PAGE12PAGE1摘要在正當防衛制度中，對于“明顯超過必要限度造成重大損害”這一課題的探討一直受到廣泛關注和重視，但我國刑法對于該課題的描述非常籠統和抽象，沒有給出一個統一具體的適用標準，僅通過參考立法規定難以對復雜現實的案件作出正確、科學的判斷。為了進一步探討這一課題，本文主要從正當防衛必要限度含義的闡明，必要限度不同觀點的表達，“重大損害”、“明顯超過”的定義和判斷這幾個方面進行分析。在通過對這三個主要部分分析的基礎上，結合有關文獻進行探討，明確防衛限度的科學判定標準。關鍵詞：必要限度重大損害明顯超過正當防衛認定ABSTRACTInthejustifiabledefensesystem,thediscussiononthetopicof"significantdamagecausedbyexceedingthenecessarylimit"hasbeenwidelyconcernedandvalued,butthedescriptionofthistopicinourcriminallawisverygeneralandabstract,anditdoesnotgiveauniformandspecificapplicablestandardItisdifficulttomakeacorrectandscientificjudgmentoncomplexandrealisticcasesonlybyreferringtolegislativeprovisions.Inordertofurtherexplorethissubject,thisarticlemainlyanalyzesfromtheclarificationofthemeaningofthenecessarylimitoflegitimatedefense,theexpressionofdifferentviewsofthenecessarylimit,thedefinitionandjudgmentof"significantdamage"and"significantexceed".Basedontheanalysisofthesethreemainparts,combinedwithrelevantliteraturetodiscuss,toclarifythescientificjudgmentstandardofthedefenselimit.Keywords:NecessarylimitsSignificantdamageObviousexcessJustifieddefense目錄TOC\o"1-3"\h\u一、引言 1二、正當防衛之“必要限度”的界定 1（一）正當防衛必要限度的含義及不同觀點的表達 1（二）影響正當防衛必要限度的因素 2三、正當防衛之“重大損害”的含義 4（一）正當防衛“重大損害”的含義 4（二）正當防衛“重大損害”的判定 5四、正當防衛之“明顯超過”的理解 7（一）正當防衛“明顯超過”的含義 7（二）正當防衛之“明顯超過”的判斷 7（三）影響正當防衛之“明顯超過”判斷的因素 8（四）正當防衛“明顯超過必要限度”與“重大損害”的關系 9五、總結 10參考文獻 10致謝 11試論正當防衛之“明顯超過必要限度造成重大損害”一、引言隨著我國社會不斷的發展,正當防衛作為一項重要的法律制度,其防衛限度問題越來越受到廣大人民群眾的關注。依據《中華人民共和國刑法》（本文以下簡稱為《刑法》）第20條的規定，正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取對不法侵害人造成或可能造成損害的方法，制止不法侵害的行為[1]。其構成要件有：一是必須存在現實的不法侵害行為；二是正在進行的不法侵害；三是主觀上具有防衛意識；四是進行防衛必須是對不法侵害人；五是必須沒有明顯超過必要限度造成重大損害[2]。雖然我國刑法對于正當防衛的概念、構成要件都作出了明文規定，但是對于“明顯超過”、“重大損害”、“必要限度”這幾個問題的描述非常空洞，沒有明確的法律規范進行適用，因此，對于“必要限度”的界定、“重大損害”的含義、“明顯超過”的理解等重要問題是本文應當進行探討與解答的。二、正當防衛之“必要限度”的界定（一）正當防衛必要限度的含義及不同觀點的表達對于正當防衛“必要限度”含義的闡明，以下幾種學說是較為普遍的：一是基本相適應說[3]。它認為正當防衛的必要限度是指自我防衛行為的性質、強度、結果，要與不法侵害行為的性質、強度和結果大體上相適應，兩者差別不能過于懸殊。我認為基本相適應說主要強調防衛人的自我防衛行為與不法行為之間差別不能過于懸殊，這里存在合理之處，但僅僅從防衛行為的客觀方面這一角度進行考慮，只顧及比較兩種行為之間的手段、強度、后果等客觀方面，而忽略防衛人的主觀狀況，認為對于必要限度只需考慮客觀情形，對現實情況的復雜性沒有一個比較全面的認識，不利于在司法實踐中對正當防衛必要限度的認定，所以我認為基本相適應說具有較強的理論性，但用于司法實踐中卻有所不足。二是需要說[4]。它認為正當防衛的必要限度是指防衛人在主觀意識上認為能夠阻止不法侵害所必要的應有強度。我認為需要說雖然肯定了防衛人主觀上的防衛目的，但是對于防衛人的主觀情況過于強調，忽視了防衛行為與不法行為的客觀情況，對于防衛行為的性質、強度、后果和與不法行為的性質、強度和后果等沒有一個充分的認識，所以我認為需要說也不能在司法實踐中進行適用。三是必需說[5]。它認為正當防衛的必要限度是指以制止不法侵害的必需行為作為必要的限度。只要是必需行為在客觀上需要，必需行為的強度就不應被約束。我認為必需說比較重視阻止不法侵害的必需限度，有利于鼓勵廣大人民群眾在面臨不法侵害時，勇于與不法侵害者做斗爭，但它卻忽視了不法侵害人與防衛人之間的利益平衡，可能導致防衛人的防衛權無限擴大化，容易使防衛人對防衛權的使用走向極端。四是折衷說，是目前較為完善的一種說法，它把前三種學說中合理的地方納入自身。折衷說認為必要限度的確定應基于防衛行為能否制止正在進行的不法侵害，同時考慮防衛人與不法侵害人之間的利益平衡。因此，對于必要限度的認定應當與不法侵害的強度、緩急程度以及防衛人當時所能采取防衛行為的強度大小等相結合，從而進行全面分析、綜合判斷。對于以上四種觀點我認同折衷說。因為折衷說吸取了前三種學說的合理之處，對正當防衛的必要限度有了更為全面的認識，對于現實生活中的問題進行全面分析、綜合判斷，還著重強調不法侵害人與防衛人之間的利益平衡，對現實生活中的司法實踐更具有實用性。折衷說既肯定正當防衛制度在現實生活中的重要作用，又有利于我們在在司法實踐中進行科學判斷。綜上所述，我認為正當防衛的“必要限度”是指以防衛行為能否制止正在進行的不法侵害為必需，同時考慮所保護的利益與不法侵害者造成的損害之間的性質、強度、后果等是否基本相適應的一種判定限度。影響正當防衛必要限度的因素正當防衛的必要限度對于維護人民群眾的利益有著重要的法律意義。在司法實踐中對必要限度的判斷還應當結合相關影響因素進行多方面分析。1、不法侵害的客觀情況不法侵害的客觀情況有四個方面，分別是不法侵害的強度、不法侵害的緊急程度、不法侵害的權益以及侵害人的危害能力。一是不法侵害的強度。不法侵害的強度主要是從不法侵害行為、工具性質、擊打方法和部位等因素來進行綜合分析。不法侵害的“強度”是一個綜合性的指標，從實踐中來看，不法侵害的強度決定了防衛行為的強度。例如不法侵害人帶有危險兇器，則認定其危害性較大，而且要考慮防衛人是在緊急情況下進行防衛的，因而可準許防衛人進行較高強度的防衛行為。但是，對于防衛人的防衛行為要求不能過于嚴苛，只要防衛行為的損害程度與侵害行為造成或可能造成的損害程度之間的差別不是十分懸殊，防衛行為就在“必要限度”的范圍內。二是不法侵害的緊急程度。不法侵害的緊急程度指不法侵害對防衛人所保護的合法利益造成損害的緊急程度。例如在現實生活中，不法侵害雖沒有發生，但是侵害行為對被侵害人的生命權利造成侵害的緊迫程度十分之高，被侵害人如果沒有先對不法侵害人采取行動，那么以后就沒有機會進行防衛，導致生命權利受到侵害，在這種情況下被侵害人先采取的行為應當被認定為正當防衛。三是不法侵害的權益，是指不法侵害行為所要侵害的權益。在實際情況中，應當保持所保護的權益與損害的權益之間平衡，如果為了微小利益而殺人，顯然所保護的權益與損害的權益之間輕重懸殊，如果這樣還能認定為在正當防衛的必要限度內，明顯屬違反公序良俗的原則。刑法給予我們正當防衛的權利是為了維護合法權益，因此我們應當在司法實踐中客觀的分析所保護的權益與損害的權益之間是否存在懸殊。四是侵害人的危害能力。侵害人的危害能力是指可以決定不法侵害人危害程度的特征。一般來說，在年齡方面，二十多歲年輕人的實施行為要比老年人的實施行為危險性大；在性別方面，男性的實施行為要比女性的實施行為的危險性大；在人數方面，多人的實施行為要比一人的實施行為危險性大；在力量方面，身體強健的人也要比一般的人實施危險性大等常識性的認知。防衛人的情況防衛人的情況對于正當防衛必要限度的判定有著十分重要的影響。防衛人的情況是指防衛人可以影響防衛強度的因素，主要可分為防衛人的自然條件、防衛方法、對不法侵害的認識這幾個方面。一是防衛人的自然條件，它是指防衛人的性別、年齡、力量等能夠顯現自身條件的自然特征。例如按照常識來看，男性的自身防衛條件要比女性的自身防衛條件要強，二十多歲年輕人的自身防衛條件要比老年人的自身防衛條件要強，身體強健的人的自身防衛條件也要比一般的人的自身防衛條件要強等。二是防衛方法。對于防衛方法的要求不宜過于嚴苛，舉個例子，當防衛人處于面對不法侵害的情形，防衛人是無法像正常人一樣較為準確的判斷不法侵害的強度和選擇合適的防衛方法，若在這種情況下要求防衛人像在沒有任何壓力的情況下正確判斷不法侵害的強度和選擇合適的防衛方法，這對于防衛人來說是十分困難的，違反了正常人的行為規律，從一定意義上來說更是對防衛人的防衛權進行了剝奪。因此對于防衛方法的要求不宜過于嚴苛。三是防衛人對不法侵害的認識。因為不法侵害往往帶有突發性和不可預測性，對于一般人而言，面對不法侵害時往往處于極度緊張的狀態，不可能像在沒有任何壓力的情況下準確判斷所遇到的情形，然后再經過深思熟慮選擇合適的防衛方法；但對于從事過處理突發事件的專業人士，他們對于突發事件的認知和判斷會比一般人強，在現實司法實踐中，對這一類人的不法侵害的認識可結合實際情況與專業情形等進行綜合分析。總而言之，對于影響正當防衛必要限度的因素并非是獨立或孤立存在的，這些因素會在具體現實案件中相互影響、相互作用，對于我們對必要限度的判斷是非常重要的。三、正當防衛之“重大損害”的含義（一）正當防衛“重大損害”的含義關于“重大損害”的定義，主要有以下這幾種說法。第一種觀點認為：重大損害是將防衛人實際造成的損害與不法侵害行為可能造成的損害進行比較后得出的一個相對的量[6]，即防衛行為造成的損害與不法侵害行為可能造成的損害之間存在明顯懸殊。對此我認為第一種觀點較為片面，不夠全面，理由如下：例如防衛人為了維護自己的合法權益，在面臨不法侵害時對不法侵害人造成輕傷，此時按照上述觀點把防衛行為與侵害行為之間造成的損害進行比較，可以看出兩者之間存在明顯的懸殊，則可以認定防衛行為造成的損害就是“重大損害”。但是這樣的判定是有失公平的，因為在我國的司法實踐中，傷害罪是以輕傷作為立案起點，若把輕傷歸于重大損害，這顯然是不合理的，所以我認為輕傷不應歸于重大損害，“重大損害”的起點應是重傷才是適當的。而且只是通過兩種損害結果的比較，然后得出一個相對的量，這對于我國現實的司法實踐是較為難以掌握的。第二種觀點認為：“重大損害”是指人身方面的損害。對于該觀點的看法我認為也過于片面，理由如下：該觀點的看法沒有法律依據。我國《刑法》沒有直接規定“重大損害”只包括人身方面的損害，在面臨不法侵害時，有可能造成人身方面的損害，也有可能造成財產方面的損害。第三種觀點認為：“重大損害”應當包括人身與財產這兩方面的損害，而且人身方面的損害是指給不法侵害人造成重傷或死亡的情形，財產方面的損害是指財產上的重大損害。對于第三種觀點的看法我是認同的。我國刑罰的目的是要懲戒危害較大的不法行為，對于危害微小的不法行為可不適用于刑罰，例如我國民法一些關于防衛過當的規定，可適用于損害較小的防衛行為。所以說，在防衛人造成不法侵害人人身方面或財產方面輕微損害的情形下，不應成立“重大損害”，否則會國家設置正當防衛制度定的目的相違背，不宜鼓勵人民群眾與犯罪分子作斗爭。綜上所述，我認為將“重大損害”定義為在判定標準內造成不法侵害人重傷、死亡或重大財產損害是較為恰當的。（二）正當防衛“重大損害”的判定在認定正當防衛限度的時候，我們該如何確定“重大損害”的判定標準？因此該如何進行科學判定，我較為肯定的觀點是：“重大損害”的判定標準應以上一層級相對較重的結果為依據較妥[7]。原因是：第一，同一層級的損害程度相差不大，沒有明顯的區分，若把“重大損害”以同一層級作為判定標準，顯然是不公平的。第二，如果對于“重大損害”的判定僅僅是以上一層級的損害結果作為標準，有時還是有失公平的，這樣不利于防衛人的合法權益得到保障。在此基礎上，對于正當防衛“重大損害”的判定可在同種法益和不同種法益這兩個方面進行。第一，對于在同種法益之間的判定，可簡單舉個例子來說明：如果不法侵害行為可能造成的損害結果為輕傷偏重，而防衛行為造成的損害結果是重傷偏重，按照上述觀點，防衛行為造成的損害結果已經達到“上一層級中較重的損害結果”這一判定標準，因此該防衛行為造成重大損害。但是，如果不法侵害行為可能造成的損害結果為輕傷偏重，而防衛行為造成的損害結果是重傷偏輕，兩者之間的區分并不大，談不上防衛人明顯超過必要限度造成了重大損害。第二，對于在不同種法益之間的判定，相比同種法益之間來說是比較復雜的。在這種情況下，司法機關在具體操作時可以簡單借助刑法規定的不同法定刑幅度來確定[7]。例如，盜竊2000元的法定刑幅度與故意輕傷基本一致，這時候防衛人行使防衛權將不法侵害人打成較重的重傷，可以認定防衛人對不法侵害人造成重大損害。根據上述所說，對于“重大損害”的判定標準已經了解清楚，接下來可對一個案例進行分析。例：被告人趙某與王某、周某均為某娛樂場所的客人，某天雙方因一些小事在該娛樂場所發生過沖突。在2000年1月4日晚7時左右，王某、周某再次到趙某家，敲門欲進趙家，但趙某因為害怕沒有開門。然后王某、周某就強行踢開趙某家房門闖入趙某家，趙某為制止不法侵害持械朝王某、周某揮擊，致王某頭、面部挫裂傷，經法醫鑒定屬輕傷；致周某頭皮裂傷、左前臂軟組織挫裂傷，經法醫鑒定屬輕微傷。法院最終判決趙某無罪[7]。在這起案件中，對于法院的判決我是十分認同的，理由如下：第一，趙某面對王某與周某的不法侵害時，只是造成王某輕傷、周某輕微傷，沒有對不法侵害人造成重傷、死亡或重大財產損害，因而趙某造成的損害不在“重大損害”定義的范圍內，屬于正當防衛；第二，王某、周某未經過趙某同意甚至在趙某因為害怕拒絕開門的情況下強行破門而入，應構成非法侵入住宅罪，而且以上一層級中較重的損害結果作為“重大損害”的判定標準，趙某造成王某輕傷、周某輕微傷也沒有跨層級，不屬于重大損害，所以說趙某的防衛行為所造成的損害并沒有構成“重大損害”，屬于合理范圍內的。正當防衛之“明顯超過”的理解（一）正當防衛“明顯超過”的含義在我國刑法當中，對于“明顯”一詞沒有一個標準的定義去給我們提供參照，對于正當防衛中的“明顯超過”有以下兩種說法。第一種觀點認為：對于正當防衛明顯超過的認定，應當站在是否有利于防衛人的角度去考慮。該觀點主張，當面臨不法侵害時，應把防衛人的主觀認識作為考慮依據，如果防衛人認為自己進行防衛的行為沒有超過必要限度，那么該防衛行為就屬于沒有“明顯超過”的情形。該觀點存在著一些合理的地方，在面對具體情況的時候，把防衛人自身的角度考慮進去是十分可取的，但是，過于站在防衛人的角度去考慮問題，這就有可能造成防衛人濫用防衛權的情形，對不法侵害人造成不應有的損害，考慮問題過于片面，所以說對于該觀點我不是十分認同。第二種觀點認為：明顯超過是指防衛人的防衛行為給不法侵害人造成的損害，比必要限度所允許的損害即最低強度的有效防衛行為給不法侵害人所造成的危險，至少高出一個檔次[8]。對于該觀點我是十分認同的。舉個例子來說明，在防衛人面臨不法侵害時，假如必要限度所允許的損害程度為輕傷，那防衛行為給不法侵害人造成的損害程度應為重傷；必要限度所允許的損害程度為重傷，那防衛行為給不法侵害人造成的損害程度應為足以致人死亡的情形度。對于這樣來確定“明顯超過”的范圍，我覺得是較為公正的，也與“重大損害”的認定相聯系，有利于現實司法實踐的操作。綜上所述，我認為“明顯超過”的含義是指防衛行為給不法侵害人造成的損害比必要限度所允許的損害程度至少高出一個層級才可以認定為明顯超過。（二）正當防衛之“明顯超過”的判斷對于正當防衛“明顯超過”的判斷，我認為可以借鑒醫學上對人體傷害的等級劃分來作為一個判定標準。例如在我們司法實踐中，可以把人體傷害的等級劃分為輕傷偏輕、輕傷偏重、重傷偏輕、重傷偏重這四種程度。雖然還有其他更為詳細的劃分方法，但考慮到防衛人面臨不法侵害時的緊急處境，較為簡單的分為這四個等級來掌握“明顯超過”的判定標準是適宜的。第一種是一般情況，假如必要限度所允許的損害程度為輕傷偏重，而防衛人的防衛行為造成的結果為重傷偏輕，按照“明顯超過”的定義，防衛行為造成的損害并沒有比必要限度所允許的損害程度高出一個層級，兩者之間相差不大；如果防衛人的防衛行為造成的結果為重傷偏重，防衛行為造成的損害比必要限度所允許的損害程度高出一個層級，這時可以認定為“明顯超過”。第二種是特殊情況，例如《刑法》第二十條第三款規定的情形：對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。由于上述所說的犯罪情形十分危險，若對防衛行為過于約束甚至對防衛人的生命權受到嚴重的威脅，所以在這種情形下，按照法律規定，也就沒有什么“明顯超過”的狀況了。（三）影響正當防衛之“明顯超過”判斷的因素1、能力標準問題能力標準問題。它包含了防衛人的行為能力和認知能力。一般來說，防衛人能力越強，法律要求他的有效防衛的精確性要求較高，并在有效壓制侵害時選擇強度較低的防衛措施。舉個例子，小明被小王用木棍捶打，假如小明是個25歲的普通人，在一般情況下，小明同樣用木棍就可以制止小王的不法侵害；但假如小明是個25歲的軍人，小明可能用自己的拳頭就可以制止小王的不法侵害。至于怎樣去判斷防衛人本身能力問題，以下有三種學說，第一種是“最高能力說”，它是指以最高能力者的能力為標準。我認為該學說對于防衛行為的認定過嚴，不利于合理地判斷防衛人本身的能力，容易致使防衛人的權益得不到保障。第二種是“社會一般人說”，它是指以一般人的平均能力為標準。該學說得到大多數學者的支持，因為它考慮到社會上一般人的平均能力水平，這樣有利于合理地判斷案件中防衛人本身的能力。第三種是“實際能力說”[9]，它是指以防衛人的實際能力為標準。我認同“實際能力說”。例如上述所說“小明被小王用木棍捶打”的情況，假如小明是個25歲的普通人，小明用木棍就可以制止小王的不法侵害；但假如小明是個25歲的軍人，小明還用木棍來進行防衛對小王的危險程度可能會增加，這時采用“社會一般人說”，小明很有可能借防衛權的名義對不小王實施報復行為。所以說，當防衛人面對不法侵害時，應當以實際情況作為衡量行為是否過當的能力標準。2、判斷時點問題關于時點的判斷，較為普遍的說法有這幾種：第一種是“客觀說”，它主張以司法機構所掌握的信息作為依據；第二種是“主觀說”，它主張以防衛人在面臨不法侵害時時能夠實際獲得的信息為依據；第三種是“折衷說”，它主張以防衛人在面臨不法侵害時應當獲取的全部的信息為依據。對比以上三種說法，我認同“折衷說”。原因是：折衷說不僅要求防衛人依據實際情形作為依據，有利于減少因防衛過當而造成的重大損害，還能防止防衛人事后故意去找只對自己有利的信息；而且在判斷時點問題上，情境論的要求為，應當堅持“折衷說”，置身于防衛人當時的情景中，以他的實際能力作為判斷標準，將他實際獲得的信息以及他應當獲取卻未獲取的信息作全面分析，這樣司法機關才能更好的掌握防衛人的防衛行為是否在合理范圍內。（四）正當防衛“明顯超過必要限度”與“重大損害”的關系關于“明顯超過必要限度”與“重大損害”之間的關系，目前有較為普遍的三種觀點：第一是“包容說”[10]，主張凡是明顯超過必要限度的，必然造成重大損害；凡是造成重大損害的，都是明顯超過必要限度。第二種是“交叉說”[10]。它認為明顯超過必要限度的行為并不只造成重大損害，而