______________學院教案（202級）202/202學年第學期課程名稱電子商務法律實務授課教師授課內(nèi)容單元十一直播電商法律實務授課班級授課教室授課課時4課時學情分析知識基礎：學生已學過“電子商務實務”、“創(chuàng)業(yè)與創(chuàng)新課程”、“電商項目實戰(zhàn)”等課程，具備一定的電子商務法律實務基礎知識和組織管理能力。技能基礎：學生已具備分組討論、溝通、小組協(xié)作的能力，能從網(wǎng)絡等渠道獲取專業(yè)信息。學習特點：學生有較好的學習內(nèi)驅(qū)力，有較好的學習主動性，在教學活動實施過程中能夠積極配合，有助于課程的推進。教學目標知識目標：1.熟悉直播電商中的主體及各自責任；2.熟悉網(wǎng)紅帶貨中的法律關系及各主體權利和責任、義務；3.認識短視頻主和直播主播的法律角色及各主體權利和責任、義務；4.熟悉直播電商行業(yè)監(jiān)管及直播電商平臺社會責任。能力目標：1.能夠分析網(wǎng)紅帶貨過程中的法律關系，有效維護自身權益；2.能夠正確分析短視頻主和直播主播的法律角色；3.能夠理解直播電商行業(yè)監(jiān)管要求及分析直播電商平臺社會責任。素質(zhì)目標：1.培養(yǎng)應用法律關系分析法正確分析直播電商法律關系的意識；2.樹立積極健康、誠信守法的直播電商經(jīng)營意識。能力訓練任務：結合現(xiàn)實案例，討論直播電商的發(fā)展前景，并就直播電商發(fā)展中存在的問題和亂象談談規(guī)制措施；認真完成實訓任務，加深對本單元知識的理解。教學重難點重點：直播電商的主流方式；直播電商平臺及直播電商平臺內(nèi)經(jīng)營者的責任；MCN與KOL之間的法律關系；主播的履約義務；直播帶貨中主播的法律地和責任；視頻主和直播主播的廣告代言人身份；主播行為的責任劃分；直播平臺應履行社會責任；網(wǎng)絡直播詐騙手段及防騙難點：直播電商平臺及直播電商平臺內(nèi)經(jīng)營者的責任；MCN與KOL之間的法律關系；直播帶貨中主播的法律地和責任；視頻主和直播主播的廣告代言人身份；直播平臺應履行社會責任；網(wǎng)絡直播詐騙手段及防騙教學策略采用的教學模式：講授教學+實踐訓練。具體教學方法：教法：《電子商務法律實務》是一門理論性、實踐性、技術性和操作性都比較強的課程。根據(jù)這門課程的特點，教學過程中要運用案例教學、討論式教學、實驗教學、課程設計和項目實訓等方法和形式多樣的現(xiàn)代化教學手段，以便學生更好的掌握財務管理方法的實際運用。學法：自主學習、合作探究、講授教學+實踐訓練。通過教師講解和演示、學生通過作業(yè)練習和實訓達成熟練掌握法律知識和技能，并將其應用于創(chuàng)業(yè)和就業(yè)的教學目標。教學資源數(shù)字教材實訓任務、人大蕓窗平臺、浙江省在線開放課程共享平臺、PPT、視頻、參考教材

教學實施單元十一直播電商法律實務（第1、2課時）教學環(huán)節(jié)（時間）教學內(nèi)容師生活動設計意圖課程思政一、知識點復習（10分鐘）復習上次課的重點知識點對拓展內(nèi)容進行檢查教師：引導學生進行知識的回歸和鞏固學生：回答問題對知識點的復習和鞏固對知識點的拓展加深對知識點的理解培養(yǎng)學生批判性思維培養(yǎng)學生的探究精神二、任務導入（5分鐘）本單元學習內(nèi)容介紹；導入案例：上海首例“網(wǎng)紅主播直播帶貨”銷售假冒注冊商標商品案被破獲教師：案例提問學生：分析案例并回答問題鼓勵學生學好課程；課程學習方法、學習要求等等。增強學生學習自覺性和自信心；增強學生自我學習意識。三、教學內(nèi)容(50分鐘）直播電商的主流方式（重點）；直播電商平臺及直播電商平臺內(nèi)經(jīng)營者的責任（重點、難點）；MCN與KOL之間的法律關系（重點、難點）；主播的履約義務（重點）；直播帶貨中主播的法律地和責任（重點、難點）；視頻主和直播主播的廣告代言人身份（重點、難點）；主播行為的責任劃分（重點）；直播平臺應履行社會責任（重點、難點）；網(wǎng)絡直播詐騙手段及防騙（重點、難點）教師：運用PPT等方式講解相關知識點。通過案例分析學習單元內(nèi)容學生：1.分組討論和進行案例分析鼓勵學生表達自己的觀點；掌握電子商務法律實務基本知識。培養(yǎng)學生電子商務法律意識和理念。四、課堂小結知識拓展（10分鐘）對本次課知識點進行回顧和鞏固知識拓展：1.直播電商平臺及直播電商平臺內(nèi)經(jīng)營者的責任；2.MCN與KOL之間的法律關系；3.直播帶貨中主播的法律地和責任；4.視頻主和直播主播的廣告代言人身份；5.直播平臺應履行社會責任；6.網(wǎng)絡直播詐騙手段及防騙教師：1.引導學生進行知識的回歸和鞏固2.對學生進行知識拓展的提問學生：1.回答問題2.上網(wǎng)查閱資料對知識點的復習和鞏固對知識點的拓展鼓勵學生溫故知新，探索新的知識技能。五、布置實訓任務（5分鐘）教師：熟悉參考教材后案例實訓內(nèi)容學生：課后上網(wǎng)查閱資料并進行初步分析

教學實施單元十一直播電商法律實務（第3、4課時）教學環(huán)節(jié)（時間）教學內(nèi)容師生活動設計意圖課程思政一、知識點復習（15分鐘）復習上次課的重點知識點對拓展內(nèi)容進行檢查教師：引導學生進行知識的回歸和鞏固1.簡述國家對及對直播電商平臺責任的明確。2.國家市場監(jiān)管總局著重在壓實主體責任上發(fā)力，對網(wǎng)絡平臺、商品經(jīng)營者、網(wǎng)絡直播者的責任進行梳理，分層次進行責任劃分。具有有哪些做法？3.簡述MCN與KOL之間的法律關系。4.簡述直播內(nèi)容性質(zhì)界定的難點及解決措施。5.直播平臺目前存在哪些亂象？直播平臺應如何履行社會責任？學生：回答問題對知識點的復習和鞏固對知識點的拓展加深對知識點的理解培養(yǎng)學生批判性思維培養(yǎng)學生的探究精神二、任務導入（10分鐘）本章學習內(nèi)容介紹教材后案例分析鼓勵學生學好課程；課程學習方法、學習要求等等。增強學生學習自覺性和自信心；增強學生自我學習意識。三、實訓活動(50分鐘）教師：進行實訓指導學生：分組進行案例分析實訓鼓勵學生表達自己的觀點；掌握電子商務法律實務的知識。培養(yǎng)學生實事求是的品質(zhì)，培養(yǎng)學生的動手和創(chuàng)新思維能力四、實訓小結知識拓展（5分鐘）對本次課知識點進行回顧和鞏固知識拓展：教師：引導學生結合現(xiàn)實案例，深入思考網(wǎng)絡直播平臺及主播的法律責任，討論MCN與KOL之間的法律關系；討論直播平臺及網(wǎng)紅主播的社會責任；認真完成實訓任務，加深對本單元知識的理解。學生：1.回答問題2.上網(wǎng)查閱資料對知識點的復習和鞏固對知識點的拓展鼓勵學生溫故知新，探索新的知識技能。

教學反思教學效果存在問題改進措施

單元十一直播電商法律實務模塊1直播電商概述模塊2網(wǎng)紅帶貨法律實務模塊3短視頻主和直播主播的法律角色模塊4直播電商行業(yè)監(jiān)管及直播電商平臺社會責任實訓任務【導入案例】上海首例“網(wǎng)紅主播直播帶貨”銷售假冒注冊商標商品案被破獲（聽錄音）模塊1直播電商概述一、直播電商的主流方式案例11-1（見教材，聽語音）請分析：在直播間買到假貨，誰該為此“買單”？作為“電商+”的新組合，直播電商在興起發(fā)展的過程中，逐漸形成三種主流方式：電商平臺自建直播、直播平臺直連電商平臺、直播平臺自建電商。除了上述三種主流模式外，2020年初，小程序直播組件開啟公測，憑借通訊社交軟件的用戶粘性及更強的流量優(yōu)勢，通過軟件技術支持，將已注冊的企業(yè)小程序營銷推向新高，引導出一種新模式。二、直播電商平臺直播電商同時涉及“直播”和“電商”兩條線的監(jiān)管，除《電子商務法》及相關規(guī)定，我國互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室、廣電總局、工信部等不同條線主管部門，也通過出臺系列規(guī)定，對直播電商平臺的責任進行了明確。1、完備許可和備案資質(zhì)直播電商平臺應當向省、自治區(qū)、直轄市電信管理機構或者國務院信息產(chǎn)業(yè)主管部門申請辦理互聯(lián)網(wǎng)信息服務《增值電信業(yè)務經(jīng)營許可證》；如直播內(nèi)容涉及食品、醫(yī)療保健、藥品和醫(yī)療器械等特殊行業(yè)的互聯(lián)網(wǎng)信息服務，還須經(jīng)有關主管部門審核同意，例如藥品電商需要取得《互聯(lián)網(wǎng)藥品信息服務資格證書》。根據(jù)廣電總局《關于加強“雙11”期間網(wǎng)絡視聽電子商務直播節(jié)目和廣告節(jié)目管理的通知》（廣電辦發(fā)〔2019〕275號，2019年10月），網(wǎng)絡視聽電子商務直播節(jié)目和廣告節(jié)目屬于網(wǎng)絡視聽節(jié)目服務的重要組成部分，需取得相關項目的《信息網(wǎng)絡傳播視聽節(jié)目許可證》。另外依據(jù)國家網(wǎng)信辦《關于加強網(wǎng)絡直播服務管理工作的通知》（2018年8月），直播平臺應嚴格按照許可范圍開展直播業(yè)務，并于直播服務上線30日內(nèi)按照有關規(guī)定到屬地公安機關履行公安備案手續(xù)。2、對用戶及直播發(fā)布者的身份及信用情況管理審核直播電商平臺應落實用戶實名制度，進行基于移動電話號碼等方式的真實身份信息認證；對直播發(fā)布者進行基于身份證件、營業(yè)執(zhí)照等的認證登記并進行審核，向所在地省、自治區(qū)、直轄市網(wǎng)信辦分類備案。與此同時，直播電商平臺還需要建立直播發(fā)布者信用等級管理體系：提供與信用等級掛鉤的管理和服務；建立黑名單管理制度，對納入黑名單的用戶以及直播發(fā)布者禁止重新注冊賬號，并及時向所在地省、自治區(qū)、直轄市互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室報告。3、平臺信息公示義務4、對直播內(nèi)容的監(jiān)督和審查義務5、完善協(xié)議公約與用戶隱私保護6、產(chǎn)品監(jiān)督和消費者保護責任案例11-1中，表面上看，直播帶貨的車是被打假人給推翻的，但本質(zhì)上，這車是翻在直播團隊自己手里。面對直播帶貨，有關部門非常重視，相關監(jiān)管政策密集出臺。2020年11月6日，市場監(jiān)管總局發(fā)布《關于加強網(wǎng)絡直播營銷活動監(jiān)管的指導意見》；11月23日，國家廣播電視總局發(fā)布《關于加強網(wǎng)絡秀場直播和電商直播管理的通知》；2021年2月9日，國家網(wǎng)信辦等7部門印發(fā)《關于加強網(wǎng)絡直播規(guī)范管理工作的指導意見》（國信辦發(fā)文〔2021〕3號）等。三、直播電商平臺內(nèi)經(jīng)營者的責任案例11-2（見教材，聽語音）請分析：1.夜雪公司應否接受對案涉商品直播時經(jīng)特別說明為籽料、且假一賠十的約束？2.夜雪公司在售后提交的鑒定結果為和田玉、但未標明是否為籽料的鑒定證書，而劉某所提交的鑒定證書顯示“非籽料”。夜雪公司應否承擔“假一賠十”的責任？根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)直播服務管理規(guī)定》，使用互聯(lián)網(wǎng)直播平臺，以視頻、音頻、圖文等形式向公眾持續(xù)發(fā)布實時信息的，是互聯(lián)網(wǎng)直播發(fā)布者。入駐直播平臺的商家屬于互聯(lián)網(wǎng)直播發(fā)布者，應重點注意以下責任：1、實名登記、亮照經(jīng)營2、對直播內(nèi)容合法性、真實性承擔責任3、誠信經(jīng)營責任直播電商，是以直播的形式開展電商活動，直播過程中的說明構成對受眾的要約，而受眾觀看過直播后的下單行為則構成承諾。商家應該對直播中的說明承擔法律責任。如果實際銷售活動中所銷售的商品或提供的服務與直播說明不符，應承擔違約責任。案例11-2中，夜雪公司在直播銷售過程中描述商品材質(zhì)為和田玉籽料并承諾“假一賠十”，系關于商品質(zhì)量及違約責任的要約，劉某購買商品，系承諾。雙方訂立網(wǎng)絡購物合同意思表示真實，合同內(nèi)容合法有效。劉某已履行付款義務，夜雪公司應履行交付符合質(zhì)量約定商品的義務。經(jīng)雙方當事人共同確定的權威鑒定機構檢測，案涉商品并非和田玉籽料，夜雪公司應當承擔違約責任。夜雪公司銷售時描述商品材質(zhì)為籽料而交付的商品并非籽料，劉某要求退還貨款及運費金額的訴訟請求具有事實和法律依據(jù)。“假”意指虛假描述，既包含以假充真，也包含以次充好。案涉商品雖為和田玉，但不屬于和田玉中品質(zhì)較高、價值較高的籽料，夜雪公司著重描述、刻意渲染案涉商品為籽料，構成以次充好的虛假描述，應當按照假一賠十承諾承擔違約責任。四、舉證責任分配【案例11-3】（見教材，聽語音）請分析：直播場數(shù)應由哪個公司承擔舉證責任？為什么？電商代運營服務合同中，接受服務方意在通過網(wǎng)絡直播渠道增加產(chǎn)品銷售、拓展銷售渠道等，提供服務方則需要利用其專業(yè)優(yōu)勢和網(wǎng)絡直播渠道輔助接受服務方實現(xiàn)這一目的。案例11-3中，對于接受服務方而言，增加產(chǎn)品銷售、拓展銷售渠道等兩項任務是有機的統(tǒng)一，鴻視公司沒有依約向恒利興公司提供合同中約定的微信、支付寶小程序商城版本等合同服務，導致雙方合同目的落空，應承擔違約責任。當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。鑒于鴻視公司已為恒利興公司申請、搭建了互聯(lián)網(wǎng)銷售平臺（即網(wǎng)店）并進行直播，綜合考慮合同性質(zhì)、合同已經(jīng)履行情況及違約過錯，可酌情認定恒利興公司承擔一部分成本。根據(jù)公平原則，對于直播場次、直播內(nèi)容等，承擔舉證責任的一方在提供服務方，鴻視公司應提供直播過程中涉及的涵蓋直播方案、腳本、直播數(shù)據(jù)、與主播的溝通過程等準備工作的相關證據(jù)，并承擔舉證不能的不利后果。模塊2網(wǎng)紅帶貨法律實務一、MCN與KOL之間的法律關系【案例11-4】（見教材，聽語音）請分析：1.電子商務經(jīng)紀合同中經(jīng)紀人和演藝人員各有什么權利義務？2.本案中演藝人員應否承擔違約責任？KOL（KeyOpinionLeader），直譯為關鍵意見領袖，指擁有更多、更準確的產(chǎn)品信息，且為相關群體所接受或信任，并對該群體的購買行為有較大影響力的人，通俗講就是在各類社交平臺擁有大量粉絲的內(nèi)容創(chuàng)作者、流量主等，尤其是以網(wǎng)紅大V為主的流量明星，如Papi醬、李佳琦、薇婭等。主播獲益的方式主要有：一是基本薪資+時薪。經(jīng)紀公司每月會支付較少的金額作為主播的基礎收益，然后直播平臺會根據(jù)主播每小時的直播人氣支付薪水。二是基本薪資+禮物。在基本薪資之外，主播根據(jù)在線觀眾花錢所贈送的禮物與經(jīng)紀公司分成。三是衍生副業(yè)，如接廣告、在直播平臺進行電商銷售。（一）MCN機構與KOL之間的委托關系辨析從MCN機構與KOL的通常約定內(nèi)容來看，與明星藝人和經(jīng)紀公司簽署的演藝經(jīng)紀合同類似，MCN機構作為KOL的孵化器，從KOL的挖掘、培養(yǎng)，到成名后的運營管理、資源對接，負責KOL從誕生到高光時刻的方方面面，雙方之間的協(xié)議內(nèi)容可能包括了委托、中介、勞動、勞務等多重法律關系，不同的法律關系會產(chǎn)生不同的權利義務，由此對諸如音視頻作品等知識產(chǎn)權歸屬和使用權限等各類問題的認定也會因雙方的法律關系屬性不同而有所不同。一些MCN機構與KOL之間的合作關系可能會較為松散，在主播明確表示僅就特定事項的代理委托授權予平臺的情況下，主播和之間可能被認定為構成委托關系。在委托關系下，KOL擁有較大的解除該合同的自由，從而給MCN的正常運行帶來極大的不穩(wěn)定因素。依據(jù)《民法典》第933條規(guī)定，委托人或者受委托人可以隨時解除合同。（二）MCN機構與KOL之間的勞動關系辨析如果MCN機構對KOL的出勤、培訓、薪酬等方面管理作出了較為細致的制度安排，MCN機構已經(jīng)構成了對KOL的勞動用工管理雙方存在勞動用工管理與從屬關系的，則MCN機構與KOL之間也可能被認定為存在勞動關系。（三）《主播合同》存在委托、中介等多種權利義務關系主播或者演藝經(jīng)紀合同不僅涉及經(jīng)紀公司代理藝人進行藝術培訓、包裝宣傳；還涉及代理藝人對外的所有商業(yè)活動的溝通安排，還存在著一定的內(nèi)部管理及生活上的約束，具有較強的行業(yè)特殊性，屬于綜合性合同。案例11-4中，被告辯稱，合同簽訂后，原告并沒有為被告的演藝工作提供什么幫助，更沒有投入大量人力，物力和財力，未提供保底傭金。被告已經(jīng)為原告賺取了十多萬元的收益。實際合作一年多來，原告僅安排了網(wǎng)絡平臺主播，對被告演藝提升沒有任何計劃和安排。而如果僅僅從事網(wǎng)絡平臺主播工作，被告完全可以憑借一臺電腦一個麥克風在自家臥室就能完成，完全沒有任何必要與原告簽訂經(jīng)紀合同并支付給原告30%的收益分成，所以原告對被告構成欺詐。盡管司法實務中的主流觀點認為MCN機構與KOL之間簽署的合同屬于具有綜合性質(zhì)的復合型合同，不宜簡單認定為構成委托合同或勞動合同，但在具體個案中，MCN機構與KOL之間的協(xié)議關系性質(zhì)仍然取決于雙方當事人之間的具體約定以及實際履行情況。無論對于MCN機構還是對于KOL來說，在簽訂合同時應當更加關注合同內(nèi)容而不是合同名稱。在MCN與KOL雙方在擬定合同條款時，必須要清楚每個條款的含義、模擬每個條款運行的現(xiàn)實場景，并且推測己方需要在此場景下有哪些控制權、決定權。三、主播的履約義務【案例11-5】（見教材，聽語音）請分析：1.本案中，周女士的行為是否構成違約？2.周女士以其身體疾病、學業(yè)繁重為由，主張自己并未違約，能否成立？3.周女士應否按照合同約定的“自簽約日起乙方直播總流水收益的5倍作為違約金”承擔違約責任？演藝類經(jīng)紀合同如系雙方真實意思表思，未違反法律法規(guī)強制性規(guī)定，合法有效，則雙方均應切實履行合同義務。案例11-5中，周女士違反合同約定，在合同有效期內(nèi)，未經(jīng)原告同意，擅自與第三方合作進行直播演藝活動，或發(fā)布短視頻進行網(wǎng)絡演藝活動，違反了合同條款“被告將線上演出權獨家授權予原告，被告的線上演出活動由甲方負責運作”及“未經(jīng)原告同意，被告不得在本合同項下指定平臺外的任何第三方互聯(lián)網(wǎng)平臺上進行游戲直播及解說分享”；此外，周女士自2019年3月開始，長期怠于履行合同約定的直播義務，違反了合同條款“被告須按照本合同約定每月在約定平臺直播播出26天及以上，每日時長不得低于4小時；被告必須按質(zhì)按量完成原告安排的任務，每個月完成400魅力值”，其行為構成違約，應當承擔違約責任。對于周女士在斗魚平臺直播的時長及是否取得收益，并不影響其違約的事實；具有周女士形象視頻的對外公開發(fā)布，應視為對雙方簽署合同的違反；周女士簽署合同時是完全民事行為能力人，應當對自己的行為負責，應視為已經(jīng)充分權衡過學業(yè)對自己履約的影響，所以構不成對違約責任的抗辯理由。模塊3短視頻主和直播主播的法律角色一、直播帶貨中主播的法律地和責任“淘寶第一主播”薇婭和“口紅一哥”李佳琦在雙十一預售當天，直播單場銷售總額超十三億元，雙十一當天兩人直播間觀看人次近八千萬。疊加明星+主播的雙重流量效應加大了電商直播的吸金力度，網(wǎng)紅主播在直播間魔性的吶喊“所有人，買它!”，成為2019年電商營銷的新標配。“領這個優(yōu)惠券下單，簡直相當于不要錢！所有女生，限時秒殺馬上開始！”“太好看了吧，買它……”主播直播帶貨，在給消費者帶來豐富消費體驗、促進商家產(chǎn)品銷售的同時，也逐漸暴露出許多危害消費者購物安全的問題，如“虛假宣傳”“兜售三無產(chǎn)品”“維權無門”等。線上交易過程中各方主體該承擔怎樣的義務和責任呢？【案例11-6】（見教材，聽語音）請分析：1.如何理解劉某在網(wǎng)絡直播銷售商品過程中的法律主體身份？2.本案中，劉某對消費者應承擔什么樣的責任？蔡某應承擔何種刑事責任？對于短視頻主和直播主播的法律身份問題一直是監(jiān)管執(zhí)法、平臺、MCN機構、短視頻主和直播主播爭論的核心問題。（一）直播帶貨中主播的法律地位“直播帶貨”是指主播自主或受品牌方的委托通過視頻、音頻、圖文等直播的方式，運用語言、展示、試用等形式向消費者推薦商品或者服務，并提供購買鏈接，促成交易的達成，主要包括兩種方式，一種是主播自主帶貨，即通過直播銷售自己的商品或服務；一種受其他品牌方的委托帶貨，屬于商業(yè)廣告行為。兩種方式下，主播所處的法律地位不同，因此也會受到不同法律規(guī)范的約束。（二）網(wǎng)紅帶貨的多重角色網(wǎng)紅帶貨是一種網(wǎng)紅受托帶貨模式，其本質(zhì)是一種商業(yè)廣告活動，商家向網(wǎng)紅主播支付服務費用，讓主播們以自己的名義或者形象，通過其影響力向消費者推薦商品、服務。直播賣貨的網(wǎng)紅主播符合《廣告法》中對“廣告代言人”的定義。網(wǎng)紅主播是通過接受不同商品的品牌方委托，抽取一定比例的傭金，對商品外觀、性能、效用等直播介紹，并展示體驗效果，或以自身強大的影響力、知名度進行推薦和證明。根據(jù)與商品品牌方合作模式的不同，帶貨主播可能成為廣告經(jīng)營者或者代言人。當然，直播帶貨只是互聯(lián)網(wǎng)下新形式的廣告宣傳，但只要是廣告宣傳，就不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導消費者。而廣告代言人在廣告中對商品、服務作推薦、證明，應當依據(jù)事實，符合法律、行政法規(guī)規(guī)定，不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明。對于帶貨的網(wǎng)絡主播來說，根據(jù)其推薦商品或服務的來源和性質(zhì)不同會產(chǎn)生不同的身份。部分主播本身就是網(wǎng)絡平臺注冊的網(wǎng)店店主，運營跟昵稱相關聯(lián)的自營網(wǎng)店，直播帶貨時推薦的部分商品來源于其自營的網(wǎng)店。此時的主播不僅是廣告主，而且是與消費者構成交易關系的經(jīng)營者，也是“通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡從事銷售商品或者提供服務”的電子商務經(jīng)營的主體，應當承擔廣告主、廣告發(fā)布者和銷售者的法律義務，須對廣告的真實性負責，并保證商品質(zhì)量。但應認識到，主播帶貨不應僅僅是帶貨那么簡單，其理當對消費者權益負責。2019年11月13日，“李佳琦被指虛假宣傳”登上了微博熱搜榜，先是所售不粘鍋在演示煎蛋時“處處粘鍋”引發(fā)質(zhì)疑，隨后在雙十一期間李佳琦直播間推薦的某款“陽澄湖大閘蟹”被證實并非出自陽澄湖，引得買家紛紛吐槽。案例11-8中，劉某作為一名美妝網(wǎng)紅，就因為銷售自制化妝品獲刑，還要十倍賠償。劉某以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，其行為觸犯刑法，構成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。基于消費者因使用劉某生產(chǎn)、銷售的偽劣產(chǎn)品引發(fā)皮膚癥狀的損害事實，消費者可以主張十倍賠償。劉某不因生產(chǎn)、銷售行為已被處以刑事處罰而免除向消費者承擔民事懲罰性賠償?shù)呢熑巍Ｔ诰W(wǎng)紅帶貨模式中，帶貨主播們分為廣告代言人與生產(chǎn)者、銷售者不同的角色。在法律上，廣告代言人與生產(chǎn)者、銷售者所要履行的義務和承擔的法律責任有所不同。關于廣告代言人的賠償責任分為兩方面：一是關系消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任；二是前款規(guī)定以外的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，廣告代言人明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、代理、發(fā)布或者作推薦、證明的，應當與廣告主承擔連帶責任。自產(chǎn)自銷和囤貨自銷的帶貨主播們，除了應當遵守《廣告法》對廣告代言人的規(guī)定外，還要遵守《消費者權益保護法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《食品安全法》等法律中關于生產(chǎn)者、銷售者的有關規(guī)定，主要是安全保障義務和告知義務。帶貨主播們，一旦帶貨“翻車”，就要承擔更多的民事賠償責任（如欺詐消費者的“三倍賠償責任”，違反食品安全標準的“十倍賠償責任”）、市場監(jiān)管的行政處罰乃至刑事法律責任。（三）主播應對自己所推薦的商品質(zhì)量承擔相應法律責任2020年3月31日，中國消費者協(xié)會調(diào)查發(fā)現(xiàn)，從目前直播電商銷售商品過程中出現(xiàn)的問題性質(zhì)來看，主播夸大和虛假宣傳、有不能說明商品特性的鏈接在直播間售賣，這兩點被提到的次數(shù)比較多。此外，有37.3%的消費者在直播購物中遇到過消費問題，但是僅有13.6%的消費者遇到問題后進行投訴，還有23.7%的消費者遇到問題并沒有投訴。主播顯然不能只是帶貨而已，而應對自己所推薦的商品質(zhì)量承擔相應法律責任。編造虛假信息可構成不正當競爭：抖音網(wǎng)紅陳某為了引起更多粉絲的關注，利用“牛肉哥”賬號發(fā)布對牛排和紅酒的各類點評視頻，拍攝的上海某公司合成牛排的短視頻中使用“想讓我家孩子得老年癡呆癥嗎”“要把兒童害死的牛排”等用語，迅速引起百萬粉絲圍觀和熱議。后經(jīng)過監(jiān)管部門認定，因該網(wǎng)紅與對手公司存在同類產(chǎn)品競爭關系，在沒有任何證據(jù)的情形下，利用短視頻編造、傳播虛假或者誤導性信息，損害了競爭對手的商業(yè)信譽，構成了不正當競爭行為，被責令停止違法行為、消除影響，并罰款10萬元。與案例11-6相似，2016年本山傳媒有限公司演員趙丹（藝名胖丫），在未取得藥品生產(chǎn)、銷售許可的情況下，通過某直播平臺宣傳、出售自制的“純中藥減肥膠囊”，獲利巨大，并造成多名使用者出現(xiàn)不良反應。2018年12月28日，趙丹涉嫌生產(chǎn)、銷售假藥罪被判刑。（四）直播平臺的法律責任直播帶貨的另一個受益方是第三方平臺，如抖音、快手等平臺，靠網(wǎng)紅直播人氣的飆升和電商帶貨交易額的增長，吸納了巨大的流量，在當今流量為王的時代，其平臺價值也在急速提升。那么網(wǎng)絡平臺是否對直播帶貨行為承擔責任呢？《電商法》第38條和《消費者權益保護法》第44條對此進行了規(guī)定因此，雖然第三方平臺并不是交易的直接相對方，但也有義務向消費者披露銷售者名稱、地址、聯(lián)系方式等真實情況，盡到審慎的注意義務。否則，如果造成消費者權利的損害，不僅將承擔損害賠償責任，同時還可能面臨責令限期改正、罰款或者停業(yè)整頓等處罰。二、短視頻主和直播主播的廣告代言人身份辨析案例11-7（見教材，聽語音）請分析：名人直播帶貨主播的法律角色應如何認定？其法律角色的認定，對直播帶貨行業(yè)發(fā)展有何重要意義？（一）廣告代言人的定義和內(nèi)涵分析《廣告法》第二條對廣告代言人進行了定義，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。其中強調(diào)是以自己的名義或者形象推薦和證明，關鍵點有三個：1、不包含廣告主“自廣告”行為2、應選用相關受眾所知視角3、主觀意圖的表達（二）導購與廣告代言人的區(qū)分電視購物的導購和短視頻及直播帶貨主播比較相似，但在定義和內(nèi)涵上存在本質(zhì)不同。導購是引導顧客促成購買的過程。導購人員語言中注重對于商品或者服務性能、功能、用途、質(zhì)量、價格、成分等客觀要素的介紹，而不是通過自己使用的感受、體驗去證明或者推薦該商品或者服務，導購內(nèi)容側(cè)重于商品或者服務中客觀內(nèi)容的講解說明。廣告代言人則強調(diào)在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明，和導購語言介紹、客觀內(nèi)容本質(zhì)上存在不同，在認定上不能混淆。（三）表演者與代言人的區(qū)分廣告活動中的表演者是按照導演或者劇本要求，將內(nèi)容通過聲音、表情、動作等方式表演出來，是通過演繹對于廣告內(nèi)容的呈現(xiàn)，不需要對于商品和服務進行負責，而是對于劇本、導演負責。如果廣告中存在虛假或者誤導內(nèi)容，應該追究制作廣告文案或劇本、或者制作廣告內(nèi)容的廣告公司相關責任，而不是演員責任。三、常見場景下廣告代言人的情形分析案例11-8（見教材，聽語音）請分析：張遠梅作為地方政府黨政領導人，其為地方農(nóng)副特產(chǎn)代言的行為是否屬于商業(yè)廣告行為？如果所代言農(nóng)副特產(chǎn)出現(xiàn)質(zhì)量問題等，張遠梅如何承擔責任？（一）網(wǎng)店店主自播短視頻或直播廣告自然人網(wǎng)店店主，不屬于廣告主以外，不符合廣告代言人定義，從而不屬于廣告代言人。公司網(wǎng)店，即我們常說的B店，如果是法定代表人，對自己店鋪的商品進行推薦、證明，因法定代表人天然代表該經(jīng)濟組織，也不屬于廣告代言人；B店網(wǎng)店的員工，按照公司給與的文案或者劇本，沒有加入自身的證明或者推薦，可以視為導購行為，如果以自己自然人的名義或者形象做出了推薦和證明，則可能會被認定為廣告代言人。（二）KOL是否以自己名義影響認定代言行為在短視頻、直播廣告通過各個內(nèi)容平臺進行播放，如果注冊賬號為短視頻主或主播個人注冊且播放也為該人，在播放廣告內(nèi)容中以自己的名義為商品、服務進行推薦證明，如果存在委托或者其他利益關系，該主播可能會被認定為廣告代言人。如果賬號為MCN機構在內(nèi)容平臺注冊，該主播僅以機構名義進行演繹播出，并未以自己的名義或者形象進行推薦、證明，那么該主播不能認為是廣告代言人。（三）董明珠、俞敏洪等流量總裁明星是否為廣告代言人董明珠、俞敏洪如果是該企業(yè)的法定代表人，天然代表企業(yè)，為代表企業(yè)發(fā)聲行為屬于自我宣傳，則在“廣告主外”，不屬于廣告代言人。如果只是股東、董事、經(jīng)理、員工等職務，不具備代表公司發(fā)聲的職責要求，則形成與該公司的委托關系，可以認定為廣告代言人。《廣告法》禁止代言人參與醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品等禁止代言行業(yè)，其中包括對法定代表人的禁止。（四）國家機關工作人員名義出現(xiàn)在短視頻直播廣告中是否違反《廣告法》，定義廣告商業(yè)或公益性質(zhì)是核心近年來，一些貧困縣及欠發(fā)達縣的黨政領導登錄網(wǎng)絡直播、電商平臺，在網(wǎng)絡直播間叫賣特產(chǎn)，還出現(xiàn)了帶貨“網(wǎng)紅縣長”，如案例11-8中的張遠梅就秀了一把，受到全國網(wǎng)友一直好評，很多人在網(wǎng)上留言要支持湖北經(jīng)濟發(fā)展，說明政府領導直播帶貨的形式得到網(wǎng)友認可。（五）動漫形象“代言人”不屬于《廣告法》的“廣告代言人”在短視頻直播商業(yè)活動中，也打造出一批動漫IP形象，例如：一禪小和尚、萌芽熊、僵小魚、豬小屁、喵小兔等等。通過打造的動漫IP做廣告、衍生周邊產(chǎn)品和IP授權等都是該行業(yè)常規(guī)商業(yè)模式。動漫IP是虛擬形象，因此相比真人“紅得快，被遺忘也快”，動漫IP具有更長的生命周期，也不會遇到諸如負面新聞、形象崩塌等風險，由于《廣告法》第2條定義限定是自然人、法人或者其他組織，因動漫形象依附于人的創(chuàng)作不能直接進行表達獨立意見，故動漫形象并不能認定為廣告代言人。總之，對于短視頻和直播帶貨，交易關系和各類參與主體的法律角色因場景復雜多變，只有將法律角色定位清楚，對應承擔責任才會明確。模塊4直播電商行業(yè)監(jiān)管及直播電商平臺社會責任一、主播行為的責任劃分案例11-9（見教材，聽語音）請分析：1.在直播帶貨的交易中，老羅到底在扮演著何種法律角色？2.萬一老羅“帶貨”的商品出問題，他需要承擔什么樣的責任？主播宣傳及相似行為（網(wǎng)絡平臺為商品經(jīng)營者或網(wǎng)絡直播者提供付費導流等服務，對網(wǎng)絡直播營銷活動進行宣傳、推廣），構成商業(yè)廣告的，按照《廣告法》規(guī)定履行廣告發(fā)布者或廣告經(jīng)營者的責任和義務。主播應當在對商品或服務的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作宣傳應當真實、合法。避免虛構交易或評價、網(wǎng)絡直播者欺騙和誤導消費者等不正當競爭過網(wǎng)絡直播銷售禁止進行網(wǎng)絡交易的商品或服務、實施虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳、幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳、仿冒混淆、商業(yè)詆毀和違法有獎銷售、侵犯知識產(chǎn)權產(chǎn)品、發(fā)布虛假廣告、發(fā)布違背社會良好風尚的違法廣告和違規(guī)廣告代言、利用虛假的或者使人誤解的價格手段誘騙消費者進行交易。（一）直播并非是單純的廣告行為，各種不同的行為受不同的法律規(guī)制相較于傳統(tǒng)商業(yè)廣告，網(wǎng)絡直播有如下特殊之處，第一，播放次數(shù)，直播相同內(nèi)容僅僅播放一次，廣告具有多次播放的特點。第二，隨機性方面，直播具有隨機性，直播中涉及到的宣傳介紹往往是由主播現(xiàn)場進行描述。且夾雜與受眾的互動性，雖事先可能有相應稿件與預演，但直播中仍具有脫口即出的特點。盡管如此，直播的廣告色彩仍十分明顯。尤其是在涉及商品的宣傳介紹上，甚至下單交易亦在同一過程中完成。不屬于“傳統(tǒng)廣告”的某些直播，也不意味著可以規(guī)避相應的責任。除了《廣告法》對虛假廣告作出了相關規(guī)定外，《反不正當競爭法》亦對虛假宣傳作出了相關規(guī)制，且涵蓋了非傳統(tǒng)廣告之外的部分宣傳行為。在案例11-9中，老羅充當了一個廣告代言人和廣告發(fā)布者的角色，而不是銷售者和電子商務經(jīng)營者。直播中，老羅的角色是提供推廣和引流，用戶的交易實際上是在被引流到了直播平臺店鋪（如抖音小店）或者電商平臺店鋪（如天貓店）內(nèi)完成。在這一系列交易中，真正的銷售者是引流至的網(wǎng)絡店鋪經(jīng)營者，而非老羅。（二）直播參與者對直播行為的責任《電商法》案例11-9中，老羅在直播中的角色定位是廣告代言人和廣告發(fā)布者，一旦商（產(chǎn)）品出現(xiàn)問題，老羅應承擔廣告代言人和廣告發(fā)布者的民事責任。（1）老羅不承擔退換貨的責任。盡管老羅在直播開始時，保證為消費者提供與商家協(xié)商的空間，并提出在必要情況下，可代商家先行解決問題。但由于其不是銷售者，在法律上，老羅并不需要承擔退換貨的責任：不論是產(chǎn)品責任法的“三包責任”，還是消費者權益保護法的七天無理由責任。按照相關法律的規(guī)定，這些責任都應該是由銷售者來承擔。關于老羅在直播中就售后問題的陳述，我們沒有發(fā)現(xiàn)老羅有明確由其直接承擔售后責任的意思表示。所以，我們也很難認定老羅和用戶之間就由其退換貨的責任達成了合意。（2）如果在老羅直播中有虛假廣告，則要承擔相應賠償責。這是與廣告發(fā)布者、廣告代言人身份相關的由虛假廣告導致的賠償責任。按照《廣告法》第56條規(guī)定，如果老羅在直播中發(fā)布虛假廣告，將承擔相應責任：其一、承擔賠償責任的前提有三：一是廣告為虛假廣告；二是欺騙、誤導了消費者；三是消費者的合法權益受到了損害。三個條件缺一不可，如果廣告是虛假廣告，但并不會導致消費者受誤導，造成消費者損害，那么相關主體也不應承擔賠償責任。其二、如果虛假廣告的內(nèi)容由廣告主提供，老羅僅在直播中復述出來，并且老羅事前對廣告內(nèi)容盡到了合理的審核義務，不知道也不應該知道該廣告為虛假廣告。這個情況下，在消費者追究虛假責任時，老羅只要提供廣告主的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式就可以了。相信這對于老羅而言，這不是問題。其三、在廣告虛假，且該內(nèi)容由廣告主提供的情況下，如果老羅明知或應知廣告內(nèi)容虛假，仍然發(fā)布；或者老羅沒有盡到合理的審核義務，則應承擔與廣告主的連帶責任。其四、如果出現(xiàn)關系到消費者生命健康的商品虛假廣告，例如食品的虛假廣告，且造成消費者損害的，則老羅要承擔無過錯的連帶責任。這里的無過錯是說，不管老羅是否明知或應知廣告內(nèi)容虛假，或者盡到了合理的審核義務，都應與廣告主承擔連帶責任。如果從老羅直播的個案回到“直播帶貨”本身，“直播帶貨”不應僅僅被視為一個廣告行為，而是具有廣告和交易的雙重融合的性質(zhì)，其涉及到的法律不僅包括廣告法，也包括跟交易相關的電商法、消費者權益保護法、合同法等法律。具體來說:其一，直播電商的追求目標決定了其是廣告和交易的融合。直播電商所追求的目標是“品效合一”，“品”是指品牌的傳播，通過主播的宣傳來傳播品牌，這是一種典型的廣告行為。而“效”則是指銷售效果，直播電商直接追求銷售效果，而銷售則涉及交易。老羅向商家收取的費用包括坑位費和CPS（CostPerSales，即按照銷售量來計算推廣費用的提成）兩個類別。坑位費可以理解為商家為品牌宣傳支付的費用，CPS分成費用則是為直接銷售支付的費用。從這種招商費用組成也可以看出“直播帶貨”具有廣告和交易的融合屬性。其二，在不同的電商直播模式下，廣告與交易的融合程度不同。老羅的直播，是幫助第三方商家進行推廣，可以稱之為引流型直播模式。另一種直播形式是自營型直播，即主播是銷售者或者銷售者的員工。即使是引流型直播，廣告和交易的融合度也是較高的，特別是與傳統(tǒng)電視廣告相比。其三，在直播電商場景下，廣告法和交易相關法律，如電商法、消費者權益保護法、民法典的適用也會出現(xiàn)很多交集。例如，即使是在自營型直播中，店鋪掌柜以銷售者的身份對店鋪商品進行宣傳的行為，通常也會被認為是在發(fā)布廣告，受到廣告法的管控。而這些直播宣傳，同時也會受到交易相關法律的管控。這種廣告法和交易法對直播電商行為的雙重適用，正是直播電商中廣告與交易的融合在法律方面的體現(xiàn)，當然，這也使得對直播電商法律問題的分析更為復雜。二、直播平臺角色多重化【案例11-10】（見教材，聽語音）請分析：1.花椒直播應否對吳永寧的墜樓承擔責任？為什么？2.視頻平臺如何盡到提醒、監(jiān)管的義務？本案提示我們直播平臺應該承擔什么樣的社會責任？在看似繁榮的市場背后，缺乏準入門檻、內(nèi)容低俗化、自我審查機制難以有效規(guī)避風險等多重隱患也開始凸顯,日漸暴露其良莠并存的內(nèi)容生態(tài)現(xiàn)狀。平臺如何加強審核把關取精去糙,已成為一道亟待解決的現(xiàn)實考題。（一）直播平臺亂象叢生案例11-10中詠寧墜亡一事曝出后，一度引起社會廣泛關注。詠寧的高空挑戰(zhàn)視頻曾在美拍、快手、火山小視頻等多個平臺發(fā)布。火山小視頻曾出價10萬簽約詠寧，邀請其在火山小視頻發(fā)布極限高空挑戰(zhàn)視頻和進行直播。在這場事件中，直播行業(yè)的利益驅(qū)動是促使像吳永寧這樣的人鋌而走險的重要原因。不以保護自身安全為前提的“炫技”，既是對個人和家庭的不負責任，也是對社會公眾的誤導。從“死飛”自行車，到高空攀爬，不做或者少做防護措施的“極限運動”，近年來受到一些玩家的追捧。可以說，只要沒有重大意外發(fā)生，類似的拿生命做賭注的行為還會一再上演。這顯然已經(jīng)嚴重扭曲了極限運動的本意。“低俗流行”現(xiàn)象,會混淆網(wǎng)絡平臺應有的價值判斷標準。部分用戶對低俗內(nèi)容爭相模仿導致其流行和廣泛傳播,一方面與主流流行文化背離,另一方面也會導致用戶形成“低俗即流行”的錯誤認知和價值判斷。（二）直播平臺應履行社會責任1、平臺要為熱門推薦的視頻作品承擔法律和社會責任短視頻內(nèi)容違規(guī)踩線、流于低俗，平臺方難辭其咎。在“流量就是收益，關注就是經(jīng)濟”的互聯(lián)網(wǎng)盈利模式下，一些短視頻平臺有意無意地放任低俗內(nèi)容肆意傳播，本應履行監(jiān)管審核責任的把關人卻掩耳盜鈴、自欺欺人。有的平臺打著“技術中立”“算法無罪”的旗號，直接或間接地成為滋生不良信息和低俗內(nèi)容的溫床。然而，機器算法彌補不了價值觀缺位的弊病，僅靠低俗內(nèi)容嘩眾取寵難以支撐平臺和行業(yè)的持久發(fā)展。短視頻要火得久，既要去除低俗糟粕，更要生產(chǎn)優(yōu)質(zhì)精品，讓用戶的噓聲變成掌聲，讓屏幕中的畫面真正成為美好生活的記錄。案例11-10中，從成年人的角度來說，詠寧墜亡事件的第一責任人是他自己，但從社會責任的角度來說，我們更直接地看到了詠寧之死背后的助推器——他背后的互聯(lián)網(wǎng)力量。法院認定花椒直播未盡到安全保障義務，承擔網(wǎng)絡侵權責任，判決其賠償何某各項損失3萬元。構筑良性內(nèi)容生態(tài),平臺理應有所作為。目前,多數(shù)短視頻平臺明確規(guī)定不得散布色情、淫穢、暴力或教唆犯罪等內(nèi)容,否則將對上傳者進行封禁處理。還有一些平臺通過建立自律委員會、允許用戶剔除相似內(nèi)容視頻等方式,加強內(nèi)容整治。平臺要自查,監(jiān)管者也不應缺位。整治低俗內(nèi)容,不能僅僅是平臺把關審核被