著作權法

第一章著作權制度的基本問題本章導讀著作權制度的產生和發(fā)展與複製和傳播技術的進步有密切關係。從印刷術、電子技術到網路技術，每一次巨大的技術進步都會催生出新的著作權客體和專有權利，因此需要用發(fā)展的眼光看待和學習著作權法律制度。作為概論，本章主要論述了著作權的概念、著作權制度的產生、著作權制度的正當性，以及著作權的特徵。第一節(jié)著作權的概念著作權是著作權法賦予民事主體對作品及相關客體所享有的權利。其中最為重要的權利類型是“排他權利”，又稱“專有權利”（exclusiverights），意為阻止他人未經許可實施特定行為的權利，如複製權、發(fā)行權等。第一節(jié)著作權的概念一、狹義著作權與鄰接權“著作權”這一概念有狹義和廣義之分。狹義的著作權僅指作者和從作者手中繼受權利的人對作品所享有的一系列權利。廣義的著作權還包括鄰接權，即作者之外的民事主體對作品之外的客體享有的一系列權利。鄰接權在我國依《著作權法》的規(guī)定特指表演者對其表演、錄音錄影製品製作者對其製作的錄音錄影製品、廣播組織對其播出的節(jié)目信號和出版者對其設計的版式享有的權利。狹義著作權與鄰接權的關鍵區(qū)別在客體，而不在主體。換言之，不能因為權利的享有者是作者之外的其他人或組織，就認為該權利是鄰接權。這是因為作者可以將其狹義著作權中的財產權利轉讓或許可給他人。第一節(jié)著作權的概念二、著作權與版權與“著作權”這一術語經常替換使用的是“版權”。“著作權”與“版權”這兩個術語從詞源來看存在很大差別。“版權”（copyright）是英美法系的概念。從其英文原詞可以看出，版權的最初意思就是控制複製件的權利，是為了阻止他人未經許可複製作品、損害作者經濟利益而由法律創(chuàng)設的權利。英美法系國家並未將版權看成所謂的“天賦人權”或“自然權利”，而是將它視作鼓勵、刺激創(chuàng)作作品的公共政策的產物。與此相適應，版權的側重點也在於保護作者的財產權利（又稱經濟權利）。而“著作權”是大陸法系的概念，其原意為“作者權”（authorsright）。與英美法系的版權法相比，大陸法系的著作權法將作品更多地視為作者人格的延伸和精神的反映，並非普通的財產。因此，大陸法系的著作權法非常注重保護作者的人身權利（又稱精神權利）。第二節(jié)著作權制度的產生應當說，在人類歷史長河中，與其他財產權制度相比，著作權制度的歷史是非常短暫的。在著作權制度正式產生之前，曾經出現過部分出版商享有印刷出版作品特權的現象。雖然從表面上看，這種特權與著作權有幾分相似，其都可以阻止其他出版商擅自印刷出版作品，但兩者存在著本質差異。一、特許出版權二、現代著作權制度的產生第三節(jié)知識、財產及著作權制度的正當性一、知識與財產二、著作權制度的正當性在英美法系國家，占主導地位的是功利主義的正當性解釋，即認為版權並非一種天賦人權，而是立法者為了鼓勵、刺激更多的人投身於特定對社會有益的活動（如創(chuàng)作作品，進行發(fā)明創(chuàng)造等），而通過立法創(chuàng)設的權利。與此形成鮮明對比的是，大陸法系國家則更多地從天賦人權的角度去解釋法律創(chuàng)設著作權的正當性，即認為著作權是一種自然權利，作者只要創(chuàng)作出了作品，國家就有義務保護其著作權。英國哲學家約翰·洛克在其名著《政府論》中關於“勞動財產權”的學說，也經常被用於論證著作權的自然權利屬性。本書作者認為：功利主義的正當性解釋更符合現代著作權法的現實。當然，“自然權利說”可以成為有益的補充，因為其更適合解釋保護精神權利的正當性。第四節(jié)著作權和其他知識產權區(qū)別於物權的特徵雖然物權與包括著作權在內的知識產權都是財產權當然，知識產權中的人身權利不屬於財產權。，但與物權相比，著作權和其他知識產權不僅歷史要短得多，而且具有自身鮮明的特徵。一、客體不是物（客體與物質載體可分離）二、是排他權而非自用權（一）著作權與作者能否、如何利用自己的作品無關（二）所有權人對物的“自用”與著作權人對作品的“自用”（三）著作權的“排他”與所有權的“排他”三、地域性四、時間性第二章著作權的客體：作品本章導讀狹義著作權與鄰接權的關鍵區(qū)別在於客體不同。只有對著作權法意義上的“作品”才能享有狹義著作權，作品的創(chuàng)作者才能被稱為著作權法意義上的“作者”。對作品之外的勞動成果只能享有鄰接權，該勞動成果的創(chuàng)造者不是著作權法意義上的“作者”。本章所使用的“著作權”為狹義概念，因此，本章標題“著作權的客體”即指由作者創(chuàng)作，並對其享有狹義著作權的作品。本章學習的重點和難點也在於判斷何種勞動成果是著作權法意義上的“作品”。第一節(jié)作品的概念人們在日常生活中經常會使用“作品”一詞，但許多“作品”並非是著作權法意義上的作品。我國《著作權法實施條例》第2條對“作品”所下的定義是：“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性並能以某種有形形式複製的智力成果。”對“作品”的這一定義，應當從以下三個方面來理解：一、作品須為人類的智力成果二、作品須是可被客觀感知的外在表達三、作品須是文學、藝術或科學領域內的成果四、作品須具有獨創(chuàng)性第二節(jié)獨創(chuàng)性只有具有“獨創(chuàng)性”的外在表達才能成為著作權法意義上的作品。“獨創(chuàng)性”這一《著作權法》中的術語譯自英語originality，也可稱為“原創(chuàng)性”。一、獨創(chuàng)性中的“獨”

（一）獨創(chuàng)性中“獨”的含義獨創(chuàng)性中的“獨”是指“獨立創(chuàng)作、源於本人”。（二）具有“獨”的兩種情況勞動成果在兩種情況下符合獨創(chuàng)性中“獨”的要求：第一，勞動成果是勞動者從無到有獨立地創(chuàng)造出來的。第二，以他人已有作品為基礎進行再創(chuàng)作，而由此產生的成果與原作品之間存在著可以被客觀識別的、並非太過細微的差異。1、從無到有進行獨立創(chuàng)作2、以他人已有作品為基礎進行再創(chuàng)作（三）“獨”是對表達的要求第二節(jié)獨創(chuàng)性理論研究精確臨摹是否創(chuàng)作出了作品典型案例《兒童插畫庫》臨摹案第二節(jié)獨創(chuàng)性二、獨創(chuàng)性中的“創(chuàng)”獨創(chuàng)性中的“創(chuàng)”對智力創(chuàng)造性有一定要求。（一）對“獨創(chuàng)性”是否包含“智力創(chuàng)造”要求的不同理解典型案例演講速記稿案（二）獨創(chuàng)性中“創(chuàng)”的含義獨創(chuàng)性中“創(chuàng)”是指源於本人的表達是智力創(chuàng)作成果，具有一定程度的智力創(chuàng)造性。典型案例電話號碼簿案1、“創(chuàng)”與智力創(chuàng)作空間2、“創(chuàng)”與專利法中的“創(chuàng)造性”3、“創(chuàng)”與成果的品質和價值典型案例“山姆大叔”案第二節(jié)獨創(chuàng)性4、“創(chuàng)”與作品的長度理論探討短標題是作品麼典型案例《舌尖上的中國》案（三）“創(chuàng)”的高度雖然英美法系國家的版權法和大陸法系國家的著作權法都規(guī)定作品必須具有獨創(chuàng)性，但對獨創(chuàng)性的要求不同。即使是不再採用“額頭流汗”標準的英美法系國家，如美國、加拿大等，對獨創(chuàng)性中“創(chuàng)”的要求仍然遠低於大陸法系國家。我國《著作權法實施條例》雖然規(guī)定只有具備獨創(chuàng)性的勞動成果才能成為著作權法意義上的作品，但對獨創(chuàng)性中“創(chuàng)”的高度卻沒有作出任何規(guī)定。第二節(jié)獨創(chuàng)性三、獨創(chuàng)性與侵權認定對侵權作品的認定應遵循長久以來國際上公認的公式：“接觸+實質性相似。”如果被控侵權作品的作者曾接觸過原告受著作權法保護的作品，同時該被控侵權作品又與原告作品存在內容上的實質性相似，則除非有合理使用等法定抗辯理由，否則即可認定其為侵權作品。至於被告利用侵權作品的行為侵犯何種專有權利，則需要結合被控侵權內容的特徵和被告的行為加以具體判斷。（一）成果具有獨創(chuàng)性是作為作品受保護的條件典型案例黑棍小人案（二）被控侵權成果具有獨創(chuàng)性並非抗辯理由典型案例《堆雲·堆雪》案典型案例振鼎雞剪紙案第三節(jié)不受著作權法保護的對象著作權法是用於保護人類勞動成果的，但並非所有人類的勞動成果都能受到著作權法的保護，著作權法只保護其中符合獨創(chuàng)性要求的、特定的智力勞動成果，而將其他勞動成果留給其他法律機制如專利法、商業(yè)秘密法、反不正當競爭法和合同法等加以保護。不受著作權法保護的客體包括以下幾種：一、思想（一）“思想”的範疇典型案例女子十二樂坊案典型案例《泡泡堂》與《QQ堂》第三節(jié)不受著作權法保護的對象（二）“思想”在著作權法和學術規(guī)範中的不同地位典型案例《紅樓春秋》案（三）思想與表達的分界典型案例迪士尼米老鼠案典型案例《愛爾蘭之花》案典型案例《超人》案典型案例莊羽訴郭敬明（四）“混同原則”與“場景原則”（五）曆法、通用數表、通用表格和公式理論研究“非通用數表”和“非通用表格”能受著作權法保護麼典型案例答題卡案典型案例藥品配伍表案第三節(jié)不受著作權法保護的對象二、操作方法、技術方案和實用功能著作權法只保護具有獨創(chuàng)性的表達，任何操作方法、技術方案和實用功能等都不在著作權法的保護範圍之內。典型案例記賬方法不受保護典型案例鋼琴記譜方法不受保護典型案例繪畫手法不受保護理論研究適用於分析電腦軟體中“思想與表達”的“抽象概括法”典型案例電腦程式菜單不受版權保護第三節(jié)不受著作權法保護的對象三、事實及對事實無獨創(chuàng)性的彙編客觀事實本身不能受到著作權法的保護。（一）“事實”的範疇和在不同規(guī)範中的地位典型案例《誰毀滅了興登堡號》案實務探討“古文點校”產生作品麼（二）“事實”與時事新聞我國《著作權法》第5條第2項規(guī)定：著作權法不適用於時事新聞。實務探討“時事新聞”的含義典型案例新聞報導轉載案實務探討新聞照片是否屬於“時事新聞”第三節(jié)不受著作權法保護的對象（三）對事實無獨創(chuàng)性的彙編對事實所進行的選擇或編排如果沒有體現出任何獨創(chuàng)性，彙編的結果並不是著作權法意義上的作品。四、官方檔和正式譯文我國《著作權法》第5條據此規(guī)定：著作權法不適用於“法律、法規(guī)，國家機關的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質的檔，及其官方正式譯文”。五、競技體育活動實務探討中國足協對足球聯賽有“版權”麼典型案例第九套廣播體操和瑜伽動作設計是作品麼第三節(jié)不受著作權法保護的對象六、違禁作品的著作權保護問題2010年《著作權法》修改之前，第4條第1款規(guī)定：“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護。”這一規(guī)定的初衷可能是為了防止非法作品的作者取得受法律保護的“權利”，但這是沒有必要的。2010年2月，全國人大常委會決定對《著作權法》進行修改，將第4條修改為“著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進行監(jiān)督管理”，也即刪除了《著作權法》原第4條第1款。這就意味著依法禁止出版、傳播的違禁作品也依然能夠受到著作權法的保護，其作者可以通過司法途徑起訴未經許可利用其作品的人。實務探討對未經行政審批的作品是否適用損害賠償的救濟方式第四節(jié)作品的類型作品可以按照一定的標準劃分為許多類別。其中表現形式是基本的分類方法。《著作權法》第3條列舉的8類作品，如文字作品、音樂作品和美術作品等，就是按照表現形式劃分的。一、《著作權法》第3條規(guī)定的作品類型實務探討書法是文字作品還是美術作品（一）文字作品文字作品是指小說、詩詞、散文、論文等以文字形式表現的作品。（二）口述作品口述作品亦稱口頭作品，《著作權法實施條例》將“口述作品”定義為“即興的演說、授課、法庭辯論等以口頭語言形式表現的作品”立法背景《伯爾尼公約》對口述作品的保護實務探討黃健翔的激情解說是口述作品麼典型案例新東方羅永浩講課錄音案第四節(jié)作品的類型（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品《伯爾尼公約》第2條第1款列舉的作品類型中，包括“戲劇或音樂戲劇作品；舞蹈作品和默劇；配詞或未配詞的樂曲”。這些作品的特點在於：創(chuàng)作的目的在於表演。人們感知它們的主要方式，也是欣賞表演。我國《著作權法》據此規(guī)定了“音樂、戲劇和舞蹈作品”，同時為了體現中國特色，還規(guī)定了“曲藝作品”和“雜技藝術作品”。1、音樂作品音樂作品是指歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的帶詞或不帶詞的作品。2、戲劇作品《著作權法實施條例》對戲劇作品的定義是：話劇、歌劇、地方戲等供舞臺演出的作品。實務探討什麼是“戲劇作品”3、舞蹈作品舞蹈作品是指通過人體連續(xù)的動作、姿勢、表情等表現思想、情感的作品。第四節(jié)作品的類型4、曲藝作品曲藝作品是指以相聲、快書、大鼓、評書等說唱為主要形式表演的作品。5、雜技藝術作品根據《著作權法實施條例》的解釋，雜技藝術作品是指雜技、魔術、馬戲等通過形體動作和技巧表現的作品。典型案例“狼蛛魔術”案（四）美術、建築作品1、美術作品《著作權法實施條例》將“美術作品”定義為“繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品”典型案例《激濁揚清》案典型案例《曼哈頓的印第安人》繪畫案典型案例紡織品印花案典型案例法藍瓷工藝產品案第四節(jié)作品的類型2、建築作品《著作權法實施條例》對“建築作品”的定義是“以建築物或者構築物形式表現的有審美意義的作品”理論研究建築物、建築設計圖與建築模型是什麼關係3、實用藝術品及受保護的條件典型案例宜家兒童椅凳案（五）攝影作品“攝影作品”是《伯爾尼公約》第2條第1款列舉的作品類型。根據《著作權實施條例》的定義，攝影作品是指借助器械在感光材料或者其他介質上記錄客觀物體形象的藝術作品。典型案例《青春的優(yōu)雅》案理論研究兩大法系對攝影作品獨創(chuàng)性的不同要求典型案例“藝術作品的幻燈片”案典型案例“腹腔鏡照片”案第四節(jié)作品的類型（六）影視作品《伯爾尼公約》第2條第1款列舉的作品類型中，包括“電影作品和以類似攝製電影的方法表現的作品”。根據《著作權法實施條例》的定義，電影作品及以類似攝製電影的方式創(chuàng)作的作品（以下簡稱“影視作品”）是指攝製在一定介質之上，由一系列有伴音或無伴音的畫面組成，並借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品。理論研究“攝製”是電影作品的構成要件麼典型案例甘迺迪遇刺錄影案理論研究MV的背景畫面是作品麼典型案例卡拉OK音樂電視著作權侵權案第四節(jié)作品的類型（七）圖形作品和模型作品《伯爾尼公約》第2條第1款列出的作品類型中，包括“與地理、地形、建築或科學有關的示意圖、地圖、設計圖、草圖和立體作品”。同時，第2條第7款允許各成員國規(guī)定對工業(yè)品平面和立體設計（industrialdesignsandmodels）提供保護。我國《著作權法》據此規(guī)定了“工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品”（以下簡稱“圖形作品”和“模型作品”）。1、圖形作品根據《著作權實施條例》的定義，圖形作品是指“為施工、生產繪製的工程設計圖、產品設計圖，以及反映地理現象、說明事物原理或者結構的地圖、示意圖等作品”。典型案例玩具產品設計圖案典型案例地圖中的事實不受保護理論研究部分建築設計圖的雙重屬性第四節(jié)作品的類型2、模型作品根據《著作權法實施條例》的定義，模型作品是指為展示、試驗或者觀測等用途，根據物體的形狀和結構，按照一定比例製成的立體作品，如地理沙盤模型、動植物模型和產品模型等。理論研究什麼是“模型作品”（八）電腦軟體電腦程式是隨著技術的發(fā)展而新出現的作品類型。《伯爾尼公約》第2條列舉的作品類型中，並不包括電腦程式。第四節(jié)作品的類型根據我國《電腦軟體保護條例》，電腦軟體是指電腦程式及其有關文檔。其中電腦程式是指為了得到某種結果而可以由電腦等具有資訊處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。電腦程式有根源程式和目標程式兩種表現形式。根源程式是程式員用高級語言編寫的，能夠為其他程式員所理解的程式，而目標程式由高級語言轉化而來，只能為電腦所讀取，而無法為人所理解。文檔則指用來描述程式的內容、組成、設計、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結果及使用方法的文字資料和圖表等，如程式設計說明書、流程圖、用戶手冊等。理論研究電腦程式為什麼成了著作權法上的作品實務探討電腦軟體中的“字形檔”屬於“軟體作品”麼第四節(jié)作品的類型二、演繹作品與彙編作品（一）演繹作品演繹作品，又稱派生作品，是指在保持原有作品基本表達的基礎上，對原表達加以發(fā)展，並使新表達與原表達融為一體而形成的新作品。理論研究改編作品必須改變原作品的表現形式麼典型案例《〈雙峰〉指南》案（二）彙編作品根據《著作權法》第14條的規(guī)定，“彙編作品”是指彙編若干作品、作品的片段或者不構成作品的資料或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現獨創(chuàng)性的作品。1、彙編作品與傳統作品類型的關係2、彙編作品的分類彙編作品可以分為兩類：第一類是對若干作品或作品片段進行獨創(chuàng)性的彙編而形成的作品，第二類是對事實、資料等材料進行獨創(chuàng)性的彙編而形成的彙編作品。第四節(jié)作品的類型3、彙編作品的獨創(chuàng)性典型案例英超賽程表案4、彙編作品中思想與表達的分界立法背景如何理解“對其他材料的彙編”第五節(jié)民間文學藝術表達的特殊問題《著作權法》第6條規(guī)定：“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規(guī)定。”但直至本書完稿之時，《民間文學藝術作品著作權保護條例》尚在徵求意見階段，這從一個側面反映了該問題的複雜性。一、民間文學藝術作品與民間文學藝術表達目前國際上討論相關議題時，使用的術語是“民間文學藝術表達”（expressionsoffolklore）。世界知識產權組織將“民間文學藝術表達”的特點總結為幾下幾點：（1）通過口述或模仿而世代流傳；（2）反映了族群的文化和社會特性；（3）由反映該族群文化遺產特徵的要素構成；（4）由族群、族群認可的人或不知名的作者創(chuàng)作；（5）往往不是基於商業(yè)目的而創(chuàng)作，而是將其作為宗教和文化表達的載體；（6）在族群內不斷發(fā)展、演變和被重新創(chuàng)作。第五節(jié)民間文學藝術表達的特殊問題《著作權法》第6條規(guī)定：“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規(guī)定。”但直至本書完稿之時，《民間文學藝術作品著作權保護條例》尚在徵求意見階段，這從一個側面反映了該問題的複雜性。一、民間文學藝術作品與民間文學藝術表達民間文學藝術表達”與“民間文學藝術作品”並非同一概念，前者的範圍要廣於後者。根據聯合國教科文組織和世界知識產權組織聯合制定的《關於保護民間文學藝術表達、防止不當利用及其他損害行為對國內立法的示範法》（以下簡稱《示範法》）規(guī)定：“民間文學藝術表達”指由一個國家的族群或者個人創(chuàng)作和維繫，反映該族群對傳統藝術的觀念，帶有傳統藝術遺產特質的成果，包括：（1）口頭表達，如民間故事、民間詩歌和謎語；（2）音樂表達，如民間歌曲和用樂器演奏的音樂；（3）行為表達，如民間舞蹈、民間戲劇、藝術模式或儀式；（4）物質化的表達，包括圖畫、油畫、雕刻、雕塑、陶器、鑲嵌器具、木製品、金屬器具、珠寶首飾、編織藤籃、刺繡品和縫製品、紡織品、地毯和服裝等民間藝術製品，樂器以及建築形式。第五節(jié)民間文學藝術表達的特殊問題二、對民間文學藝術作品的保護“民間文學藝術作品”如果符合受著作權法保護的條件，著作權法當然可以提供保護。但是，大量“民間文學藝術作品”是無法被納入現代著作權制度的保護範圍的。首先，在某一族群內長期流傳的作品，如傳說、詩歌、音樂、舞蹈和建築往往早已超過了著作權法規(guī)定的保護期。其次，許多“民間文學藝術作品”的作者身份不明。最後，對歷史上流傳下來的“民間文學藝術作品”提供著作權保護，與現代著作權法的觀念存在矛盾。典型案例《烏蘇裏船歌》案【問題與思考】1、在2003年的“趙某訴曲靖捲煙廠案”中，電影劇本《五朵金花》的作者之一趙某發(fā)現曲靖捲煙廠將“五朵金花”作為香煙商標使用，認為該行為侵犯了其著作權。該案的核心問題在於作品的短標題是否能夠受到著作權法保護。法院得出了否定的結論，其中理由之一如下：如果把是否具有獨創(chuàng)性作為判斷作品名稱是否享有著作權的唯一標準，勢必造成作品名稱有獨立於作品的著作權。即如果該作品名稱具有獨創(chuàng)性即可享有著作權，則會形成作品名稱有一個獨立的著作權、正文又有一個著作權，那麼基於同一部作品，相同的作者可以享有兩個或兩個以上的著作權，這既不符合法律邏輯，也不符合法律規(guī)定。雲南省高級人民法院民事判決書（2003）雲高民三終字第16號。閱讀後請思考：（1）法院判決的結果正確麼？（2）法院的這一理由成立麼？為什麼？【問題與思考】2、本章第二節(jié)引述的“《青春的優(yōu)雅》案”實際情況更複雜一些。法院承認：在藝術家或鑒賞家看來，兩張照片之間存在一些差異：背景並非完全相同（只是相像）；第一張照片中的模特表情平靜，而第二張中的模特面帶微笑；而且由於兩張照片相隔兩年，模特的體型稍有變化。你認為這是否足以使第二張照片成為新的作品？如果你認為第二張照片是新的作品，在第一張照片的版權已經轉讓的情況下，攝影師對第二張照片進行商業(yè)化使用是否會構成侵權？【問題與思考】3、某圖片公司為演藝明星毛寧、樂基兒兩張肖像照片的資訊網絡傳播權的專有被許可人，其起訴某網站未經其許可通過網路傳播這兩張照片。但該圖片公司以營利為目的對外發(fā)放許可時，未取得該肖像權人的同意。法院認為：該圖片公司未經兩張照片中肖像權人的同意，以營利為目的使用兩張肖像圖片的行為，違反了《民法通則》的規(guī)定，也即：公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。因此圖片公司雖然享有該圖片的資訊網絡傳播權，但不能行使該資訊網絡傳播行為。故此，該圖片公司亦不能以其資訊網絡傳播權獲得利益及行使請求他人進行侵權賠償的訴訟權利，故對圖片公司的該項訴訟請求，法院不予支持。參見天津市第一中級人民法院民事判決書(2011)一中民五終字第15號。你認為此案的判決結果是否正確？請參考第四章第四節(jié)中的“《死了都不賣》歌曲改編案”。第三章著作權的內容：權利本章導讀著作權的內容即指著作權人享有的各項權利的總和，是著作權法中最為核心的部分。著作權人的權利可分為著作人身權和著作財產權。學習著作權的內容，也就是瞭解《著作權法》中規(guī)定的各項權利的含義以及與之相應的行為。只有搞清楚了著作權人享有的各項權利，才能正確地判斷哪些行為構成對著作權的侵權。第一節(jié)著作人身權著作人身權，又稱精神權利，是與著作財產權或經濟權利相對的一個概念。作品不但具有經濟價值，還體現了作者獨特的人格、思想、意識、情感等精神狀態(tài)。作者對作品中體現出的人格和精神享有的權利就是著作人身權。理論研究著作人身權與一般人身權之間的關係第一節(jié)著作人身權一、發(fā)表權發(fā)表權是指作者有決定是否將其作品公之於眾、於何時、何處公之於眾，以及以何種形式公之於眾的權利。所謂公之於眾，是指以出版發(fā)行、廣播、上映、口述、演出、展示和網路傳播等方式披露作品並使作品處於為公眾所知悉的狀態(tài)。至於公眾是否實際知悉或關注被發(fā)表的作品，無關緊要。理論研究發(fā)表權與著作財產權之間的關係與其他著作人身權相比，發(fā)表權有以下三個特點：首先，作者只要將作品公之於眾，即完成了對作品的發(fā)表，作品被公之於眾這一狀態(tài)是不可逆轉的。其次，如果作者已轉讓著作財產權或許可他人以特定方式行使著作財產權，通常可以視情況推定作者許可發(fā)表作品。最後，作者的繼承人或者受遺贈人可以在不違背作者生前意志的情況下發(fā)表作品。典型案例錢鐘書書信拍賣案第一節(jié)著作人身權二、署名權署名權是著作人身權的核心典型案例安順地戲案理論研究製作冒名作品侵犯了著作權中的署名權麼實務探討“@by”是否構成署名三、修改權根據《著作權法》的規(guī)定，修改權是指修改或者授權他人修改作品的權利。根據有關解釋，修改是對作品內容作局部的變更以及文字、用語的修正。理論研究我國《著作權法》有必要單獨創(chuàng)設“修改權”麼第一節(jié)著作人身權四、保護作品完整權保護作品完整權，即保護作品不受歪曲、篡改的權利。歪曲是指故意改變事物的真相或內容，篡改則是用作偽的手段對作品進行改動或曲解。典型案例《上海人在東京》案實務探討藝術作品權利人反對毀損藝術品的權利典型案例市政府毀損藝術品案第一節(jié)著作人身權五、特殊權利在一些國家的著作權法賦予作者的權利中，還有一些“特殊權利”。之所以“特殊”，是因為其作用不同於傳統的專有權利，也即其作用並不是可以控制他人實施某種行為，而是確認作者可以實施某種影響他人利益的行為，且他人在合理條件下不能拒絕。大陸法系著作權法中的“收回作品權”和“接觸作品權”是這類權利的典型。（一）收回作品權法國、德國、西班牙等對著作人身權加以高水準保護的大陸法系國家，規(guī)定了收回作品權，其基本含義是：即使作者已經轉讓了經濟權利或許可他人行使，如因其表達思想、感情發(fā)生了變化而希望修改作品或者不希望原作品繼續(xù)流傳，可以收回已轉讓或許可的權利。但是，收回作品權的行使必然會影響先前合法獲得權利者的利益，因此，作者在行使此項權利時必須進行合理補償。立法背景大陸法系國家對收回作品權的規(guī)定第一節(jié)著作人身權（二）接觸作品權部分大陸法系國家還規(guī)定了接觸作品權，其含義是即使作品原件或複製件已為他人所合法取得，作者為了有效利用其作品，仍然有權接觸該作品原件或複製件，但作者對作品原件或複製件的接觸應當儘量避免對合法佔有人造成不便。（三）追續(xù)權歐盟、澳大利亞等發(fā)達國家和地區(qū)的立法還規(guī)定了追續(xù)權，它是指視覺藝術作品的作者在其作品被轉賣時，有權從價金中分得一定比例的份額。第二節(jié)著作財產權著作財產權又被稱為著作權中的“經濟權利”，是指那些作者和其他著作權人享有的以特定方式利用作品並獲得經濟利益的專有權利。所謂“以特定方式利用作品”，在我國即指複製、發(fā)行、出租、展覽、表演等13種法定方式。與此相對應，著作權人也享有13種著作財產權。背景知識經濟權利與版權產業(yè)第二節(jié)著作財產權一、複製權複製權是著作財產權中最為核心的權利。我國《著作權法》將複製權定義為“以印刷、複印、拓印、錄音、錄影、翻錄、翻拍等方式將作品製作一份或者多份的權利”（一）“複製行為”的構成總結各國著作權立法例和相關學說，本書作者認為：要構成著作權法上的“複製行為”，應當滿足以下兩個要件。首先，該行為應當在有形物質載體之上再現作品。其次，該行為應當使作品被相對穩(wěn)定和持久地“固定”在有形物質載體之上，形成作品的有形複製件。第二節(jié)著作財產權（二）複製行為的分類只要符合構成複製行為的要件，一種再現作品的行為就應當受到著作權法中複製權的控制，無論其實施的手段、形式和載體。複製行為首先可被分為“精確複製”和“非精確複製”。前者包括典型的“盜版”行為，如翻印書籍或將電影刻錄在光碟上，後者包括在稍作修改的情況下抄襲論文等。同時，根據複製行為涉及的載體類型，還可將複製行為分為以下幾類：1、“從平面到平面”的複製2、“從平面到立體”的複製典型案例QQ企鵝型加濕器案理論研究按設計圖建造實物是著作權法意義上的複製麼典型案例迪比特訴摩托羅拉案3、“從立體到平面”的複製4、“從立體到立體”的複製5、“從無載體到有載體”的複製第二節(jié)著作財產權（三）數字環(huán)境中的複製行為具體而言，數字環(huán)境中的典型複製行為包括以下幾種：（1）將作品以各種技術手段固定在晶片、光碟、硬碟和軟磁片等媒介之上，如將歌曲“固化”在家用DVD機中的晶片中，將作品刻錄成光碟，將軟體“安裝”（如通過運行setup或install程式）或以其他方式拷貝到電腦硬碟中，以及用掃描器將作品掃描成數字化格式保存在電腦中等。（2）將作品上傳至網路伺服器。（3）將作品從網路伺服器或他人電腦中下載到本地電腦中（但不包括沒有在本地電腦硬碟中產生永久性複製件的線上閱讀、流覽或欣賞作品的行為）。（4）通過網路向其他電腦用戶發(fā)送作品。理論研究電腦記憶體中的“臨時複製”是複製行為麼第二節(jié)著作財產權二、發(fā)行權與出租權我國《著作權法》是將發(fā)行權與出租權分成兩項專有權利加以規(guī)定的，但許多國家將這兩項專有權利作為一項廣義的發(fā)行權加以規(guī)定。（一）發(fā)行權根據我國《著作權法》的規(guī)定，發(fā)行權是指著作權人享有的“以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者複製件的權利”1、發(fā)行行為的構成理論研究通過網路傳輸向公眾提供作品是發(fā)行行為麼典型案例《終結者3》案理論研究應當如何理解《刑法》第217條規(guī)定的“複製發(fā)行”2、發(fā)行權一次用盡典型案例對贈品適用“發(fā)行權用盡原則”麼第二節(jié)著作財產權（二）出租權根據我國《著作權法》的規(guī)定，出租權是“有償許可他人臨時使用電影作品和以類似攝製電影的方法創(chuàng)作的作品、電腦軟體的權利，電腦軟體不是出租的主要標的的除外”三、公開傳播權在著作權財產權體系中，有一類權利被稱為“公開傳播權”，它控制的是以不轉移作品有形載體所有權或佔有的方式向公眾傳播作品，使公眾得以欣賞或使用作品內容的行為，如對作品公開進行的表演、播放、廣播和展覽等。典型案例小放映廳播放電影案第二節(jié)著作財產權（一）表演權根據我國《著作權法》的規(guī)定，表演權是“公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權利”1、現場表演典型案例鄧麗君經典歌曲演唱會案2、機械表演典型案例購物廣場播放背景音樂案3、向公眾傳播對作品的表演（不包括無線廣播和互動式傳播）第二節(jié)著作財產權（二）放映權《著作權法》規(guī)定，放映權是“通過放映機、幻燈機等技術設備公開再現美術、攝影、電影和以類似攝製電影的方法創(chuàng)作的作品等的權利”。（三）廣播權我國《著作權法》規(guī)定，廣播權是“以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利”1、無線廣播2、以無線或有線方式轉播實務探討廣播權能控制互聯網轉播麼3、公開播放接收到的廣播典型案例旅館播放電視節(jié)目案第二節(jié)著作財產權（四）資訊網絡傳播權資訊網絡傳播權是2001年修訂《著作權法》時為了應對互聯網對著作權保護帶來的挑戰(zhàn)而新規(guī)定的。根據《著作權法》對資訊網絡傳播權的定義，該權利控制的行為是“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的行為”1、只控制互動式傳播行為實務探討應如何為“定時傳播”定性典型案例網站“定時傳播”電影案2、控制的是使公眾獲得作品的可能性3、不能將“在指定的時間和地點”理解為任意時間和地點第二節(jié)著作財產權（五）展覽權《著作權法》規(guī)定，展覽權是指“公開陳列美術作品、攝影作品的原件或者複製件的權利”理論探討美術作品原件所有人展覽未發(fā)表作品會侵犯發(fā)表權麼四、演繹權與“公開傳播權”一樣，“演繹權”這個術語並不是指一項具體的專有權利，而是一類專有權利的總稱。它控制的是對作品進行演繹以及對由此形成的演繹作品進行利用的行為。我國《著作權法》將演繹權這一類權利分解為三項，分別為攝製權、改編權和翻譯權。這意味著將作品攝製成影視作品、改編成新作品以及翻譯成另一種文字的行為是受到演繹權控制的演繹行為。典型案例貼畫瓷磚案理論研究複製與演繹之間的界限理論研究什麼是《著作權法》中的“整理”第二節(jié)著作財產權（一）攝製權《著作權法》規(guī)定：攝製權是指“以攝製電影或者以類似攝製電影的方法將作品固定在載體上的權利”（二）改編權《著作權法》規(guī)定，改編權是“改變作品，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品的權利”典型案例遊戲作弊器案（三）翻譯權翻譯權是《伯爾尼公約》明確規(guī)定的一項權利。公約第8條規(guī)定：受本公約保護的文學藝術作品的作者，在對原作享有權利的整個保護期內，享有翻譯和授權翻譯其作品的專有權利。我國《著作權法》規(guī)定：翻譯權是“將作品從一種語言文字轉換成另一種語言文字的權利”第二節(jié)著作財產權五、彙編權的特殊問題《著作權法》規(guī)定：彙編權是“將作品或者作品的片段通過選擇或者編排，彙集成新作品的權利”由於使用了“新作品”一詞，這意味著如果彙編的結果並非符合獨創(chuàng)性要求的作品，則該將作品彙集成冊的行為並非受彙編權控制的行為。要構成彙編作品，必須在選擇或者編排作品方面體現出獨創(chuàng)性。理論研究《著作權法》有必要規(guī)定“彙編權”麼【問題與思考】1、美國版權法學者Nimmer教授認為：《美國版權法》規(guī)定的演繹權是多餘的，他指出：（演繹權）可被認為是完全多餘的。因為根據（《美國版權法》）第101條對“演繹作品”的定義，演繹作品必須“基於一部或多部已有作品”。除非後一部作品包括了已有作品中足夠多的內容，以至於後一部作品構成了已有作品的侵權作品，否則根據上述定義，後一部作品就不是演繹作品。因此，如果後一部作品並沒有包含已有作品中足夠多的內容，以至於構成侵犯複製權或表演權的作品，則其並不會構成侵犯演繹權的作品，因為在這種情況下沒有產生演繹作品。MelvileBNimmer&DavidNimmer,NimmeronCopyright,MatthewBender&Company,Inc(2003),§809［A］你認為Nimmer教授的觀點是否有道理？你是否建議我國立法者刪除《著作權法》中規(guī)定的改編權、攝製權和翻譯權？如果你提出了這個建議，如何解釋目前多數國家的著作權立法中都有對演繹權的規(guī)定？【問題與思考】2、美劇《宋飛正傳》播出後大受歡迎，被告寫了一本名為《〈宋飛正傳〉能力測試》的書，共132頁，就《宋飛正傳》中出現的場景和人物設計了643個問題，包括了211道三選一或者五選一的多項選擇題、93道匹配題以及一些簡答題。其中典型的例子為：第1題：為了給女人留下深刻的印象，喬治（劇中男主角之一）經常冒充：a)婦科醫(yī)生b)地質學家c)海洋生物學家d)氣象學家第11題：克雷墨（劇中男主角之一）在從手術室陽臺上觀看手術時，吃的是什麼糖果？《宋飛正傳》的權利人起訴《〈宋飛正傳〉能力測試》的作者和出版商侵犯其演繹權。【問題與思考】美國聯邦第二巡迴上訴法院認為：該書中的每一個問題都直接來自電視劇中獨創(chuàng)的且受保護的表達。如考察讀者是否知道劇中人物傑裏在一場鋼琴獨奏會中將一個佩姿糖果盒放在伊蓮的腿上，克雷墨喜歡去機場是因為他對機場的行李傳送帶著迷，以及傑裏在討論關於如何辨別處女時說，“這與辨認假髮不同”。由於這些角色和場景來自《宋飛正傳》作者的想像，《〈宋飛正傳〉能力測試》顯然複製了《宋飛正傳》中受版權法保護的、具有獨創(chuàng)性的表達。CastleRockvCarolPublishingGroup,150F3d132,141(2ndCir1998).最終，法院認定《〈宋飛正傳〉能力測試》與《宋飛正傳》之間存在實質性相似，同時被告的行為也不構成合理使用（關於本案的合理使用，請見本書第六章的思考題），因此被告侵犯了原告的演繹權。你是否同意該判決結果和理由？【問題與思考】3、請先閱讀本章第二節(jié)講解演繹權時介紹的“貼畫瓷磚案”。在美國另一起涉及貼畫瓷器的訴訟中，被告購買了印有美術作品的圖書，將其中的單幅作品裁剪下來貼在瓷器上，蓋上透明的塑膠薄膜後出售。美術作品的作者同樣起訴被告侵犯演繹權。美國聯邦第九巡迴上訴法院認為：被告“製作了作品的另一個版本”，形成了演繹作品。同時，首次銷售原則只適用於發(fā)行權，而不適用於演繹權。被告因此被判敗訴。SeeMirageEditionsvAlbuquerqueARTCo,856F2d1341,13431344(9thCir1988)請思考以下問題：（1）假設某集郵者將其多年收集的郵票放入集郵冊中，並公開拍賣該集郵冊。該行為是否侵犯了郵票上美術作品的著作權？（2）某人購買了一本畫冊，該畫冊每一頁就是一幅油畫。多年後此人拆開畫冊的裝訂線，將每一頁取出，配上框架後出售。因該畫冊已絕版，且該畫家也從未許可他人製作和銷售自己作品的複製件，此人從銷售中獲利頗豐，請問此人的行為是否侵犯美術作品的著作權？（3）在上一問中，如果此人將四頁拼在一起，配上框架後出售，是否侵犯了畫家的演繹權？第四章著作權的主體：著作權人本章導讀著作權主體即享有著作權的人。創(chuàng)作作品的作者在通常情況下原始取得著作權，但對此還存在一些例外情形，如法人作品、特殊職務作品和影視作品的著作權並不歸屬於創(chuàng)作者，而委託作品的著作權歸屬可以通過合同約定。本章主要講解哪些人可以在何種情況下享有著作權，以及特定作品的著作權由誰享有和行使。第一節(jié)著作權人概述著作權主體即著作權人，是指對作品享有著作權的人。著作權人可以許可他人以特定方式利用作品，也可以在其著作權受到侵害時提起訴訟或申請訴前措施。成為著作權人的途徑，既可以是基於創(chuàng)作作品的行為或法律的規(guī)定及合同的約定原始取得著作權，也可以通過繼承、遺贈或合同轉讓而繼受他人的著作權。同時，著作權的專有被許可人有較為特殊的地位，其在許可範圍內享有的權利與著作權人本人相近，因此也可被視為特殊的著作權人。第一節(jié)著作權人概述對於著作權人，可以從以下角度加以觀察。一、作者作為著作權人和非作者作為著作權人二、原始取得著作權的人和繼受取得著作權的人原始取得著作權的人，是指作品在創(chuàng)作完成之時就取得了著作權的人。創(chuàng)作作品的作者當然可以原始取得著作權，而作者之外的其他人根據法律的特別規(guī)定或合同約定也可以原始取得著作權。三、著作權人和著作權被許可人著作權的被許可人，是指根據與著作權人簽訂的著作權許可合同，在合同約定的時間和地域範圍內，以合同約定的方式利用作品的人。第二節(jié)作者及著作權的自動取得我國《著作權法》不僅規(guī)定了自然人作者，還規(guī)定了視法人或其他組織為作者的情形。同時，我國採用著作權自動取得和保護制度，作者對其創(chuàng)作完成的作品，除法定情形外，自動取得著作權並受到法律保護。一、自然人作者我國《著作權法》第11條規(guī)定：創(chuàng)作作品的公民是作者。除了法律特別規(guī)定或合同特別約定的情形，創(chuàng)作作品的自然人就是作品的著作權人。典型案例《歌樂山烈士群雕》案第二節(jié)作者及著作權的自動取得二、視為作者的法人或其他組織我國《著作權法》不但規(guī)定了自然人作者，還承認本身不能進行思考和創(chuàng)作的法人或其他組織可以成為“作者”。《著作權法》第11條第3款規(guī)定：“由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作，並由法人或者其他組織承擔責任的作品，法人或者其他組織視為作者。”以這種方式創(chuàng)作的作品被稱為“法人作品”。法人或其他組織既然被視為作者，當然享有作品的一切著作權。理論研究質疑我國《著作權法》對“法人作品”和“特殊職務作品”的區(qū)分典型案例班禪大師靈塔案典型案例“葫蘆娃”美術作品著作權歸屬案第二節(jié)作者及著作權的自動取得三、著作權的自動取得我國採取著作權自動取得制度，只要經過創(chuàng)作形成了作品，著作權就依法自動產生，並受到法律的保護。同時，我國實行著作權自願登記制度，著作權登記證書可以作為證明著作權歸屬的初步證明，但登記並非是取得著作權的前提。國家版權局頒佈的《作品自願登記試行辦法》第2條明確規(guī)定：“作品實行自願登記。作品不論是否登記，作者或其他著作權人依法取得的著作權不受影響。”同時，發(fā)表也並非取得著作權的條件，作品完成之後，即使作者一直將其藏在家中而不公之於眾，作者仍然能夠獲得著作權。《著作權法》第2條對此明確規(guī)定：“中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權。”第三節(jié)特殊作品的著作權歸屬與行使一、職務作品（一）職務作品的概念我國《著作權法》第16條規(guī)定：公民為完成法人或者其他組織工作任務所創(chuàng)作的作品是職務作品（二）特殊職務作品的著作權歸屬與行使《著作權法》第16條第2款規(guī)定了“特殊職務作品”，即主要是利用單位的物質技術條件創(chuàng)作，並由單位承擔責任的工程設計圖、產品設計圖、地圖、電腦軟體等職務作品。典型案例報紙文章轉載案典型案例小學教案案第三節(jié)特殊作品的著作權歸屬與行使（三）一般職務作品的著作權歸屬與行使根據《著作權法》第16條第1款的規(guī)定，其著作權由作者享有，但單位有權在其業(yè)務範圍內優(yōu)先使用。作品完成兩年內，未經單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。典型案例抗美援朝戰(zhàn)爭照片案二、委託作品委託作品是指受託人根據委託人的委託而創(chuàng)作的作品。我國《著作權法》第17條規(guī)定：“受委託創(chuàng)作的作品，著作權的歸屬由委託人和受託人通過合同約定。合同未明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬於受託人。”理論研究人像攝影作品的著作權的歸屬和行使第三節(jié)特殊作品的著作權歸屬與行使三、合作作品合作作品是指兩個以上的作者經過共同創(chuàng)作所形成的作品。典型案例穆罕默德案既然合作作品是兩人以上合作創(chuàng)作的，其著作權就應當由各合作作者共同享有。我國《著作權法》第13條規(guī)定：“兩人以上合作創(chuàng)作的作品，著作權由合作作者共同享有。”典型案例自傳作品的著作權由誰享有第三節(jié)特殊作品的著作權歸屬與行使四、演繹作品與彙編作品對於演繹作品，我國《著作權法》第12條規(guī)定：“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。”《著作權法》第14條規(guī)定：彙編作品的著作權由彙編人享有，但行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權。典型案例《鬼吹燈》遊戲改編案理論研究侵權演繹作品受保護麼典型案例《死了都不賣》歌曲改編案第三節(jié)特殊作品的著作權歸屬與行使五、電影作品和以類似攝製電影的方式創(chuàng)作的作品（一）影視作品是特殊的演繹作品我國《著作權法》第12條規(guī)定了演繹作品“雙重權利、雙重許可”的規(guī)則。《著作權法》第12條規(guī)定：“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。”《著作權法》第15條只是規(guī)定影視作品的著作權屬於製片者，在影視作品與原作品（小說、戲劇等）的關係上，《著作權法》並沒有作出明文規(guī)定。典型案例《世紀人生》案（二）影視作品是特殊的合作作品典型案例黃梅戲電影《天仙配》案第三節(jié)特殊作品的著作權歸屬與行使（三）影視作品中可被單獨使用的作品《著作權法》第15條規(guī)定：“……電影作品和以類似攝製電影的方法創(chuàng)作的作品中的劇本、音樂等可以單獨使用的作品的作者有權單獨行使其著作權。”典型案例阿凡提美術形象案理論研究MV中音樂作品的著作權人有權向卡拉OK廳收費麼六、作者身份不明的作品《著作權法實施條例》第13條規(guī)定：作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名權以外的著作權。作者身份確定後，由作者或者其繼承人行使著作權。理論研究“孤兒作品”問題及相關制度設計第四節(jié)外國著作權人一、外國著作權人受我國著作權法保護的情形《伯爾尼公約》第3條規(guī)定，作者只要屬於以下任何一種情形，其作品就可以在所有《伯爾尼公約》成員國受到保護。這三種情形是：第一，作者為成員國的國民（國籍標準）；第二，作者並非成員國的國民，但在成員國有慣常居所（慣常居所標準）；第三，作者並非成員國的國民，但其作品首先在成員國出版，或者在成員國和非成員國同時出版（出版標準）。“同時出版”並不是指同一天出版，而是指作品在首先出版後30天內，又在其他國家出版。第四節(jié)外國著作權人二、我國著作權法對外國著作權人的保護（一）國際著作權條約的作用（二）自動保護原則《伯爾尼公約》第5條第2款規(guī)定，作者在起源國之外的成員國享有和行使著作權不需要履行任何手續(xù)。其中，“享有”意味著著作權的產生，而“行使”則暗示著作權受到保護。（三）獨立保護原則《伯爾尼公約》第5條第2款不僅規(guī)定了自動保護原則，還規(guī)定了獨立保護原則。該款規(guī)定：“享有和行使這些權利不需要履行任何手續(xù)，也不論作品起源國是否存在保護。因此，除本公約有規(guī)定外，保護的程度以及為保護作者權利而向其提供的救濟方法完全由被要求給予保護的國家的法律規(guī)定。”第四節(jié)外國著作權人（四）國民待遇、國民待遇的例外與超國民待遇1、《伯爾尼公約》對國民待遇的規(guī)定《伯爾尼公約》第5條第1款規(guī)定：對於本公約保護的作品而言，作者在作品起源國以外的任一成員國享有該國法律現在給予和今後可能給予其國民的權利，以及本公約特別授予的權利。這就意味著：《伯爾尼公約》規(guī)定的國民待遇，是指對於起源國為其他成員國的作品，某一成員國給予其權利人的權利，應當為該成員國給予本國國民的權利，加上《伯爾尼公約》特別規(guī)定的權利。2、《伯爾尼公約》中國民待遇的例外（1）保護期例外《伯爾尼公約》第7條第1款對作品的保護期作出了規(guī)定，其中自然人作品的保護期為作者有生之年加50年。第四節(jié)外國著作權人（2）追續(xù)權例外《伯爾尼公約》並不要求在追續(xù)權的保護方面實行國民待遇。（3）實用藝術品和工業(yè)品平面設計和立體設計原型例外3、超國民待遇如果某一成員國對以本國為起源國的作品提供低於《伯爾尼公約》要求的保護，同時向以其他成員國為起源國的作品提供符合《伯爾尼公約》要求的保護，就會發(fā)生“超國民待遇”現象，也即其作品尚未出版或在本國首次出版的國民，在著作權保護方面在本國享受的待遇，低於其作品尚未出版或在其他成員國首次出版的其他成員國國民。立法背景“超國民待遇”的產生【問題與思考】1、2012年國家司法考試第一卷第82題（多項選擇）為：李伍為慣常居所地在甲國的公民，滿成為慣常居所地在乙國的公民。甲國不是《保護文學藝術作品伯爾尼公約》締約國，乙國和中國是該公約的締約國。關於作品在中國的國民待遇，下列哪些選項是正確的？A、李伍的文章在乙國首次發(fā)表，其作品在中國享有國民待遇B、李伍的文章無論發(fā)表與否，其作品在中國享有國民待遇C、滿成的文章無論在任何國家首次發(fā)表，其作品在中國享有國民待遇D、滿成的文章無論發(fā)表與否，其作品在中國享有國民待遇

該題的標準答案為ACD。你認為該題在設計上是否有誤？如果有，應如何修改？【問題與思考】2、2004年國家司法考試第三卷第20題（單項選擇）為：甲、乙共同創(chuàng)作完成一部小說，甲主張發(fā)表乙不同意。後乙死亡，有一繼承人，後甲將該小說發(fā)表，下列說法哪一個是錯誤的？A．乙生前不同意發(fā)表該小說，甲無權發(fā)表B．發(fā)表該小說的稿費全部由甲獲得C．該小說的使用權保護期限應截止於甲死亡後第50年的12月31日D．甲不能剝奪乙的署名權該題的標準答案為A，這意味著B項內容是正確的，理由是：發(fā)表權是人身權，不能繼承。你是否同意？【問題與思考】3、假設甲創(chuàng)作了一首歌曲，唱片公司乙未經甲許可，就使用了該歌曲製作了一首MV，並製成DVD出版。某卡拉OK廳購入該DVD用於提供卡拉OK點唱服務，現甲起訴卡拉OK廳侵權。一種觀點認為，由於MV是“以類似攝製電影的方法創(chuàng)作的作品”，其整體著作權應當歸屬於製片者，即本案中的乙，因此應當由乙向卡拉OK廳主張權利，卡拉OK廳的行為並不侵犯甲的著作權。你是否認同這一觀點，為什麼？【問題與思考】4、假設在“阿凡提美術形象案”中，被告直接將美術片《阿凡提的故事》中的一幀畫面截取下來，用於商業(yè)廣告，你認為誰有權向被告主張權利，是阿凡提美術作品的作者曲某，還是美術片《阿凡提的故事》的製片者——上海美術電影製片廠，還是兩者都可以向被告主張權利？請查閱外國的著作權立法作為參考。第五章鄰接權本章導讀鄰接權，亦稱相關權，是指作品的傳播者和作品之外勞動成果的創(chuàng)造者對其勞動成果享有的專有權利的總稱。隨著傳播手段的日益多樣化和科技的進步，對作品的傳播者和非作品的創(chuàng)造者加以保護具有越來越重要的意義。同時，由於著作權法對鄰接權和狹義著作權的保護水準有所差異，著作權人和鄰接權人所享有的專有權利數量也有所不同。這就使得鄰接權成為知識產權法中較難掌握的部分。第一節(jié)鄰接權概述一、鄰接權產生的原因鄰接權產生的主要原因，是某些有價值的非物質勞動成果由於獨創(chuàng)性不足，而無法受到狹義著作權的保護。理論研究表演和錄音是作品麼二、鄰接權的概念及與狹義著作權的關係根據鄰接權產生的原因，可以將鄰接權定義為：不構成作品的特定文化產品的創(chuàng)造者對該文化產品所享有的專有權利。在我國《著作權法》中，鄰接權特指表演者對其表演活動、錄音錄影製作者對其製作的錄音錄影、廣播組織對其播出的廣播信號以及出版者對其版式設計所享有的專有權利。第一節(jié)鄰接權概述鄰接權與狹義著作權畢竟是兩類不同的權利，它們之間的差異也是很明顯的：第一，兩者客體不同。狹義著作權的客體是符合獨創(chuàng)性要求的作品，而鄰接權的客體獨創(chuàng)性不足，是不構成作品的其他勞動成果。第二，鄰接權客體的創(chuàng)造性程度低於作品，其享受的法律保護水準也相應較低。因此，鄰接權人享有的專有權利數量要少於狹義著作權人，其受法律保護的時間也短於狹義著作權。理論研究鄰接權等於作品傳播者權麼實務探討著作權和鄰接權的分界第二節(jié)表演者權一、表演者權的主體表演者權是指表演者對其表演活動所享有的專有權利。我國《著作權法實施條例》規(guī)定：“表演者，是指演員、演出單位或者其他表演文學、藝術作品的人。”立法背景我國著作權法中“表演者”的範圍與國際條約的差距實務探討演出單位是“表演者”麼典型案例形象大使選拔賽中的選手是“表演者”麼實務探討“爸爸去哪兒”中的明星父子們是表演者麼第二節(jié)表演者權二、表演者權的客體表演者權的客體是表演活動，也就是表演者根據自己對作品的理解和闡釋，以自己的聲音、動作或表情或借助樂器等道具表現作品的內容。立法背景《視聽表演北京條約》典型案例郭德綱等訴飛樂影視公司第二節(jié)表演者權三、表演者權的內容（一）表明表演者身份權表演者享有的兩項人身權利之一是表明表演者身份的權利，類似於作者的署名權。（二）保護表演形象不受歪曲權（三）現場直播權《著作權法》第38條規(guī)定，表演者對其表演享有“許可他人從現場直播和公開傳送其現場表演，並獲得報酬”的權利，本書將其稱為“現場直播權”。（四）首次固定權（五）複製、發(fā)行權（六）資訊網絡傳播權典型案例將表演製成Flash是否侵犯表演者權第二節(jié)表演者權四、表演者與著作權人的關係著作權人對其音樂、戲劇等作品享有表演權，因此，表演者如欲公開表演他人作品，除了屬於“合理使用”的免費表演之外，應當經過著作權人的許可。典型案例未經許可演唱《暗香》是否由簽約歌手承擔責任五、表演者權的保護期根據《著作權法》第39條的規(guī)定，表演者權中的表明表演者身份權和保護表演形象不受歪曲權因具有人身性，其保護期不受限制。第三節(jié)錄音錄影製作者權一、錄音錄影製作者權的主體與客體錄音錄影製作者權，簡稱錄製者權。根據《著作權法》第42條的規(guī)定，它是指錄音、錄影製品的製作者對其製作的錄音、錄影製品享有的專有權利。二、錄音錄影製作者權的內容（一）複製權（二）發(fā)行權（三）資訊網絡傳播權（四）出租權（五）錄影製作者還享有許可電視臺播放權理論研究播放錄音錄影製品需要經過表演者和錄製者許可或向其支付報酬麼第三節(jié)錄音錄影製作者權三、錄製者與著作權人和表演者的關係理論研究表演者和錄製者的“通過資訊網絡傳播的權利”範圍大於作者的“資訊網絡傳播權”麼四、錄製者權的保護期《著作權法》第42條規(guī)定：錄音錄影製品製作者權的保護期為50年，截止於該製品首次製作完成後第50年的12月31日，其中錄音製品製作者權的保護期與TRIPs協定第14條第5款的規(guī)定是一致的。但是，WPPT第17條第2款對錄音製品製作者權的保護期規(guī)定了不同的起算方法，該條規(guī)定：“依本條約授予錄音製品製作者的保護期，應自該錄音製品發(fā)行之年年終算起，至少持續(xù)到50年期滿為止；或如果錄音製品自錄製完成起50年內未被發(fā)行，則保護期應自錄製完成之年年終起至少持續(xù)50年”。第四節(jié)廣播組織權一、廣播組織權的主體與客體所謂廣播組織，不僅指廣播電臺，還包括電視臺。廣播組織權的客體是廣播組織播放的節(jié)目信號。二、廣播組織權的內容（一）轉播權理論研究廣播組織的轉播權能否控制互聯網轉播（二）錄製、複製權實務探討在收取入場費的公共場所公開播放廣播、電視需要向廣播組織支付報酬麼理論研究網路時代廣播組織權的發(fā)展第四節(jié)廣播組織權三、廣播組織與著作權人、表演者與錄製者的關係理論研究廣播組織有許可權麼四、廣播組織權的保護期《著作權法》第45條第2款規(guī)定：廣播組織權的保護期為50年，截止於該廣播、電視首次播放後第50年的12月31日第五節(jié)其他鄰接權一、版式設計權《著作權法》第36條規(guī)定：出版者有權許可或者禁止他人使用其出版的圖書、期刊的版式設計。前款規(guī)定的權利的保護期為10年，截止於使用該版式設計的圖書、期刊首次出版後第10年的12月31日。該權利即為出版者享有的版式設計權。典型案例封面裝幀設計不能作為版式設計受保護二、對特定版本的鄰接權三、對照片的鄰接權四、對無獨創(chuàng)性資料庫的鄰接權五、其他類型的鄰接權理論研究增加我國《著作權法》中鄰接權的種類第六節(jié)鄰接權的歸屬與行使一、廣播組織權和版式設計權的權利歸屬在我國《著作權法》保護的各項鄰接權中，廣播組織權和版式設計權的歸屬規(guī)則最為清晰。因為廣播組織權的法定權利主體就是廣播電臺、電視臺，版權設計權的權利主體就是出版者。這就意味著在其中工作的自然人不可能取得廣播組織權或版式設計權。電臺、電視臺工作人員操作機器設備播放節(jié)目的行為所產生的廣播組織權，法定歸屬於廣播電臺、電視臺。同樣道理，工作人員對圖書和期刊的版式進行版式設計，由此產生的版式設計權也法定歸屬於出版者。第六節(jié)鄰接權的歸屬與行使二、錄製者權的權利歸屬對於錄製者權的歸屬而言，如果對錄音、錄影製品的製作是個人行為，則該個人無疑直接享有錄製者權。如果是職務行為，包括唱片公司的技術人員按照公司的要求錄製歌手的演唱，以及廣播電臺的記者在新聞發(fā)佈會現場用錄音筆錄下了發(fā)佈會的實況，則由此產生的錄製者權應當歸屬於單位還是個人呢？對此，《著作權法》並沒有像規(guī)定職務作品著作權歸屬的規(guī)則那樣作出明確規(guī)定。本書作者認為：實施職務行為產生的錄音、錄影製品的錄製者權應當歸屬於單位而非個人，這是因為該錄音錄影製品與職務作品的性質存在本質差異。第六節(jié)鄰接權的歸屬與行使三、表演者權的權利歸屬典型案例黃梅戲電影《天仙配》案第七節(jié)外國鄰接權人一、外國鄰接權人受我國著作權法保護的情形（一）錄音製品、廣播和聲音表演受我國著作權法保護的情形1、錄音製品受我國著作權法保護的情形2、廣播受我國著作權法保護的情形3、聲音表演受我國著作權法保護的情形（二）視聽表演受我國著作權法保護的情形第七節(jié)外國鄰接權人二、我國著作權法對外國鄰接權人的保護（一）自動保護原則和獨立保護原則（二）國民待遇和國民待遇的例外理論研究對國際條約規(guī)定的權利聲明保留後，本國立法還能規(guī)定相同的權利麼【問題與思考】1、在本章第二節(jié)提及的“奇志、大兵訴新浪案”中，奇志、大兵認為：涉案Flash漫畫畫面粗糙，聲音與畫面脫節(jié)。粗糙的製作、醜陋的人物形象產生了醜化的結果，因此新浪的行為侵犯了原告作為作者享有保護作品完整權和作為表演者享有的保護表演形象不受歪曲權。法院認為：涉案Flash漫畫的畫面雖然與奇志、大兵的真人表演不同，且簡單粗糙，音效品質問題的產生也有多種原因。但無證據證明使用此種動畫與聲音效果是為故意醜化、貶損奇志、大兵的作品，並使公眾實際產生對二人相關作品降低評價或造成其二人的聲譽貶損。故未侵犯奇志、大兵對涉案作品和表演的保護作品完整權及保護表演形象不受歪曲權。你對此是否認同？【問題與思考】2、某唱片公司深入原始森林，錄製了風聲、水流聲和鳥鳴聲並製作了名為《天籟之音》的CD出版。另一唱片公司受到啟發(fā)，也赴相同的原始森林，自行錄製了風聲、水流聲和鳥鳴聲，並製作成名為《自然美聲》的CD出版。兩張CD中包含的聲音十分相似。現第一家唱片公司起訴第二家唱片公司侵權，如果你是第一家唱片公司的律師，應當提出何種訴訟請求和相應的理由？如果你是第二家唱片公司的律師，應當如何進行抗辯？【問題與思考】3、在《視聽表演北京條約》的討論過程中，美國對於其支持條約全面保護視聽表演設定了一個前提，即擴大“國民待遇”的範圍。美國提出，未來的條約應明確規(guī)定締約方對其他締約方國民給予的保護應與給予本國國民的保護相同。SeeWIPO,DocCRNR/DC/34,DiplomaticConferenceonCertainCopyrightandNeighboringRightsQuestions,ScopeofCoverageforAudiovisualPerformers,ScopeofCoverageforAudiovisualPerformers,ProposedbytheDelegationoftheUnitedStatesofAmerican,p2換言之，“國民待遇”的範圍不限於條約規(guī)定的權利，而是要擴大到締約方為本國國民規(guī)定的其他所有的權利。請思考：為什麼美國要提出這樣的條件？為什麼美國的意見最終沒有被接受？【問題與思考】4、請結合本書第四章第三節(jié)有關電影作品著作權歸屬的內容，以及本章對《視聽表演北京條約》的介紹和“《天仙配》案”，思考《著作權法》的相關規(guī)定是否合理，是否符合國際條約的規(guī)定。請參考《加拿大版權法》第17條第1款：當表演者許可將其表演納入電影作品之中，表演者對於被納入該電影作品之中的表演，不能再行使第15條第1款規(guī)定的表演者權。同時請自行查找並閱讀該法第2款至第4款的補充規(guī)定。【問題與思考】5、在某國與我國進行自由貿易協定談判時，其提出的知識產權章節(jié)的草案包含以下一條：對於本章涵蓋的各類知識產權，每一締約方在知識產權以及此類權利所衍生的任何利益的保護和享有方面，給予其他締約方國民的待遇不得低於其給予自己國民的待遇。如果你是中方談判人員，你能否接受該條款？如果由你來修改，應當如何修改才符合我國的利益？第六章對著作權的限制本章導讀我國著作權法規(guī)定了著作權人和鄰接權人的諸多財產權利。為了鼓勵和促進人們的創(chuàng)作積極性，保護這些權利具有重要的意義。但是出於社會政策的考慮，在賦予權利人有限壟斷權的同時，也要滿足社會對知識和資訊的需要，在一定的條件下應該允許他人不經許可使用，甚至可以無償使用作品。我國著作權法規(guī)定了對著作權的兩類限制：法定許可和合理使用。兩者的區(qū)別在於根據法定許可使用作品者無須經過著作權人許可，但應當支付報酬；而根據合理使用規(guī)定對作品進行使用既不需要經過著作權人許可，也不需要支付報酬。但判斷一種使用是否構成合理使用，不僅要看它是否屬於《著作權法》所規(guī)定的情形，還要看它是否符合“三步檢驗標準”。第一節(jié)對著作權的限制概述“著作權”是一系列權利的統稱。我國《著作權法》第10條所列舉的4項著作人身權和13項著作財產權，即為著作權人所享有的專有權利。這些權利之所以被稱為“專有權利”，是因為一般情況下，只有經著作權人許可的人才能實施受這些權利控制的行為。如果未經權利人許可，也缺乏法律的特殊規(guī)定，他人擅自實施受這些權利控制的行為，即構成對著作權的直接侵權。理論研究合理使用是使用者的權利麼典型案例權利人採用技術措施不侵犯“使用者權”第二節(jié)合理使用《伯爾尼公約》、TRIPs協定和WCT雖然均允許成員國對著作權規(guī)定限制和例外，但均以該規(guī)定只能在特殊情況下作出、與作品的正常利用不相衝突，以及沒有不合理地損害權利人合法權益這三個條件為前提。根據“三步檢驗標準”，限制與例外允許使用作品的情形首先在範圍上必須是有限的，而且應基於適當的公共政策考量，如保護言論自由、促進教育事業(yè)的發(fā)展和對資訊的獲取等。其次，凡是能夠帶來較大經濟利益、對作者較為重要的權利，應留給作者行使，限制與例外允許的行為不能在經濟上與作者對權利的行使形成競爭，也即不能損害作品的市場價值。最後，雖然任何限制與例外都會在一定程度上減損作者的利益，這種程度必須合理，不能超出與相應公共政策相適應的範圍。典型案例“三步檢驗標準”與“歐共體訴美國案”第二節(jié)合理使用一、個人使用我國立法規(guī)定的第一種“合理使用”情形是：為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發(fā)表的作品。典型案例索尼錄影機案理論研究個人未經許可從網上大量下載作品是“合理使用”麼典型案例個人用戶下載盜版構成侵權典型案例歌曲片段試聽案第二節(jié)合理使用二、適當引用我國立法規(guī)定的第二種“合理使用”情形為：為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發(fā)表的作品，包括在通過資訊網絡提供的他人作品中適當引用已經發(fā)表的作品。理論研究“轉換性使用”、“諷刺性模仿”與“合理使用”典型案例《楊家埠年畫之旅》案典型案例《環(huán)球時報》配圖案典型案例利用照片創(chuàng)作拼接畫案實務探討電臺、電視臺的“讀報”節(jié)目侵犯報刊文章的著作權麼第二節(jié)合理使用三、時事新聞報導中的使用我國立法規(guī)定的第三種“合理使用”情形是：為報導時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中，以及在向通過網路向公眾提供的作品中不可避免地再現或者引用已發(fā)表的作品。這一“合理使用”允許在進行新聞報導時附帶性地複製或廣播作品，以保障公民對時事新聞的知情權。實務探討什麼是“不可避免地再現或者引用”第二節(jié)合理使用四、對時事性文章的使用我國立法規(guī)定的第四種“合理使用”情形是：刊登或播放已發(fā)表的關於政治、經濟、宗教問題的時事性文章實務探討什麼是“關於政治、經濟、宗教問題的時事性文章”五、對公眾集會上講話的使用我國立法規(guī)定的第五種“合理使用”情形是：報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登、播放或者通過網路提供在公眾集會上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放、提供的除外。立法背景什麼是“公眾集會上的講話”第二節(jié)合理使用六、在課堂教學和科研中使用我國立法規(guī)定的第六種“合理使用”情形是：為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量複製已經發(fā)表的作品，供教學或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行典型案例《沖出亞馬遜》案實務探討私立學校和社會培訓機構對作品的使用屬於“教學性合理使用”麼典型案例《新概念英語》網路教學案立法建議擴大教學性合理使用的範圍第二節(jié)合理使用七、國家機關公務性使用我國立法規(guī)定的第七種“合理使用”情形是：國家機關為執(zhí)行公務在合理範圍內使用已經發(fā)表的作品典型案例律師紀律委員會複製律師的博客文章作證據使用侵權麼立法建議改“國家機關公務性使用”為“立法、司法和行政程式中的使用”典型案例高考試卷使用他人作品案第二節(jié)合理使用八、圖書館等對館藏作品的特定複製和傳播我國立法規(guī)定的第八種“合理使用”適用於圖書館、檔案館、紀念館、博物館和美術館等。《著作權法》第22條第1款第8項規(guī)定：這些機構為了陳列或者保存版本的需要，可以在不經過著作權人許可並支付報酬的情況下複製本館收藏的作品，包括以數位化形式複製本館收藏的作品。實務探討圖書館可以向讀者提供複印服務麼九、免費表演我國立法規(guī)定的第九種“合理使用”情形是：免費表演已經發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬。典型案例餐廳內演奏音樂不是“免費表演”實務探討慈善義演是否屬於“免費表演”第二節(jié)合理使用十、對室外藝術品的複製我國立法規(guī)定第十種“合理使用”情形是：對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄影。實務探討對室外藝術品複製或演繹後，能對相關成果進行商業(yè)性利用麼典型案例鳥巢型煙花侵權案十一、製作少數民族語言文字版本

我國立法規(guī)定第十二種“合理使用”情形是：將中國公民、法人或者其他組織已經發(fā)表的以漢語言文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數民族語言文字作品在國內出版發(fā)行，以及通過網路向中國境內少數民族提供。第二節(jié)合理使用十二、製作盲文版本《著作權法》規(guī)定的第十一種“合理使用”情形是：將已經發(fā)表的作品改成盲文出版，以及通過網路以盲人能夠感知的獨特方式向盲人提供已經發(fā)表的文字作品，但不得以營利為目的。立法背景《馬拉喀什條約》的締結理論研究完善我國的“合理使用”制度第三節(jié)法定許可“法定許可”是指法律明確規(guī)定實施某種原本受專有權利控制的行為無須經過著作權人許可，卻應向著作權人支付報酬。換言之，在符合法定條件的情況下，法律代替著作權人自動向行為人“發(fā)放”了使用作品的許可。一、報刊轉載法定許可我國立法規(guī)定的第一種法定許可是“報刊轉載法定許可”。《著作權法》第33條第2款規(guī)定：“作品（在報紙、期刊上）刊登後，除著作權人聲明不得轉載、摘編的外，其他報刊可以轉載或者作為文摘、資料刊登，但應當按照規(guī)定向著作權人支付報酬”。