨工程款沒有用到工程而導致工程進展受阻的風險。FIDIC對此進行了嚴格的限定。任何款項在銀行帳戶之間的劃撥，都是一種權益轉讓。現金給付也是一種權益轉讓。所有這些承包商應得款項的權益轉讓都必須經業主同意，同時也處于銀行擔保函約束之下；1.8文件的照管和提供；“相互通知錯誤或缺陷〞；如果一方的技術文件出了問題，導致了局部工程不合格；如果業主方的圖紙錯誤，導致返工，承包商有權索賠嗎；考慮：錯誤是否是常識性的？一個有經驗的承包商會發；1.9延誤的圖紙；FIDIC施工合同是“雇主提供設計的工程〞，所以；承包商按流程嚴密執行的程序，才有可能期望依據自己；1、承主同意，同時也處于銀行擔保函約束之下。這對承包商隨意使用工程款是一個巨大的心理壓力，也就從另一個方面保證了工程款專款專用的合同需要。1.8文件的照管和提供“相互通知錯誤或缺陷〞如果一方的技術文件出了問題，導致了局部工程不合格，那么該方是否可以借口對方沒有通知他而推卸責任呢？一般不會！此處的意思是如果發現，有義務通知，但不時有義務去審查對方文件的錯誤！如果業主方的圖紙錯誤，導致返工，承包商有權索賠嗎？考慮：錯誤是否是常識性的？一個有經驗的承包商會發現嗎？這種情況下能按變更處理這一問題嗎？1.9延誤的圖紙FIDIC施工合同是“雇主提供設計的工程〞，所以圖紙沒能按期到達首先是雇主責任。承包商按流程嚴密執行的程序，才有可能期望依據自己的“文件〞，經工程師審核流程之后達成圖紙晚到而索賠的目的。1、承包商必須做到首先“通知工程師〞，通知工程師的文件要說明“圖紙細節，時間要求的理由，晚發的后果性質詳情〞。如果工程師仍然沒有提供圖紙，給承包商造成了實質損失，此時承包商應該“再〞發給工程師文，要求“根據合同條款xx，要求給予工期與費用補償〞。2、承包商自己的工作應符合合同要求。承包商如果由于“承包商文件中的錯誤或提交拖延造成〞圖紙提交拖期，那承包商自己吃進。承包商文件的錯誤，包括表述性錯誤、未表述清楚的錯誤、以及未按上述流程準時提交文件的錯誤。顯然，“沒說清與沒及時說清〞，被直接定性為了承包商失誤而不得索賠。本條FIDIC同意承包商索賠利潤。1.10業主使用承包商的文件承包商文件，根本就是我們常說的“工程檔案〞。承包商文件版權問題。工程完工后，不可防止地雇主要將工程的全部或局部權益轉讓給他人，這種權益轉讓一般都伴隨著“工程資料〞的權益轉讓。比方雇主出租辦公樓，鋪面承租者就可能要求業主提供相關工程檔案資料來了解鋪面的工程情況，以便安排裝修等事宜。如果承包商主張工程資料版權的話，雇主就會非常麻煩。所以FIDIC合同要求承包商放棄此項版權。承包商要求工程資料版權的情況偶爾會在智能化高端樓宇設施中出現。一般來說，雇主作為發包方會主動修改此項條款，以招標要求的形式直接要求承包商放棄相關文件的版權及知識產權。如果承包商對此有疑義，應該走招標答疑程序。如果招標人堅持，那投標人就要考慮實質性響應或放棄投標了。1.11承包商使用業主的文件承包商使用雇主文件的版權要求很清楚：除合同需要外，承包商不得復制、使用這些文件，或將其傳送給第三方。1.12保密事項如某些獨特的施工技術，此類技術通常被成為“技術訣竅〞，不同于專利，不受法律保護，一旦公開，其他單位也可以自由使用。工程師的限制：1、為核實承包商的工作是否符合合同的目的才提出；2、要求必須是合理的。1.13遵守法律業主和承包商必須下從合同文件和相應法規中查清楚哪些許可是自己一方應負責辦理的，以及辦理的程序。另外，承包商在辦理工程中，可向業主進行咨詢或要求提供協助。1.14共同的及各自的責任1、連帶責任2、聯營有利：優勢互補；國內優惠；有弊：成員矛盾3、業主可能在合同專用中要求買不進履約擔保，額外擔保（責任分擔與利益分割）合同條款解讀-2-6權利義務條款第二條業主；2.1進入現場權；1、提供現場的時間：投標函附錄；依據承包商提交給；在收到履約保證之前，業主可不給予任何此類權利和占；2、造成損失：費用+利潤；3、非獨享；4、進入現場的實際困難承包商自己解決；雙方應牢記：；1、業主必須按時提供現場以及相關設施，否則要賠償；2、承包商要想索賠，保證：按照合同即使通知；不是；2.2許可證、執照和批準；雇主應合理協助FIDIC合同條款解讀-2-6權利義務條款第二條業主2.1進入現場權1、提供現場的時間：投標函附錄；依據承包商提交給業主的進度方案。在收到履約保證之前，業主可不給予任何此類權利和占用。2、造成損失：費用+利潤3、非獨享4、進入現場的實際困難承包商自己解決雙方應牢記：1、業主必須按時提供現場以及相關設施，否則要賠償承包商的損失2、承包商要想索賠，保證：按照合同即使通知；不是承包商的過錯造成的。2.2許可證、執照和批準雇主應合理協助承包商完成工程所在地政府部門證照申辦事項2.3業主的人員雇主人員接受承包商相關制度管理。比方，進場人員都必須帶平安帽，誰沒帶平安員逮住50塊。這個不分人等，雇主也罷承包商也罷第三方也罷，見到就應該被開罰單。分包商與總包商之間也有這種接受管理的要求。國內工程總包商一般都會要求指定分承包商簽定平安協定一類的文件，就適用于這一條來規定。在國際工程實踐中，很多合同只對承包商單方面做出了類似規定。本款的規定，反映了FIDIC在處理這一問題上的公平立場。2.4業主的資金安排這一條是說明雇主有義務提供自己付款能力證明的事項。1、“合理依據〞是什么？什么樣的財務證明才能算得是證明了自己的付款能力。會計師審計報告算不算得“付款能力〞證明呢？個人感覺很難。現在集團公司橫行，集團在幾個子公司之間調配資金是再正常不過的事。某個子公司賬面資金就一定能證明其付款能力嗎？我看危險。一般情況下，應為銀行證明之類的文件。2、“提出〞要求，無時間限制。3、如不提出，構成嚴重違約：暫停——終止。不過，一般雇主都不大會接受這樣的核查，特別是國內工程。雇主會以招標要求的方式在專用條款中取消這一項規定。2.5雇主的索賠（表見紅書P17）明確雇主在必要時回扣工程款的權利。以下條款：第4.2、4.19、4.20、5.4、7.5、7.6、8.6、8.7、9.2、9.4、11.3、11.4、11.11、12.7、15.4、17.1、18.1、18.2款中。業主課索賠的款項分“付款〞和“費用〞兩種。前者包括利潤，費用不包括；可索賠的工期為“延長缺陷通知期〞。第3條按照國際慣例，工程業主單位將建設工程施工階段的絕大局部日常管理職責交給了工程師（相當于我們現在的監理工程師）。這是因為，第一，他們大多數人不擁有足夠數量的具有適當經驗的人員進行合同的監督和管理；第二，在業主同承包商出現分歧時工程師可在雙方之間公正行事；第三，所有的建設工程，不管采取何種合同形式，都不可防止地會出現許多問題要求做出決定。例如，詳細設計或施工、對技術要求說明書的解釋、工程量測量和估價以及時間延長和額外款項的索取等。工程師由于一般都參加了工程的設計，甚至參加了可行性研究和規劃階段，他肯定是解決這些問題的最正確人員。除了FIDIC合同條件，世界上很多地區使用的合同條件都規定了工程師的權力和責任。對于承包商來說，他在施工過程中直接打交道的不是業主，而是工程師。因此，他必須弄清楚工程師的職責到底是什么，有哪些權力。當承包商接到招標文件時要弄清楚誰將是該工程的工程師。他關系到承包商的索賠能否公正、迅速地得到解決，自己的權利能否得到應有的保護。工程師的選擇影響到報價！通常，一個有經驗的國際承包商在制定他的投標策略及計算標價時，都會把工程師的影響考慮在內。如工程師是否能遵守提供圖紙的時間表？審定期中付款整數的效率如何？現場處理問題的效率如何？靈活性如何？對于工程變更的態度如何？等等。“業主選擇的工程師越佳，承包商的價格就越切合實際！〞案例：入世談判；中建國際做實習，在一個國際工程上看到承包商辦公室里10余個工程師整天不干別的，就寫索賠文件。；大亞灣，日本4年1000屢次索賠。雇主挑選工程師主要有以下幾種形式：1、雇主幾乎不具有工程運作能力。雇主不具備工程運作的能力，根本意味著工程將以委托工程管理公司或者“turnkey〞形式開展。此時的工程師可說除了對雇主承諾外，擁有工程其他大局部的管理權。國內雇主不太具有工程運作能力而實施的工程，根本是一些造價管理相對簡明、周邊合作關系相對簡單、雇主根本方案一次建造后不大再做后續工程的情況。比方制造業主到新地域進行工業廠房的投資等。這種情況雇主大多請工程管理公司。2、雇主具有一定的工程運作能力，但工程管理能力相對小。這種方式主要為有工程管理經驗的進入新地域的成熟房地專業開發商所采用。由于是有經驗的開發商，所以在政府、財務、人事、工程等事項的接口上更愿意自己來；由于是進入新地域，開發商對自己完全掌控工程會比較謹慎，一般都傾向于大面積請專業參謀公司。3、雇主具有很強的工程運作能力，也有很強的工程管理能力。（如中海：本身的工程管理能力很強，承包商很弱，插入工程內部很深，甚至想把監理都納入自己的范疇。）雇主自己具有運作與管理工程的能力，就完全可以不用請參謀公司了。但成熟的開發商會有意識地引入參謀公司，以促進工程管理工作。這主要是兩個方面的考慮：1）非請不可。國家強制要求監理，就不得不請施工監理參謀。工程有特殊的聲光要求，這方面雇主管理力量并不強，就不得不請專業參謀。等等。2）利用外部力量制衡內部管理。管理由公司自己來完成，則管理工作績效就只受公司內部監控機制的監督。相對于大工程的運作，公司內部監控機制有時會顯得比較邊緣化，力度并不夠。同時公司內部的管理問題很容易透過內部管理滲透到外部工程管理上。為了加強監控力度，特別是外部專業監控力度，雇主就會考慮引入參謀公司。這樣的考量在造價控制方面表現的尤為明顯。3.1工程師的職責和權利1、工程師無權修改合同，只能依據雇主簽訂的“工程承包合同〞來實施工程。工程師是在帶白哦業主行事，那么擅自修改合同或解除合同任何一方的義務都將意味著業主一方毀約，這顯然是違背合同起草人的初衷的。工程師有建議權。2、“（為了合同的目的）每當工程師履行或行使合同規定或隱含的任務或權力時，應視為代表雇主執行〞。實質是取消承包商對工程師行使權力的置疑權，同時保證承包商執行工程師指令。工程師與雇主之間的問題相當于“雇主內部問題〞。大前提是安排好的：“為了合同的目的〞。工程師不是為了合同的目的而行使權力，應該投訴。承包商不用為執行工程師的指令承當任何責任。如雇主說：“工程師越權了，我沒有這個意思〞。馬上解雇工程師，然后直接要求承包商改回來，“費用不承當〞。從另一個方面保護了承包商對于執行工程師命令所可能承當的風險。問：如果在專用條款中規定，工程師在批準承包商的索賠之前需要得到業主的批準，但工程師在批準了承包商的索賠之前并沒有征得業主的批準，按照本款的規定，業主沒有權利拒絕該索賠！！3、工程師確認不解除承包商責任。1）首先，工程師雖然是雇主人員，但工程師無權修改合同，所以工程師的任何“確認〞都不能改變合同賦予承包商的責任；2）其次，工程師不是合同當事人，職能是“監管〞。本質上工程師的“確認〞是對承包商“合同行為〞一個的評定。這樣一個“評定〞，顯然不能夠成為解除當事人責任的理由。這就如一個教師評價一個學生“學得不錯，只是考試沒有發揮好〞，但這個評價不能成為學生不補考的理由一個道理。11.9款規定：“履約證書〞是解除承包商合同義務的唯一文件。3.2工程師的授權老紅皮書中，工程師的委托分為三個層次：工程師、工程師代表、助理。在新紅皮書中，“工程師代表〞的提法被取消，無論是駐地工程師或是獨立的檢驗員，通稱為“助理〞。1、工程師的助理不能越權下達命令。如果他下達的指令超出其權利范圍，承包商可以拒絕接受；如果承包商接受了此類越權指令，后果應由承包商自己承當；如果承包商對工程師助理的指令有疑問，有權向工程師提出，工程師必須盡快答復，承包商按工程師的答復來執行工作。（問：承包商從哪兒了解工程師助理的授權范圍？工程師“授權書〞）2、問：如果工程師的助理驗收了承包商的某施工工序，承包商已經開始了下道工序的作業，但工程師到現場后卻認為不合格，要求返工，請問，工程師是否有權這么做？肯定的！因為工程師有權拒絕助理人員沒有否決的工作。（助理不否認，不影響工程師拒絕！）。授權一般是不取消置疑權的，因為授權是一種“權力交派〞，授權的同時授權人的權力及責任并不會因為授權行為而受影響。由于最終的權力還是在授權人手里，所以這種“權力交派〞就是可置疑的。則，承包商有權對造成的損失索賠嗎？1）如果承包商的工作確實不符合合同規定，應立即返工，不得索賠；2）如果承包商能證明該項工作符合施工標準、圖紙等合同規定，則可推定，工程師否決該項工作的指令屬于變更指令，因此有權索賠。不過，承包商最理智的做法是，向工程師提出適當的證據，證明該項工作是符合合同規定的，說服工程師撤回其指令。3.3工程師的指示1、“工程師可（在任何時候）〞的概念，是指合同有效期內，即中標通知書有效送到達履約證書有效送達這個時間范圍。2、“承包商僅應接受工程師……指示〞，明顯是限制雇主直接發指示給承包商的可能。如任何他方（如地方政府、業主等）對工程工程發出的指示都應通過工程師下達給承包商，承包商才接受，并分清是合同內的工作，還是變更內容（涉及的內容超過了合同規定的工作范圍）。3、工程師口頭指示成為“書面指示〞的管理程序。與老紅皮書比，14天——4天。（案例：工程實驗室由承包商修建并提供、安裝全套實驗設備，工程師助理指示每個實驗室要安裝空調，查閱圖紙和工程量清單、技術標準等合同文件未包含這一工程。顯然應按變更處理。工程師助理無發布變更指示的權力，承包商按口頭指示的程序致函工程師，復函否決了安裝空調的要求，只是“建議〞，則要安裝也是承包商自己掏腰包。）FIDIC合同關于管理程序的定義是很嚴密的，違反程序即是違反合同。在我國，合同中不寫管理程序，由工程師在承包商進場后向其“交底〞管理程序，監理工程師首次“現場工程例會〞，多是做這方面的工作。這種方式顯然地存在合同已訂立，卻要引合同規定之外的管理程序。這實際也是對合同的某種修改。比方進場后監理的程序要求大大增加了承包商預期文書工程量，承包商完成這些文書工作將不得不增加主力工作人員，由此增加了相當多的“管理費〞。由于此項程序增加不是“招標要求〞，所以嚴格說這塊費用承包商可以向雇主索賠。將相關“程序管理〞的主架構直接寫進合同，就不會產生這種爭議。3.4工程師的更換1、替換的情況——嚴重違約2、反對的理由：1）經驗能力欠缺：效率的低下和處理問題的本本主義；2）行為不公正：承包商曾經受過替代人的不公正對待或替代人對承包商抱有成見。3、中途更換的缺點：1）打亂工程執行的連續性，新的工程師適應的過程；2）若遲遲不能就替代人達成一致而造成工程師的缺失，造成合同管理上的真空。3.5決定本款是對承包商利益的一種保護。表達在：1）工程師在做出確定之前，他應與合同雙方進行協商，努力使雙方達成一致；2）如果協商不成，要求工程師根據合同并適當考慮相關情況后作出公平確實定。1、協商的意義：1）協商過程自然包含調查研究過程，這種調查研究使得工程師在處理問題時減少盲目和隨意；2）使工程師的工作作風更加民主和透明，通過與雙方的解除和交流，消除或減少爭議產生的可能性。2、工程師的行為被認為是公平的，他的決定應符合以下條件：1）符合合同的規定和精神；2）考慮到發生的實際情況；3）傾聽雙方的意見，而不是一味的聽從業主一方的意見。第4條承包商FIDIC合同是“案例法〞體例，承包商這一條里FIDIC開列了承包商必須完成的24項主要職責。4.1承包商的一般義務1、承包商一般義務與費用的對應關系：按FIDIC合同承包商義務排列次序為：完成工程本體；完成工程本體需進行的措施；對完成工程及完成工程所采用的措施承當責任（包括合同內的設計責任）。1）工程本體相關費用，就是分項工程綜合單價費用構成；2）與完成工程實體相關的措施費用，包括人員貨物的組織及各種完成非工程實體的臨時性措施工程比方腳手等，就是清單中的措施費用（包括開辦費用）；3）承當責任中的完備性主要指缺陷維修，穩定性主要指各種工程的質量比方圍護工程的工作效能所導致的費用，平安性與照管責任與各種保函保險費用直接相關，就是照管費用保函保險相關費用。4）如果合同有設計責任，相應地也要產生設計費。只有承包商合同義務與發生的費用一一對應，清單才能夠表達合理的工程造價。2、承包商發現工程設計問題，要求立即反映給工程師。但要注意：1）發現合同或標準的錯誤，與一個承包商的經驗和業務水平有關；2）出于承包商自身的考慮，當圖紙中的缺陷不至于給工程的功能和使用壽命造成重大影響時，承包商可能擔憂節外生枝影響工程進展；3）有時對所謂的圖紙或標準錯誤，工程師和承包商的技術人員看法未必一致。案例：“對圖紙的發現義務〞業主提供圖紙讓承包商維修，圖中說明為一非承重墻。拆了后發生損害。業主：承包商違反默示條款，應為有經驗的承包商，該使用良好的和專業的方式施工。承包商：按圖施工，圖中說明是非承重墻。裁決：1）承包商有權得到有關工程款；2）作為有經驗的承包商應知道，24墻厚的墻體是事實上的承重墻，應發現錯誤；3）業主有過失——75%，承包商——25%。3、本款對承包商“文檔配合〞提出了專門的要求。4、竣工后工程檔案的限期報審。我們國家的備案制規定是沒有完成備案工程不得使用。有時承包商會因為付款等事項在竣工后以拖延報審工程檔案申報來變相要挾雇主，所以雇主會想到在本款內定義一個罰則，比方竣工30天內提交工程檔案，超過每天罰20萬，以限制承包商的這種拖延。合同中同時會明確要求承包商配合雇主完成相關的政府審批。4.2履約擔保1、提交履約保函的時限——收到中標函之后28天內。這一時間對承包商來說過于倉促，原因：1）發動工作（人財物等資源的調配）一般在收到中標函之后才真正開始；2）合同前期，承包商資金周轉最為困難，影響到保函的即時開具；3）與業主和境內外的金融機構周旋從而花費大量的時間。未能在規定時間內提交保函的后果：1）投標保函的索賠；2）終止合同。2、保函的形式——“見票即付〞1）增加了業主濫用權利的可能性；2）加大了承包商的風險，無形中提高了工程本錢；3、保函的有效期——預定工程施工期+預定缺陷通知；在新紅皮書所付的保函樣本中，推薦的固定時間階段為；4、保函的索賠機制；業主在以下情況發生時，通過保函進行索賠；1）承包商拒絕延長保函的有效期；按本款的規定，當承包商未能在保函的有效期結束前2；竣工時間的推遲有兩個原因：；A、承包商自身的原因：支付誤期損害賠償費+保2）加大了承包商的風險，無形中提高了工程本錢。3、保函的有效期——預定工程施工期+預定缺陷通知期+固定時間階段在新紅皮書所付的保函樣本中，推薦的固定時間階段為70天。4、保函的索賠機制業主在以下情況發生時，通過保函進行索賠1）承包商拒絕延長保函的有效期按本款的規定，當承包商未能在保函的有效期結束前28內取得履約證書時，保函的有效期需要延長。竣工時間的推遲有兩個原因：A、承包商自身的原因：支付誤期損害賠償費+保函延期相關的費用+工程誤期造成的其他后果；B、承包商有權獲得工期的延長：在計算與工期延長相關的費用時考慮保函延期相關的費用。缺陷通知期的延長：主要是業主的索賠引起的。2）承包商未能支付業主的索賠——工程師做出決定后6周內一般，業主的索賠從承包商的付款證書中予以扣除。（即使提交了DAB或仲裁庭，在決定或裁決作出之前，無法阻止業主的扣款）什么樣的條件下才會出現“未能支付〞呢？可能是承包商那里已無款可扣，或付款證書的余額與業主的索賠金額相差懸殊。這種情況，往往說明工程進展極為緩慢甚至處于停滯狀態，承包商的財務狀況已捉襟見肘，或承包商已瀕于破產的邊緣。3）承包商未能糾正其違約狀況——業主通知后6周內比較15.1糾正通知，本款是由業主發出，15.1是由工程師發出；按本款，業主有權索賠履約保函，按15.1款，業主有權終止合同。在承包商違約時，合同給予業主更多的選擇。當業主以承包商違約而提出保函索賠時，說明承包商的違約已給工程的正常實施和竣工造成了嚴重的威脅，它往往是業主終止合同的前奏。4）發生15.2款業主終止合同的情況根據本款，如果15.2款所述的情況出現，無論業主是否發出終止通知，他均有權索賠履約保函。當業主喪失支付能力時，承包商的保障有：A、2.4款提供其財務狀況和資金安排情況的證明；B、在標簽談判時，要求業主開具業主支付保函。只要在保函有效期內，業主索賠的累計金額為超出保函的最高限額，索賠的次數是不受限制的。5、保函的退回——收到履約證書后21天內頒發履約證書在缺陷通知期結束后28天內，則保函有效期的固定時間應不少于49天。4.3承包商代表1、沒有工程師的事先批準，承包商不得撤換其代表。如果在工程實施期間承包商的代表臨時缺陣，應指定替代人選并應經過工程師的批準。2、承包商的代表應具有代表承包商行事的所有權力，并能代表承包商接受工程師發布的指示。4.4分包商1、本款針對的是承包商雇傭的分包商，區別于“指定分包商〞。2、在分包工程開工前28天內通知工程師。3、我國對違法分包的規定：不得整個分包（轉包）；不得多層分包。4、選擇分包商要考慮其綜合能力，具體要考慮四個因素：報價的合理性；技術力量；財務力量；信譽。還應注意：1）防止總承包與分包商之間產生交叉責任；2）對于某些類型的工作，也不能單純的按工程量付款，否則，對于較容易做的工作分包商愿意去做，對于那些難干的局部沒有積極性容易拖延進度；3）雇傭分包商應遵循工程施工所在地的法律和符合主合同的要求；4）由于分包和業主沒有合同關系，則為了工作便利，業主、總承包商和分包商三方制定一協調程序，規定在何種情況下，業主的監理人員或代表可以直接向分包商發布指令；5）不能存在“以包代管〞。4.5分包合同權益的轉讓此款專指分包義務延伸到主承包商合同期之外的事項。比方辦公樓工程中內部出租鋪位的再裝修分包單位，如果是總承包商的分包商，在總承包商合同履行完畢退場時分包合同尚未到期，則總承包應將此類分包合同權益轉讓給雇主。一般來說，雇主會在工程中盡量防止如此操作。與其搞一個復雜和不可靠的分包合同權益轉讓，不如搞個穩穩當當的由自己發包的分包合同。所以雇主一般對于超出主承包商合同期限的分包商，都會自己發包并管理，以免麻煩。主要發生在：1）設備安裝工程中；2）業主終止合同的時候。時間：分包工程涉及那一局部工程的缺陷通知期滿前，通知。轉讓后，分包商的工作出了問題，承包商一概不負責任。（問：分包商必須同意將自己對承包商承當的義務轉讓給業主嗎？參見上一款最后一項）4.6合作此款是承包商配合相關事項。1、運用在一個以上合同的大型工程。2、共同使用的設施，通常由某一承包商提供并負責維護，并作為一項特定的義務規定于合同文件中。若為其他承包商提供的效勞超出了合同所規定的范圍，工程師的指示應視為變更。4.7放線1、基準數據錯誤，承包商要索賠，應做出“合理的努力〞：1）這些基準點、線、高程的錯誤是一個有經驗的承包商不能合理發現的；2）由此引起的延誤和額外費用是一個有經驗的承包商不能防止的。2、由于是業主的原因，索賠中包含利潤。3、索賠要成功的三條件：1）業主錯誤導致延誤工期和額外費用；2）承包商的合理努力；3）20.1規定的程序。4.8平安措施對承包商而言，平安工作的好壞不僅關系到其社會形象問題，而且還可能給承包商的現場工作帶來很多問題，如：對于高空作業，一次事故之后，個人的出勤率和工作效率可能會明顯下降。資格預審文件中，有事故率方面的內容，作為是否通過的標準之一。4.9質量保證談到質量保證，大家可能想到ISO9000族體系。它是由國際標準化組織質量管理和質量保證技術委員會制定的一系列國際標準，其中ISO9001適用于工程公司。4.10現場數據1、按本款的規定，業主有義務在投標階段向承包商提供施工現場的水文地質及環境方面的資料，但對資料的詳盡程度未作具體要求。“一切〞：不得隱瞞有關資料和數據。2、本款并沒有明確規定業主是否為其提供的有關現場資料的準確性負責。業主僅負責提供資料，而承包商應對資料的解釋負責。因為：1）由于資料的充分性和詳盡程度的原因，不同的承包商可能作出不同的認知和推斷；2）由于技術及經驗的差異，對同一資料，不同的承包商可能作出不同的認知和推斷；3）業主不對現場資料做出解釋，也就無需對資料的解釋承當責任。3、承包商被視為已獲得了對其投標可能造成影響的風險、意外情況或其他情況的資料；同時，還被視為已考察了現場及周邊環境，雇主提供的資料及其他可獲得的資料等等。——責任開釋（參見案例）4、業主提供的數據有誤給承包商造成了損失，承包商是否有權索賠呢？這主要看業主提供的數據的性質。如果只是僅供參考，依據本款，很難以業主的數據不準確提出索賠。因為：1）本款明確規定承包商對資料的解釋負責；2）本款及4.11款（被接受的合同額的充分性）規定了承包商對業主提供的資料有“視為〞的查驗義務。但是可依據其他條款，1）如4.12（不可預見的外界條件），因為承包商的投標報價是基于招標文件和現場考察，如果業主提供的數據錯誤，無疑將影響承包商準確的進行報價，從而使某些事件不可預見。2）若業主提供的數據承包商無法改動，且必須遵守，若在工程執行過程發現這些數據有誤，必須更改，這可以被看作變更，直接進行索賠。現場考察由于時間和條件方面的原因大多流于形式。承包商在投標階段的調查是有限的，只能在時間和費用允許的范圍內進行。案例：業主提出的地勘報告與實際情況不符，承包商可否索賠？1、業主提供了鉆孔數據，若業主成心提供虛假數據或不提供一切數據——業主過失，承當責任；業主提供數據完整，承包商理解不對——承包商過失；對于業主的免責（開脫）條款，是否有效？——傾向于業主承當；明確說明“承包商對地質資料有疑問的，可自行勘察，其費用包含在報價中〞——承包商承當。2、污水管在投標前的圖紙中標出了大致方向，不準確，偏差十幾米，承包商在施工時導致破裂。判決：該條件應是合理預見的。若在圖紙中標明處，沒挖到污水管，挖到電纜——在一定范圍內，承包商也應注意，承當相應責任。4.11中標合同金額的充分性表現了FIDIC單價合同強調義務費用一一對應，費用處處包干的原則。防止承包商以漏項為借口，在執行過程中索賠。4.12不可預見的外界條件1、外界條件：自然、人為2、工程師在決定前，要考慮：1）這種外界條件是否不可預見；2）承包商是否因此發生了誤期或費用。比方同樣是地下清障，獨立的大石就可能成為索賠成功的依據，而舊建筑的基礎就不大會成為索賠依據。這是因為對于有經驗的承包商，完全可以從雇主提供的地形地貌圖上“預見〞到場地相應部位存在舊基礎，而獨立的大石則可能在所有的地以下圖紙中無法反映出來，從而可以被定性為“不可預見〞。所以FIDIC合同定性合同費用，不是以對應的工程特性來決定，而是以合同義務來決定。舊基礎，就可以按第4.10、4.11條款定性為包含在合同價款內的承包商義務；而獨立大石，就可能依據第4.12款以“不可預見〞給承包商增加相關費用與工期。3、抵消機制：有利條件——抵消本錢4、承包商有權索賠的三個前提條件：發生的情況不可預見；盡快發出通知；該事件對其有不利影響。5、本款可能是作為承包商索賠依據最為頻繁的條款，焦點在于如何界定“不可預見〞？承包商應能提供證據，證明其在投標階段依據招標文件和現場考察等合理設想的工程的外界條件與施工中實際碰到的不一樣。“業主前期花很長時間進行工程可行性研究都不能預見的情況，而卻讓承包商在短短的投標期中通過閱讀招標文件和現場考察預見到，這本身合理嗎？〞4.13道路通行權和設施FIDIC提倡將獲得為施工所需的各類特別或臨時通道的責任劃歸給承包商。承包商在投標報價時要予以考慮相應的費用。4.14防止干擾——公眾便利出現了“不管〞，“所有〞“任何〞等措辭，而且直接定義雇主不為此類事項負任何責任，承包商還得保證雇主從此類干擾中免受任何損害。國內合同往往沒有承包商應保障雇主免受干擾損害的定義。更正常的情況是只要施工單位辦理了相關政府手續，則“施工單位只管場地內的事，場地外的事情由雇主協調〞。顯然FIDIC的責權關系更嚴明。4.15進場道路往現場運輸大型施工設備或永久設備時，選擇適宜路線，考慮自己費用，業主不負責。4.16貨物運輸工程貨物運輸完全由承包商負責。承包商應在工程設備或物資運抵現場21天前通知工程師。4.17承包商的設備——7.7設備和材料的所有權在FIDIC合同條件中，凡提到“承包商的設備〞即指的是施工設備。“沒有工程師的同意，承包商不得將任何主要承包商的設備運出現場〞——“設備擔保〞。專用條款中建議：“設備一旦進入現場，即視為業主的財產〞，只有當工程竣工時，設備產權才回歸承包商。這種財產的轉移并不影響承包商使用設備的權利和對設備維護所承當的責任。特別是因承包商責任工程瀕臨停工時，雇主就很有可能以事實上強制管制承包商工程設備來保護自己可能因工程停工造成的損失。4.18環境保護相關費用視為包含在合同價格內。4.19電、水和燃氣1、承包商自行負責所需的水電效勞。2、消耗量由工程師做出確定，然后由承包商支付給業主。3、發生停水停電，承包商是否有權依據4.12提出索賠？1）水電設備由承包商自行提供——不存在索賠2）承包商直接和地方打交道——向地方提出賠償3）設施由業主提供A、標準中說明了要求承包商提供備用——不存在索賠，可向地方提出賠償；B、聲稱將保證承包商的水電供給——向業主索賠4）無論哪種情況，意外的停水停電給承包商造成損失巨大，都可向保險公司索賠。4.20業主的設備和免費供給的材料設備收費，注意：收費標準；設備類型和新舊狀況；計時方法；操作員和燃料由哪方負責提供；使用過程中設備維修由哪方負責。材料免費，業主對材料的規格、品質負責，承包商在使用時無需承當任何責任。發生的情況：1）業主擁有全部永久工程所需的設備和材料，只需承包商的技術和工藝。2）業主擁有局部必需的設備和材料，用于工程減少對工程的現金投入。這些設備材料可能是業主已采購的或自行生產制造的，也可能是被業主扣留在現場的前任承包商的。4.21進度報告——報告月度結束后的7天內1、在遞交第一個月的進度報告之前，商定月進度格式。2、如果不按時提交，工程師可拒絕承包商的期中支付證書的申請。3、注意進度報告的內容和提交程序A）項，根本就是我們國家的“進度報告〞“schedulereports〞，但是包括的范圍要廣，其中包括材料供給及貨物供給等一系列的報告。國內工程慣例是工程實施與設備采購分開的，而且進度情況的說明一般都很少，只提供一張進度表的情況是最多見的。但實際上，要說明一些工程實施與設備采購的狀況，不是一個日期數就可以定義的好的。B）現場照片。國內很少要求承包商專門提供現場照片，多是誰想要誰去拍。現在都是數碼照片，本錢很小，使用也很方便。所以專門要承包商提供照片不會成為問題，只是作為合同要求來推行，就需要嚴格執行了。現場照片的作用主要是在各種審核比方付款等流程中給不大到現場的各相關公司高管看的，同時也有施工過程中留圖片資料的意思。C）此項的進度局部，國內是包含在A項內的。關于制造商與生產商，國內多是專項申報。D）提供詳細的人員數量及設備細目，這個國內多有要求，但執行的情況并不好。E）材料質量保證相關文件。這個國內多是專項申報。F）索賠文件備案G）平安事項H）進度比照，國內多在會議上說明。很少承包商能夠自行以文件的形式明確進度的精細狀況。FIDIC工程進展報告，一般也是根據對口管理部門的不同而拆分成幾個局部。比方工程報告與付款報告一般都會分開。4.22現場保安有權進入現場的人僅限于合同相關人員。這一條的實質是直接限定未經授權的人進入現場所發生的一切相關事項，都由承包商承當責任。比方隨意參觀的人員平安事故，其全責在承包商。國內住宅工程，小業主有工程施工過程中進入現場查看工程的強烈愿望。常規的操作是由雇主營銷人員帶著，到現場承包商處辦理進場許可，并領用各種安保裝具后，進入現場查看相關區域。這個時候發生的平安事故，由承包商與雇主共同負責。在國際工程實踐中，為了防止偷盜和人為破壞，合同可能要求承包商雇傭正式的保安公司的人員來保衛現場的平安。對于一些特殊設施，如：承包商爆破作業所用炸藥的倉庫，可能需要請求當地部隊來守衛。在國際工程實施過程中，有時甚至發生工程人員被槍擊、綁架等惡性事件發生。案例：小業主在雇主營銷人員帶著下參觀工程，乘人貨梯時由于乘員多，人貨梯司機就叫門口的人關一下門。剛好小業主在最外邊，他就自己關人貨梯的門。人貨梯的門是上下對開的，這位老兄不知道，使勁一拉，下面門上來直接把他半個大拇指打掉了。按傷殘定性，大手指沒有可以定性為一級。這位索賠20萬。后來事故定性，承包商人貨梯司機沒有自己關門，違反操作規程，承包商承當其中主要責任；雇主營銷人員未向來員說明承包商設備使用存在危險，承當教導責任；來員在沒有指導的情況下隨意使用承包商設備，承當無序責任。最后賠了12萬，承包商8萬，雇主4萬。4.23現場作業1、在接收證書頒發時，承包商應去除所有承包商的設；2、合同要求承包商撤離全部設備，指的是撤出現場的；比方樓宇的小配套都是要在腳手、垂直運輸工具、大部；4.24化石；1、屬于業主；2、承包商合理的措施+通知；3、額外費用課補償；問：承包商挖出一文物，停工，照管，工程師不認可這；FIDIC傾向于要承包商先進行判斷，承包商一般不；FIDIC這款的規定是比較模糊的，1、在接收證書頒發時，承包商應去除所有承包商的設備和剩余材料及臨時設施等，但可以在現場保存缺陷通知期內可能需用的物資。2、合同要求承包商撤離全部設備，指的是撤出現場的地域范圍。比方樓宇的小配套都是要在腳手、垂直運輸工具、大局部臨設及時撤除清場后才能進行。如果這個時候承包商以某種理由拖延這些設備設施的離場的話，就必然影響雇主整體工程的進度安排。所以承包商設備及時退場的規定對于雇主很重要。4.24化石1、屬于業主2、承包商合理的措施+通知3、額外費用課補償問：承包商挖出一文物，停工，照管，工程師不認可這是文物，其間費用？FIDIC傾向于要承包商先進行判斷，承包商一般不管那么多。FIDIC這款的規定是比較模糊的，關鍵是化石與文物的所有權問題。在西方國家里，一般這種雇主土地上得到的“化石與文物〞，其所有權根本上是屬于雇主的。由于某些“化石與文物〞有著極大的經濟價值，所以在相關事項發生后，業主很看重“化石與文物〞保護與照管。在我們國家“化石與文物〞國有，國家強制性要求在發現化石與文物時通知相關政府部門，所以發現化石與文物事項首先就成了“不可抗力〞，應該甲乙方各自承當相關損失。第4.24項要求雇主單獨承當相關費用就顯然不合理，這一項國內情況下應該刪除。第5條指定的承包商指定分包商在國內情況比較復雜，帶政府指令性的甲方指定、專業性甲方指定、純分包性甲方指定、甲指乙定等。政府指令性分包主要是配套公司，供電、供水、供氣、電話等等配套公司都是要自己施工相關小配套工程的。專業分包，主要是一些專業工程比方幕墻、鋼構、智能化等。與前面的配套工程公司不同，此類指定分包由于與主體工程貼得緊，所以需要總包相當大的配合、協調與管理。與國內工程不同，FIDIC合同下總包對指定分包承當的責任要多得多。其中重要的一點認識是總包對任何分包承當一切責任。這就牽涉到清單中一項重要費用的合同義務對應，就是總包照管費。按常規，總包配合費應該至少包括總包必然要提供分包以各種場地條件、施工便利、提供免費運輸、要求遵守總包平安文明管理，以及施工組織總協調，及最后綜合報竣等內容。但FIDIC的分包照管費涵蓋了總承包商對分承包商“一切行為或違約如同承包商自己的行為與違約一樣的負責〞的合同義務。這個定義的內含，首先是要求承包商“將分包商的事，當自己的事來處理〞，其次才會提到與分包的配合等等工作。這顯然地增大了總包對任何一個分包在工程管理全方位方面的監管責任。最簡單的一個應用：甲方指定分包的工程質量不合格，即視為如承包商自己一樣的工程不合格。承包商為此承當一切責任。第4.4款的“anysubcontractors〞是肯定包括甲方指定分包的。FIDIC合同的照管費內容比較多，除了指定分包照管外，還有甲供材料設備照管，其中包括了可能對暫定金額工程內容的照管。指定分包包括所有可能出現于工程內的指定分包，這樣就從總量上表達出“所有分包責任都是總包責任〞的合同義務。要說明一點的是，FIDIC合同國內工程投標時總包照管費的取費費率或絕對數一般都要比“總包配合費〞要少，大約在1~1.5%之間。形成這個比率主要是兩個原因。一是FIDIC合同一般直接規定分包使用總包的水電是免費的，也即承包商清單報價中的臨水臨電費已經包括了給分包的臨水臨電費，國內工程“總包配合費〞一般包括電水的使用，所以“總包配合費〞費率要顯得高一些。此外，國內工程配套工程公司等一般總包是不收配合費，單體外的綠化及市政等工程也不收配合費，甲供設備專項收取配合費的在國內也不多見，而FIDIC合同這些指定分包工程都要按申報費率計取總包照管費的。這樣收下來，看起來總包照管費費率低，但收取的絕對值總額還是滿高的，比國內總包配合費要高。這也與總包照管費合同義務范圍大于總包配合費的義務費用對等關系相符合。5.1指定分包商的定義——暫定金額1、合同中商定2、在簽訂主合同后，由工程師指令承包商去雇傭某專業公司，作為指定承包商5.2對指定承包商的反對1、反對指定承包商的理由2、由于承包商要對整個工程的質量和工期負責，因此，強迫承包商雇傭指定分包商，會與“指定分包〞的思想相違背。因此，一般規定，只要承包商提出拒絕的合理理由，業主方不能強迫承包商，除非業主方保證承包商不承當由雇傭該分包商產生的一切后果。（雇主有責任為與指定分包之間的特殊關系對總承包商負責。）FIDIC合同條件下，指定分包的工程價格是包含在總承包合同價格內的。象綠化市政等工程的價格即使在總包進場時還是估算價格，也需要在總承包合同中列明，以便總包申報照管費率，同時表達總包對整個工程負全責的合同