摘要在現代社會的發展中，有限責任公司以一種獨立的公司形式存在著，它們的存在對社會的發展起到了至關重要的作用，不過對比其與存在的股份有限責任公司就會發現它們之間有很多的相似之處，但是大多數學者在研究的時候只注重了股份有限公司，忽視了有限責任公司的發展，有限責任公司有很多優點，比如成立的門檻要求低，組織機構的靈活性強，適應社會的能力也較高，所以就目前的發展情況來看，國內很多國有企業也依據其性能進行改革，有限責任公司的數量越來越多，越來越具有重要性。但是有限公司發展的過程中還是容易出現一些問題，本文將就此進行論述。關鍵詞：有限責任公司設立制度發起人設立中公司ABSTRACTInthedevelopmentofmodernsociety,limitedliabilitycompaniesexistintheformofanindependentcompany,theirexistenceplaysavitalroleinthedevelopmentofsociety,butcomparedwiththeexistenceoflimitedliabilitycompanieswillfindthattherearemanysimilaritiesbetweenthem,butmostscholarsonlypayattentiontothedevelopmentoflimitedliabilitycompaniesinthestudy,ignoringthedevelopmentoflimitedliabilitycompanies,limitedliabilitycompanieshavemanyadvantages,suchaslowthresholdrequirementsfortheestablishmentofloworganizationalflexibility,highabilitytoadapttosociety,sointhecurrentdevelopmentsituation,Manystate-ownedenterprisesinChinaalsocarryoutreformsaccordingtotheirperformance,andthenumberoflimitedliabilitycompaniesisincreasingandbecomingmoreandmoreimportant.However,thedevelopmentoflimitedcompanyisstillpronetosomeproblems,thisarticlewilldiscuss.Keywords:LimitedliabilitycompanyEstablishmentsystemInitiatorEstablishmentcompany目錄TOC\o"1-3"\h\u一、引言 11957653823二、有限制責任公司設立制度的概述 1690847474（一）有限責任公司設立制度的含義和特點 11776899836（二）研究有限制責任公司設立制度的意義 11447948470三、設立有限責任公司的發起人制度 2385247486（一）發起人的界定 2191301497（二）發起人的定義 3421240520（三）發起人的責任 41683319128四、設立中公司 5595018718(一）對設立中公司的界定 51795732994（二）設立中公司的法律地位 7149255220（三）設立中公司的行為能力和權利能力 8271582844四五、有限責任公司設立的法律責任 91090109233（一）有限責任公司設立完成 91282886474（二）公司未能完成設立 11六、總結 11參考文獻 11致謝 11有限責任公司設立制度之研究引言在我國現階段，有限責任公司不僅僅在數量上占優勢，其所發揮的作用也越來越大，而伴隨著這一現實的是有限責任公司設立過程中糾紛不斷出現，而我國公司法目前對這一問題的規定相當粗陋，嚴重的影響了司法的統一性和公平性。有限責任公司同股份公司一樣，都是法人，都是資合性公司，股東都以其出資額為限對公司債務承擔有限責任，一般都具有相同的組織機構一董事會、監事會和股東會。但有限責任公司作為一一種獨立的公司形式，有其不同于股份有限公司的特點，而正是這些特點的存在，使我們有必要單獨研究一下有限責任公司的設立制度，分析有限責任公司設立制度中存在的風險點并試圖提出完善相關制度的建議，完善相關法律制度。有限制責任公司設立制度的概述（一）有限責任公司設立制度的含義及特點早在1993年，我國的第一部公司法頒布，自此公司進入了發展時期，截至目前，公司數量增長迅速，其中增長速度最快的數有限責任公司。隨著一系列的國企改制，其在經濟社會生活中的地位也越來越重要。但是對于有限責任公司的研究以及相關制度的制定研究，公司法學界并沒有針對性的措施，所以這在很大程度上就導致很多問題都得不到處理。其實究其原因是很多研究界的學者都沒有意識到股份有限責任公司和有限責任公司之間的差別，他們大多數針對的是兩者之間的相同之處，比如在研究的時候，學者們認為有限責任公司是股份有限責任公司在設立發展階段的一個分支，所以對于有限責任公司的研究就不會專門設立，而是在研究股份有限責任公司的時候隨即提到而已，但是事實上不是這樣，這兩個形式之間雖然存在著很多的相同之處，但是畢竟有限責任公司也是以一種獨立的形式存在的，既然存在肯定有其存在的特點。所以經過一系列的研究深析，我們可以總結出有限責任公司的特點有一下幾個方面：首先，收到公司設立制度的要求，股東的人數收到限制，異于股份有限公司。其次，公司出臺的相關章程制度必須是共同商討的結果；三是因為有限責任公司的設立的機構簡便；四是有限責任公司按照要求不能公開募集股份、發行股票；（二）有限制責任公司設立制度的意義不論是有限責任公司或者股份公司，他們在一些性質上是一樣的，都是法人，而且這兩個都是資合性公司，所以公司里的股東，都是根據自己的出資比例對公司承擔有限的責任。同時，部分有限責任公司和股份有限公司在公司架構上會設立董事會、監事會以及股東會或者股東大會。但是這兩個公司的形式在根本上還是有區別的，所以本文對于有限責任公司制度的相關獨特之處進行研究。三、設立有限責任公司的發起人制度（一）發起人的界定發起人制度在美國是存在著兩種差異的，一種被稱為“發起人”（promoter），一種被稱為“創辦人”（incorporator）。發起人是指發起、創建公司并出資的人，發起人的主要職能有：1.籌備公司運行所需資本這里指發起人可以將個人資金投入，也可以以個人資產為擔保向各個銀行貸款，另一方面，發起人也可以從身邊親朋好友等獲取外部投入資金。2.選擇并獲得從事商業活動所需財產以及勞動力發起人要選擇購買或租賃適合公司進行商業活動的土地及辦公場所并且簽署合同，另外也可簽署相關建筑裝修合同。在獲得勞動力時也需簽署必要的勞動雇傭合同，包括發起人作為公司業務執行員的合同。3.安排公司成立的相關事宜準備好公司成立的相關文件，將公司章程文件進行歸檔。早期認為：“發起人是沒有資格從公司里直接獲取相關的回報的，同時還要求公司的發起人還要承擔設立所產生的費用，發起人和公司成立的相關報酬的合同，在公司成立之后并不會產生效用，所以公司對于其合同是沒有責任承認的，反之發起人應該承擔負責”。然而現在這種觀點已經落后，公司的發起人在部分情況下是會成為公司的第一任董事，一般而言，公司的章程會予以規定，授權董事向發起人發起自由選擇的權利去向發起人支付成立公司的費用。公司設立還有一種角色就是創辦人，實際上指的就是在工作中純粹以程序辦公為主，在公司的運作過程中簽署公司的章程，處理公司設立中的各種事項，應對公司成立之處的需要舉辦的各種會議，選擇召開的參與人員。一般而已，創辦人會是由自然人來擔任，少部分會是法人或者其他非法人主體。隨著市場經理的發展，法人擔任創辦人會在未來成為一種趨勢。針對自然人的創辦人，法律對其的住所及年齡也做了特定要求；然而現在，很多州的法律允許單人設立公司，對年齡依舊進行要求，但卻放開了對其住所的要求，也不管公司設立后是否加入公司。它們也開始允許公司等“受法律約束的主體”作為公司的創辦人。其中我們將創辦人的相關職能歸結為：制定公司章程然后交給公司的秘書處；然后由代理人或者創辦人對返回的文件進行簽收；完成公司的設立，召集第一次董事會；在公司并未開始營業且沒有發行任何股份的情況下，創辦人可在我國，發起人這一概念并不流行于公司法有關有限責任公司設計的規定中，我們稱之為股東，而股份有限公司卻規定為發起人，這意味著他們是向公司出資購買股份并承擔公司事物的人。因此，根據我國《公司法》規定，發起人不僅為股東，其本身也要參與到公司的設立過程。（二）發起人的含義對于發起人的定義，目前學術界還未能統一，主要針對發起人能否是公司的股東，是否必須參與到公司的設立過程。實質理論認為只要發起人的特點就是參與到公司的發起設立過程，因此只要參與到公司的設立，不以形式外觀表現為標準，即可構成發起人。形式理論認為，公司的發起人必須具備一定的外觀，即根據公司的章程簽署相關協議。履行職責。大陸法系很多地區如德國、臺灣地區。都是持這種觀點。“綜合概念說”則綜合以上兩種觀點，認為只有實質性參與公立并且簽署公司章程，才可以是公司發起人，這也是我國目前所采取的。筆者更傾向于“實質概念說”，在公司章程上是是否簽名并不重要，重要的是其是否參與公司的設立，是否具有實際性的行動。實際中，發起人可能只是出資，并未參與實質性操作，或者參與到整個設立過程，但是并未進行相關的登記，未簽署公司章程，他們權益無法得到保障。但是我們應該如何去認定呢？筆者認為實質性參與比形式登記重要得多，因為它提現了參與者對公司的貢獻價值，公司應對其權益予以保障。同時，如果實質性參與人對公司有產生侵權責任或者違約責任，應該承認其責任主體存在，對公司而言更加有利。目前而已，絕大部分的國家都不是很愿意對發起人做實質性定義，這是因為發起人是一個商業術語，說起來簡單，但其又與一系列復雜的商業活動相關聯，我們無法對其進行明確規定和說明。倘若對發起人進行界定，那不免會使一些人鉆了定義的空隙，逃脫相關法律責任，甚至產生一系列嚴重后果，使他人承擔惡果，成為大陸的犧牲品。但另一方面，發起人在公司設立中扮演著極為重要的角色，如果不做規定，則會使法官裁決的權利加大，有可能會造成司法腐敗，破壞司法的公正和權威。（三）發起人的法律責任1..發起人在公司法中的法律責任根據我國《公司法》的有關規定，發起人應該對公司承擔相應的法律責任，在公司未能成立時，發起人相當于合伙組織，對外承擔無限連帶責任。與此同時，如果公司未能成立，發起人應承擔股份認繳人所繳納的份額，退還股款和相關銀行的本息。當然。如果是因為發起人的人行為導致的責任，自然是由發起人自己承擔。根據我國《公司法》第208條明文規定，如果公司的發起人沒有按照要求未交付貨幣、實物，或者公司發起人沒有轉移財產權，而且還伴隨著有虛假出資，欺騙債權人和社會公眾的行為，首先是相關的部門進行責令改正，并且對于這種行為進行處罰，罰款金額5%以上、10%以下。當然如果情節嚴重的，構成犯罪行為，那么公安機關將依法追究發起人的刑事責任，處以刑罰。同時在我國《公司法》第209條規定中也明確的提出了，如果公司成立了，但是發起人抽逃自己已經投資進入公司的財產，將按照相關規定進行責令改正，并且進行罰款，限于1%以上，5%以下。情節嚴重的構成犯罪行為的話，也是會對其進行依法追究刑事責任，我們可以看出，在《公司法》的這兩條規定中，并沒有說明是股份公司和有限責任公司，所以我們暫且可以認為是通用的。2.刑法上的責任后來我國對《刑法》進行修訂，其中第159條就有明文規定:“如果公司的發起人或者是具有出資額的股東違反公司法，并且沒有按時按規定交付貨幣、實物，或者發起人、股東沒有轉移財產權，還有虛假出資的行為，如果情節嚴重將進行刑法處罰，而且規定中還提到了如果發起人或者股東在公司成立后，抽出自己的投資金額并且出逃，數額巨大、造成的后果嚴重等，按照法律法規，判處五年以下有期徒刑或者拘役，同時按照虛假出資金額或者抽逃出資金額的2%-10%繳納罰金。如果是公司單位欠款，那么根據相關的規定對該公司單位進行處罰，責令繳納罰款金，而且還會追究公司單位主管人以及相關責任人的連帶責任，視情節而定，處罰處五年以下有期徒刑或者拘役不同類型。”新修訂的《刑法》第159條的規定對于股份公司和有限責任公司都是適用的，而且同樣適用于其他不同形式的公司，甚至是以后還有可能出現的新的形式公司。四、設立中公司當前，很多學者通過研究相關的理論普遍認為設立中公司其實就是“從公司制定相關章程到公司設立成功前，但是公司依舊沒有獲得法人資格的類型公司’，但是這只是一部分人的想法，還有些學者認為設立的中公司應該是從公司起名，預先開始準備就算，畢竟一旦公司起名，就已經證明了其存在的客觀事實，這時中公司的設立正好可以作為日后公司發展的對比，公司發展可以直觀的看到成立之初的過度和成立的意義。當然，這就說明，設立中公司它的性質是不同于成立后的公司，更是區別于發起人的合伙。(一）對設立中公司的定義1.設立中公司的含義設立中的公司是指公司在成立之初的一種特殊狀態。在公司未完成所有的設立流程之前，即未完成工商注冊登記，通過簽署發起人協議，簽署公司章程，初步形成一定?的組織形式的特殊主體。設立中公司是公司從雛形走向完善的畢必經階段，是公司成立的第一步。2.設立中公司的特點設立中公司在形式上類似于公司的一個“半成品”，而與其他“半成品”不同的是，設立中公司是發起人合伙所要造就事業的階段性成果，不是棄品，設立中公司從產生開始不會停止，而是向著終點目標不斷前進。3.設立中公司和發起人合伙的區別發起人合伙是公司在設立之初，發起人通過簽署發起人協議而產生，發起人合伙會隨著公司的成立而自然解散或者解除協議。設立中公司只是公司在成立之前的一種組織形式或者公司的一個特殊階段，當公司無法成立時則自然解散，依法清算。4.設立中的公司和設立完成的公司的界定對于公司設立完成之后的相關法律責任由誰承擔，也就是設立中公司和設立完成后公司的界定。對此，學術界存在兩種學說：“分離說”。該學說的學者經過相關的研究理論得出設立中公司與成立后公司之之間存在著很多關系：在公司成立之后，設立中公司可以連帶責任主體繼續存在，在此期間內設立中公司的所有權利責任與義務不能轉移到成立之后的公司，也就是說成立后公司無責任與義務對設計中公司在設計行為過程中所產生的一切后果進行負責，除非有其他的法律保障。這種學說是將設立中公司剝奪權利而存在的，現在基本已經被拋棄。“修正的同一體說”。這個理論的闡述中認為中公司的成立和后期公司成立，其法律性質上是有區別的，對于他們的思考不能再按照“同一體的說法進行研究看待，但是不管怎么說，中公司和成立之后的公司他們的目的都是一致的，所以設立中公司的原因就在于設立中公司對公司成立之后繼承的問題有一定的意義，也就是說已登記的公司享有和承鑼，學說上很多研究者也表明設立中公司的權力其實是有限的，它的能力和權限只是在設立公司之時比較突出。（二）設立中公司的法律地位探索設立在法律中公司處于何種地位，這便是中公司的身份象征，換句話說中公司是否享有權利，承擔義務，成為獨立的民商事主體。此刻，對于這個問題學術界也是百家齊放，最終確證的是以下四點。1.社團無權利能力說國內的法律學者研究表明，中公司的建造是帶有社團的色彩的，但是并不享受任何的權利，所以被稱為無權利能力社團。便是根據《德國民法典》所講;第22條:“任何想要獲取報酬盈利的社團，譬如帝國無法律特別強調，從邦中獲得權利”，從這點可以準確的知道，盈利為目的的社團如果沒有取得邦的同意，就是無權利能力社團，在此之后的聯邦德國《股份公司法》第41條第1款也對其進行了相應的解釋，還未進行登記，法律范疇允許的公司是不具備任何獨立的人格，便是是無權利能力社團，只有公司負責人才能以公司的名義進行相應的行為，也要為公司相應的債務負責，如果是團體進行活動，那么就要共同承受相應的責任。2.團體非法人說國外的一些學者研究方向。他們認為：中公司的設立其實就是非法人團體，便是為了“共同的目的而結合在一起的，按照非法人程序設立規則的集體，他是享有相應的權利，衣物，甚至財產也是受法律的保護的”。3.中社團設立說通過此觀點認為，中公司設立的法律地位應該是歸根結底是中社團，其最大的特征就是過渡性。中社團的含義一種過渡性的社會存在，是以人和財產為根據的社會存在，并且享受一定的權利能力和行為能力，享有的權利和義務是不負責相應的責任的。4.共有共同說此刻，更有一部分的學者將中公司的設立歸根于“共同共有”，具有廣義和狹義的解釋，單體或者是集體對共同的盈利進行分割的便是廣義的解釋，“總有”和“合有”又是“共同共有的”另一種說法，“總有”是指在法律程序上不具備任何的人格行為，并且是集體享有的權利。總有作為共同共有的一種形態，主要來自日耳曼法的村落共同所有權最主要的表現是(1)村落共同體管理所有權，村民便收取相應的收益;據村民的身份享有一定的權利和他們共同成員的身份是緊密相連的;村民是不能分割共同的財富的。（三）設立中公司的行為能力和權利能力1.設立中公司的權利能力設立中公司在我國的權利能力是非常有限的，這還要歸根于部分學者的承認。在早期的法學公司中，“越權理論”，法人的權利能力是根據共同的事業進行的，這就是經營范疇的限制，在英國，大多數的人們認為，公司活動的范疇是和自己想所處的地位相關的，不然將是沒有任何作用的。美國更是英國公司法的繼承者，并且長時間的采納“越權理論”，不過在現代的時候，由于為了保護債權人和維護交易的安全指數，才最終決定放棄了“越權理論”。但是中公司的成立和已經成立的公司之間的差距還是有著些許的不同，中公司不能直接享受成立公司的權利，這樣會使自己之前建立完整的制度直接毀壞，這讓學者們研究的制度直接變成花瓶，本人認為，中公司的成立享受的權利能力都應該先行采納“越權理論”，把中公司的權利能力限制在籠子里，只要求做相應的事務，賺取一定的金額，超過這樣的制度，成立中公司的意義就會消失。2.設立中公司的行為能力法律最終會怎樣選擇行為者的民事主體地位，主要是受兩個條件的限制，第一是要看行為者本身的條件是否符合規定，第二點，還要根據當前的經濟發展狀況和政治需求。所以說行為者最終的的民事主體地位都將要看法律的態度。不過在法律中自然人和法人是有著截然不同的概念，自然人之所以有權利能力，都是因為法律的規定和法律原則以及法律的價值觀念的影響，所以說在法律面前自然人的權利能力是相等的，每一個人都是民事主體，“但是法人能否和自然人一樣得到法律的權利能力，這并不能依靠法律本身的基本原則和謹慎，而是根據法人的全部民事能力的情況，法人本身具有了能夠獨立實施民事行為的能力，并且在內部結構中，他們能夠獨立形成自己的價值觀念和基本原則，能夠自我支配行為，尤其是在擁有和使用財產權利的民事活動的行為能力中，法律才能依據上述的情況賦予法人相應的權利能力”。不過還有兩點需要注意的是，首先，設立公司的的訂立出資人行為，不一定成為發起合伙人未形成的行為。其次，在成立準備的階段，都是成立中公司的行為，所以在成立中公司的時候，登記制度是需要做好的。五、有限責任公司設立的法律責任縱觀世界上主要代表性國家，設立中公司的相關責任都是由發起人負責的，不過依據不同國家的法律規定，承擔的責任也是大不相同。（一）有限責任公司設立完成1.對設立中公司的行為所負責任成立中公司之后產生的一系列的責任，都是成立后的公司承擔的，不論是發起人的名義還是成立后公司的名義，主要是由于在成立中公司后的行為范圍中所要享受的權利能力和行為能力，中公司的代表機關是發起人，有限同體主要是成立中公司與成立后公司，所以中公司的相關的責任是由兩個有限共同承擔擔，這是毋庸置疑的，一旦發起人在成立中公司的時候出現了相應的問題，必須要對公司所受的損失進行負責，這和公司的法定代表人是有著很大的相似之處的，公司不能出現第三人進行對抗。如果出現了發起人以個人的名醫為行為的情況，法律將會根據第三方出現的情況進行相應的判斷，不得考慮成立中公司和成立后的公司所產生的的行為。其實在相關的文件中，是需要公司來負責的，但是這樣的行為是根據中公司成立后的，所以成立后的公司也是需要負責相關的責任和進行一定的賠償的，在權利和義務相互統一的情況下，所以共同承擔相應的責任是正確的。僅僅是讓發起人來承擔這樣的責任，這樣發起人承擔的責任和賠償的損失是不可估計的成倍數的形式增加，這也是不公平的表現，不過要是不讓發起人去承擔這些后果，那么成立后的公司又沒有能力去負責，這將會損害更大的利益。所以，發起人應該對第三人說明設立中公司或成立后公司，這樣的話第三人選定設立中公司或成立后公司作為合同當事人，發起人就不會承擔相應的責任，如果第三人將要選定相關的人員承擔責任，那么發起人和公司要對該債務進行共同的負責，所以成立中公司后要要分擔“主位責任”，發起人承擔“次位責任”。2.對發起人合伙所負的責任根據發起人的合伙行為，在原理上是成立后的公司并不會對公司進行必要的責任承擔，但是要是成立后的公司同意合同的更新的話，那么根據合同的更新，替換掉發起人，然后順理成章的成為合同當事人，但是這樣的情況是需要第三方的同意的。明確了責任的負責一方，公司成立后的董事會也是通過表決的形式來承認的，不過這個時候，發起人還不一定能夠擺脫掉相關負責的責任，但是發起人可以根據個人的名義來訂立相關的合同，對方也必須是發起人非常新來的才能有此行為，這時，哪怕是公司答應承擔相關的責任，發起人也不能夠中途退出合同，應該和公司一起承擔相關的責任。默認的一方的追責。在大多數的情況下，公司是通過默認的一方的方式來追責的，便是公司最后的作為和不作為的表現來判斷的。好比是公司的董事會或是有權之約公司的高層人員知曉了相關的合同，卻沒有標明相關的反對；公司成立后應當主動的履行相關的義務或者是接受對方的履行。追責的塑造力。我們后面將要探索的是公司對合同的追認，所以之前的相關行為是否構成了溯及力，國外的大多數學者認為對于公司之前的行為不應該具有相關的溯及力，主要原因就是，公司的追認是使公司受約束的唯一理由，要是公司不追認，發起人也應該對其他的行為負責。但筆者認為這樣做是不正確的，不然這將會讓成立后的公司分成兩半，這樣會增加合同的復雜性。（二）公司未能完成設立1.公司設立不成功概述公司設立不成功，又稱公司設立失敗，是指公司未能完成設立行為的情形，公司未完成設立行為的原因很多，發起人資金不足、公司的高層人員因為意見不統一導致了公司無法成立，成立公司最終不能成立。不過發生這個事情的原因主要是公司在成立的時候由于本身的原因不符合規定，法律程序不符合或者是程序上有瑕疵，公司登記機關根據合法的理由不給登記，拒絕分發營業執照。2.成立公司承擔的法律責任成立公司的不成功，中公司不能有作用的負擔起過渡性的作用，這時公司的設立不成功，公司只能被迫根據破產的行為進行核算。發起人最后產生的債務，最后要以發起人為承擔相應的責任和債務，這些都由發起人承擔。不過最后如果是第三方的同意，那么發起人是不需要承擔任何的情況的。在公司的成立的過程中對于公司的結算的形式，這也是大不相同的。社會保險費，從業人員的工資清算都是由發起人的結算的形式開始的。一成立公司的時候所要繳納的一定的費用；二是清算成立公司的時候的債務；三是必須支付公司所需要的一定的合理的費用；四是根據相關的比例，返還消極出資人的出資；五是返還積極出資人的出資。根據上面敘述的一定的原則，第五項的原則是最不能理解的，返還消極出資人的出資，所以認為讓不能夠成立的公司支付相關的費用，這是因為積極出資人的不論是因為是什么的原因，他么都是未來公司的相關的股東，都能從成立后的公司獲得利益，而支付設