有限合伙企業模式在特許經營項目中的實施要點一、充分重視合伙協議有限合伙企業的合伙協議，相當于有限公司的章程與股東投資協議的結合體。我們經常將公司章程形象的比喻為公司中的憲法，但是合伙協議卻體現了比憲法更重要的作用：一方面，它制定了合伙企業最重要的、根本性的制度；另一方面，它也是更多的對合伙事務、各合伙人之間的權利義務進行了明確約定，甚至可以細化到多少限額內的資金由誰支配、出現某一個違約行為該具體承擔何種違約責任。因此，合伙協議是保障合伙企業正常、可持續運行的核心制度，同時也是合伙企業出現各種特殊情況時的處理準則。如果將合伙協議等同兒戲，像公司章程一樣采用拿來主義，那將為未來的項目留下巨大隱患，無異于玩火自焚。關于合伙協議的具體內容構成，礙于篇幅，本文不再闡述。這里僅說明幾個特殊問題：第一，常規情況下，合伙協議應由普通合伙人起草，但是可能部分特許經營項目的普通合伙人是被社會資本方指定的角色，其未來在合伙企業中的行為絕大部分情況下受有限合伙人的支配，因此，合伙協議可能由有限合伙人來完成的；第二，合伙協議將影響到特許經營項目未來幾十年的經營發展，而如此長期限的運營，將可能在技術、模式、市場等方面出現重大變化，因此，必須要使合伙協議具備前瞻性，制訂出未來可能出現調整經營內容、運作模式等方面的制度修改機制（也就是說，在簽訂合伙協議之時可能無法預見到未來出現的一些特殊情況，但是，應明確未來如果出現了某種情況時，該由哪個合伙人來修改和制定新規則，如何對新規則進行表決，以避免未來出現僵局）；第三，鑒于特許經營項目的長周期的性質，若有限合伙企業的普通合伙人為民營企業，應充分考慮到一旦該民營企業自身出現危機時，合伙企業該如何做出風險防范和投資結構、管理與決策機制等調整。這并不是對民營企業的歧視，而是基于我國民營企業的壽命普遍較短，并且很多公司的最終實際控制人為少數自然人，核心人物將對公司未來發展產生核心作用。二、何種情況下需要采用基金形式我們在前文中明確闡述了有限合伙企業并不一定非要以有限合伙制基金形式體現，但是，在某些情形下，基金卻是項目具有合規性和落地性的重要保障基礎，因此，我們需要了解在什么情況下需要設立有限合伙制基金。1.在項目未來需要募集資金時募集資金是基金的核心作用，如果項目未來需要向不特定人募集資金，只有以基金的形式方為合法。當然，通常的特許經營項目對外募集資金的可能性相對有限，但是也不乏個別項目存在著這種需求。例如，在某些文旅、農業項目中，幾十年的經營期限內，隨著科技水平、經營模式、消費者觀念等影響，在未來項目進入到運營期后可能會涉及到一些設施的改擴建、設備的更新，那么項目公司將不得不另謀資金，而政府方和社會資本方可能出于各種原因不愿追加投資，此時如果采用對外募集資金的方式有可能解決這個現實問題。當然，這里有一個重要的前提是募資后能夠盡快形成經濟效益，以使這部分投資人能夠在合理的容忍期內（目前基本以5年為基本期限）實現投資收益，若存在收益不足，項目公司有相應的資金能夠給予補足。2.有私募基金管理人參與的情形下為了規范基金行業發展、保護投資者權益，私募基金管理人的經營活動在我國一直受到嚴格的監管。根據政策指導精神（目前雖未有政策明確規定，但已經屬于行業共識），私募基金管理人如果參與有限合伙企業，則該有限合伙企業就同樣需要向中國證券投資基金業協會（簡稱“中基協”）辦理備案，也就是說這個有限合伙企業必須就是基金。如果私募基金管理人參與設立的有限合伙企業不參與備案，則很可能遭受到相關部門的處罰。這個問題是具有一定現實意義的，例如，如果有限合伙人為金融機構（例如信托、銀行理財公司等），通常會要求普通合伙人為經過備案的私募基金管理人。另外，很多央企根據內部制度規定，也會指定央企內部的私募基金管理人作為有限合伙企業的普通合伙人。除以上兩種情形外，大部分情況下，有限合伙企業并不需要必須以基金形式體現。當特許經營項目不需要對外募集資金時，采用基金形式徒增煩惱。三、關于有限合伙企業中的投標人確定如果在傳統的公司制形式下，社會資本聯合體共同參與投標，并在中標后組成項目公司，這種流程與結構十分清晰。但是對于有限合伙企業來說，情況卻復雜得多。我們需要根據不同的情況分別闡述。1.如果各合伙人均為投標人例如，建筑商與運營商組成了社會資本聯合體參與投標，中標后，運營商作為普通合伙人（即管理人），建筑商作為有限合伙人。此種情況屬于合規的操作方式，由于其結構比較容易理解，我們不再闡述。2.如果投標人只做有限合伙人有限合伙企業將由沒有參與投標的新企業來控制，進而對項目公司和項目享有了控制權。即便是這個新企業為有限合伙人的關聯企業，但是從法律層面上其也是一個單獨的經濟主體，況且，實踐中也并不能就此認定其與相關的有限合伙人始終屬于一致行動人。因此，此種情況實際上等于中標人獲得項目后，將項目轉讓給了第三方，與我國的招標投標法明顯相悖。因此，如果社會資本聯合體中標后都體現為有限合伙人，存在法律上的較大瑕疵。我們建議，社會資本聯合體應在投標前就明確中標后的組織形式，將未來擔任普通合伙人的企業同樣作為聯合體參與投標。3.如果普通合伙人中標后引入有限合伙人這里可能分成兩種情況：一是中標人是單獨的普通合伙人，二是中標人是普通合伙人和一部分有限合伙人組成的聯合體。這是一個比較特殊的情況，但是確實有可能發生。有觀點認為此種方式并沒有違反法律規定，畢竟中標人未來仍然掌控項目，而沒有轉讓項目。但是，我們認為此觀點存在一定的瑕疵。誠然，從中標人角度看，確實在中標后作為普通合伙人仍然是項目的控制人，但是，特許經營項目屬于公益性項目，盡管未參與投標的有限合伙人2并不管理有限合伙企業，但是，未經過投標環節而由中標人任意指定，將有悖于公平原則，輕易讓市場主體獲得了公共領域的商業機會。同時，該有限合伙人2若沒有完成自己的既定任務，也將會影響到特許經營項目的有效實施。

因此，我們認為這種方式仍然在法律上存在瑕疵。我們建議，要么有限合伙人2參與聯合體投標，要么中標聯合體再次通過招投標方式選擇有限合伙人2（對于此時誰應為招標人，本文不再討論）。四、普通合伙人和管理人的選擇普通合伙人和管理人是有限合伙企業的掌控人，進而成為特許經營項目的實際控制者，對其選擇的正確與否關乎到全局的興衰成敗。因此，需要我們格外慎重。1.普通合伙人與管理人的選擇應采用“突出主導、兼顧制衡”的原則具體來說，我們建議以運營商作為有限合伙企業的管理人，最終主導項目運營；并由投資人和/或建筑商指定的企業作為非管理人的普通合伙人（簡稱“非管理人GP”），實施必要的監管。采用此種原則的原因，一方面是PPP新機制下的特許經營項目聚焦使用者付費，運營商在項目進入運營期后處于核心地位，因此，其作為有限合伙企業的管理人是當仁不讓的。另一方面，作為提供大量資金和承擔重要建設任務的投資人和建筑商，也不可能將如此大投資規模的項目經營完全放手給運營商，一定程度上的監督和制衡是不必可少的。當投資人和建筑商為國有資本時，這種監管權更是國資監管的明確要求。因此，未來特許經營項目的有限合伙企業將可能出現以下情況：一是雙GP局面，投資人和建筑商共同指定一個非管理人GP。這種情況是普遍存在的，當前很多項目均為某央企投資公司作為牽頭人，帶領若干工程局組成央企聯合體；二是多GP局面，在投資人與建筑商（或有其他方存在）并沒有關聯性和足夠信任度時，各方出于各自風控要求，都可能指派一個關聯企業作為非管理人GP。對于多GP的情況，市場中出現較少，但其邏輯仍然符合以上分析，我們也無須另行討論。2.盡量避免由私募基金管理人擔任普通合伙人和管理人一旦有限合伙企業當中出現了經過備案的私募基金管理人（目前很多央企和金融機構作為LP時，其指定的GP往往都是如此），那么該有限合伙企業將被要求強制以私募股權投資基金的名義進行備案，并接受中基協的監督管理以及要遵守私募基金的各項規定。因此，為了促進項目的盡快落地，避免私募基金管理的諸多不必要的限制，我們建議盡量不指定在中基協備案的私募基金管理人作為普通合伙人。除非是如前文所述，本項目確實未來某一時刻需要對外募集資金，則以基金形式存在方可實現這一目的。但即便是這樣，在將來需要募集資金之前引入私募基金管理人并進行基金備案也為時不晚。3.明確普通合伙人與管理人的退出問題普通合伙人和管理人在有限合伙企業和項目公司中處于核心地位，未來其是否可以從合伙企業中退出，需要嚴謹對待。地方政府不僅要在特許經營協議中明確擁有批準權，而且更要在協議中設定退出程序、退出過程中的職責、退出后的配合與追責機制。若缺少這種制度設計，未來將容易在退出時出現僵局，最終影響項目的實施（對于退出制度，本文在下部分仍然有所闡述）。4.關于國有企業擔任普通合伙人的問題從法律層面看，我國《合伙企業法》明確規定了，“國有獨資公司、國有企業、上市公司、公益性事業單位、社會團隊不得擔任合伙企業的普通合伙人”。此規定的目的主要在于普通合伙人對有限合伙企業承擔無限連帶責任，如果國有企業擔任普通合伙人將可能給國有資產的安全帶來隱患。但是實際上，上述機構也都是獨立法人，如果對外發生債務則僅以其注冊資本為限承擔有限責任，這其實已經形成了一層法律風險隔離，不會使國有資本無限制的用于償債。因此，《合伙企業法》關于國有企業不得作為普通合伙人的規定在實踐中并沒有太大意義。《合伙企業法》誕生于2006年，至今已有18年歷史了，有些規定確實并不適合今天的經濟發展了。從實踐看，一方面，中基協關于私募投資基金管理人登記和基金的相關政策并沒有明確禁止國有企業不得作為基金管理人；另一方面，我國很多實體類央企、金融機構、地方政府都設立了國有全資的私募基金管理公司，并已經在市場上運行多年。可見，當前我國基金主管部門并沒有對國有企業擔任基金管理人給予任何的限制。如此嚴格的私募基金管理人尚且如此，作為普通有限合伙企業的普通合伙人就更沒有限制國有企業擔任的必要了。因此，我們認為在特許經營項目中，國有企業擔任普通合伙人盡管與《合伙企業法》的規定相矛盾，但是也并不需要過多擔心。五、有限合伙人的優先級與劣后級制度安排針對新建與改擴建的特許經營項目來說，有限合伙人主要由投資人、建筑商、運營商、設備商等社會資本方組成。每個有限合伙人在特許經營項目中開展的工作和體現的功能不同，因而在收益期望值和風控容忍度方面也各自有不同的追求。優先級與劣后級的制度安排，即是為了解決這種不同價值取向的有限合伙人如何相融于一體的問題。1.優先級與劣后級的概念優先級與劣后級機制是有限合伙企業內部的一種結構化設計，相應的有限合伙人稱為優先級合伙人（簡稱“優先級LP”）與劣后級合伙人（簡稱“劣后級LP”）。所謂優先級，是指享有優先獲得投資收益的權利，同時在合伙企業出現虧損時承擔較小的風險。相應的，劣后級投資者，則是指在優先級合伙人獲得收益后再由其享有剩余部分的收益，并在合伙企業出現虧損時需要承擔較大的風險。優先級與劣后級并不一定僅存在兩個層級，中間還可以存在一個或者多個層級，市場中通常稱為“中間級LP”或“夾層LP”。但是，從政策規定看，“中間級”或“夾層”均視為優先級。2.優先級與劣后級的結構化設計這種優先級與劣后級的制度安排，能夠很大限度的包容不同風險喜好和收益要求的有限合伙人。根據行業慣例及特許經營的項目特點，我們可以做出如下級別安排：優先級LP主要為投資人，劣后級LP主要為建筑商；如果存在運營商作為LP，則可以按照投資人、建筑商、運營商的順序來確定優先劣后級。這種順序設計主要考慮到項目的控制人歸屬，一般來說，投資人對項目不具有控制力，因此作為優先級；建筑商主要關系到施工進度與質量但并不涉及到運營，因此順序次于投資人；運營商則是項目運營的關鍵主體，因此順序位居最后。關于優先劣后的投資比例與收益分配，我們需要區分闡述：第一，對于一般性的有限合伙企業并沒有特殊要求，社會資本方可以根據該特許經營項目的特點和聯合體內部的訴求來確定投資和收益的相關要素。但是，如果運營商在有限合伙人中的出資額度很小（例如不超過10%），那么這個劣后級所起到的作用就十分有限了，此時建筑商雖然從順序上屬于“中間級”，但是其本質上已經起到了劣后級的作用。第二，對于有限合伙制基金和合伙企業中存在資產管理產品（資產管理產品包括但不限于銀行非保本理財產品，資金信托，證券公司、證券公司子公司、基金管理公司、基金管理子公司、期貨公司、期貨公司子公司、保險資產管理機構、金融資產投資公司發行的資產管理產品）兩種情形，則政策法規有明確的規定，我們將其核心內容做以介紹，該內容也可以適當作為我們在結構化安排時的參考依據。一是2018年的《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》（銀發〔2018〕106號）規定，權益類產品的優先級與劣后級分級比例不得超過1：1（中間級份額計入優先級份額），分級資產管理產品不得直接或者間接對優先級份額認購者提供保本保收益安排。二是中基協2023年9月發布的《私募投資基金備案指引第2號——私募股權、創業投資基金》中規定，優先級與劣后級的比例不得超過1:1，優先級份額投資者獲取收益或者承擔虧損的比例不得低于30%，劣后級份額投資者獲取收益或者承擔虧損的比例不得高于70%（中間級份額應當計入優先級份額）。六、關于合伙人退伙制度的安排特許經營項目可能存續數十年，強迫社會資本方將其投資款固定在項目中實非明智之舉。況且，我國當前正在大力推廣盤活存量資產，以使投資人能夠盡早回收投資款項用于新項目，從而促進整個國民經濟的運轉。因此，為合伙人設置出科學可行的退出機制，既是為了支持社會資本方的經營發展、促進資本的流動性，也更是順應國家戰略、支持國家經濟的發展。1.關于退伙是否違反政策與法律的問題在闡述退伙制度之前，我們需要首先討論一下關于社會資本方在本項目的存續期間的政策法律要求。（1）特許經營政策的規定國家發改委發布的《政府和社會資本合作項目特許經營方案編寫大綱（2024年試行版）》（簡稱“《編制大綱》”）中描述為，“明確正常運營情形下，特許經營者不得轉讓項目公司股權的最短期限限制。”由此可見，目前國家發改委對于社會資本方在項目中的存續期的基本要求是需要項目進入正常運營階段，即在建設期內社會資本方不應轉讓股權。（2）招標投標法的規定我國《招標投標法》規定了，“中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標項目。中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓。”從招標投標法原理出發，如果合伙人中標后將其自身合伙人身份轉讓給他人是否屬于轉讓項目，這是一個十分復雜的問題，礙于篇幅，本文不能（且沒必要）對此展開討論。鑒于招投標活動和特許經營項目都由國家發改委主管，我們認為按照前述第一項要求執行即可，即特許經營者在建設期內不應轉讓投資額，在進入運營期內可以不受此限制。當然，由于特許經營模式的性質，這種轉讓必然需要經過政府的同意（即便是在沒有政府出資代表參與的情形下，也應如此）以及國有產權交易的規定。2.設計退伙制度時應關注的問題退伙制度的設計既要保障合伙人的合理退出權利，更要保障特許經營項目的平穩發展，對制度設計者的專業能力提出了嚴峻的挑戰。實踐中每個特許經營項目都有其自身的特點，即便是同類型的項目在不同區域內也都表現出了不同的形態，因此，退伙制度務必要結合自身特點、因地制宜的設計，而不能盲目的照搬照抄。（1）原則上投資人、建筑商、設備商可以在項目進入運營期后轉讓投資份額，主要原因是，投資人主要起到的是充實資本金的作用，在項目已經落地實施后，其主要任務已經完成，繼續存在于有限合伙企業中，不利于其有效盤活投資款；而建筑商、設備商的工程施工和設備供應任務也已完后，運營期內的維養工作可以由其他同類企業完成。即便是某些專有工程項目或設備必須由該企業繼續承擔維養任務，也可以通過合同約定實現，沒有必要捆綁其投資。（2）如果投資人和建筑商指定了普通合伙人，那么當其退伙時，應妥善處理普通合伙人是否繼續存在于合伙企業，避免普通合伙人（甚至是管理人）與新入伙的有限合伙人產生矛盾。必要時，該普通合伙人也須一并從合伙企業中退出。（3）運營商由于屬于項目運營的“操盤者”，其去留問題對項目的后續發展將產生重大影響，因此，應設定更為嚴格的退出機制。在此我們建議：除非新加入的運營商明顯比原運營商更具有專業性和能夠很快適應本項目（實際上這兩點并不好判斷），否則，應使其退出時付出更大的代價（例如強制要求其將一部分投資轉讓收益留存在項目公司，要求其留一部分保證金以在項目未來出現經營下滑時彌補損失）。（4）“舊人”退伙也同時意味著“新人”入伙。新舊交接將會面臨著兩個流程：一是需要經過政府方的認可，二是如果退伙人為國有資本，還需要經過國有產權交易流程。同時更重要的是，如何能夠在新舊更替之際以及后續的適當期限內保持項目的平穩發展。（5）前述四項是在假設各社會資本方經營狀況良好、未出現違約行為時的協商退伙，若某一個社會資本方出現了經營困境、嚴重違法違約行為或者項目出現重大危機時，退伙的基本邏輯與前述四項完全不同，這屬于常規合伙企業的法律范疇，我們不再討論。七、關于本地國有企業是否可以進入有限合伙企業本地國有企業進入有限合伙企業，在過去PPP模式中也偶有嘗試。這是一種比較復雜的問題，我們需要根據本地國有企業在特許經營項目中的身份與作用不同，進行不同的討論。1.本地國有企業作為政府出資人代表從目前政策看，本地國有企業作為政府出資人代表并沒有被要求必須以股東身份與社會資本方成立項目公司。因此從理論上看，本地國有企業也可以與社會資本方共同成立有限合伙企業，而后再由合伙企業成立項目公司，只要沒有喪失其作為政府出資人代表的權利義務即可。但是這種情況下有幾點需要說明（為了表達清晰，我們將此時的本地國有企業直接稱為“政府出資人代表”）：（1）政府出資人代表作為普通合伙人此種情況下，理論上具有可行性，作為普通合伙人身份，政府出資人代表可以在合伙協議中約定與項目公司章程中相同的權利義務，從而在項目落地后充分體現政府的意志。但是此時，有限合伙企業中既包含了政府出資人代表，又包含了社會資本方，那么，這個有限合伙企業似乎沒有意義（也沒有機會）和其他方共同設立項目公司，而是可以直接成立一人有限公司了。這種模式的必要性存在很大疑問，與其這樣莫不如政府出資人代表和社會資本方自己設立的有限合伙企業共同組建項目。另外說明一點，在新2024年《公司法》實施之前，這種有限合伙企業是不能單獨設立有限責任公司的，但是新《公司法》取消了關于一人有限公司的限制，這種模式在理論上并不違法，只是沒有實際意義。（2）政府出資代表不能作為有限合伙人這主要是因為政府出資代表需要代表政府行使股東的權利義務，如果作為有限合伙人，其不具有普通合伙人的權利，當然也就無法實現與公司股東一樣的作用。2.本地國有企業以自己投資的身份是否可以進入有限合伙企業根據《編制大綱》的規定，“除作為政府出資人代表參與地方政府通過資本金注入方式給予投資支持的項目外，地方本級國有獨資或國有控股企業（含其獨資或控股的子公司）不得以任何方式作為本級政府和社會資本合作新建（含改擴建）項目的投標方、聯合投標方或項目公司股東”。但是實際上，有些項目本地國有企業確實想“搭便車，多分一杯羹”，這既可能是出于企業自身的意愿，也可能是地方政府的要求。曾經有人嘗試采用有限合伙的方式，即本地國有企業不直接作為項目公司的股東，而是在社會資本聯合體中標后，在組成有限合伙企業之際或以后的某一個時刻作為普通合伙人或者有限合伙人加盟，從而間接成為了項目公司的股東。這樣做從表面上看并沒有違反《編制大綱》的規定，但是，本質