資本交易法律文書精要詳解及實務指南注：因內容過長上傳受限制，本文檔只顯示部分內容，完整版文檔請下載此文檔后留言謝謝。目錄\h第一篇資本交易法律文書綜述\h第一章資本交易法律文書概述\h第二章投資并購合同的結構及通用條款\h第一節投資并購合同的結構\h第二節合同封頁、目錄及標題\h第三節合同序言（Recitals）\h第四節合同正文通用條款\h第五節合同結尾和附件\h第二篇初步洽談（意向）階段的法律文書\h第三章并購意向協議/諒解備忘錄\h第一節并購意向協議/諒解備忘錄概述\h第二節諒解備忘錄詳解和實務要點\h第三節股權并購及資產并購意向協議\h第四章保密協議/保密承諾書\h第一節保密協議/保密承諾書概述\h第二節保密協議詳解和實務要點\h第三節加入協議和保密承諾書\h第三篇盡職調查階段的法律文書\h第五章法律盡職調查提綱及指引\h第一節盡職調查的目的、分類及內容\h第二節法律盡職調查的主要內容和實務要點\h第三節法律盡職調查審核工作底稿的設計及應用\h第六章法律盡職調查報告\h第四篇正式談判及實施階段核心并購協議\h第七章公司新設投資及增資協議\h第一節公司新設投資及增資協議的框架體系\h第二節新設投資協議詳解和實務要點\h第三節增資協議詳解和實務要點\h第四節上市公司增發認購協議及實務要點\h第八章公司股權并購協議\h第一節股權并購協議的框架體系\h第二節股權并購協議詳解和實務要點\h第三節外國投資者股權并購境內企業的特別條款\h第四節上市公司股份收購協議的特別條款\h第九章公司資產并購協議\h第一節資產并購交易及協議類型\h第二節資產并購協議詳解和實務要點\h第三節外國投資者資產并購境內企業的特別條款\h第四節上市公司重大資產重組協議詳解和實務要點\h第十章公司合并協議\h第一節公司合并重組交易及合并協議類型\h第二節合并協議詳解和實務要點\h第三節外商投資企業合并協議的特別條款\h第四節上市公司換股吸收合并協議詳解和實務要點\h第十一章公司分立協議\h第一節公司分立重組交易及分立協議類型\h第二節分立協議詳解和實務要點\h第三節外商投資企業分立協議的特別條款\h第十二章公司債務重組協議\h第一節公司債務重組交易及債務重組協議類型\h第二節債務重組協議詳解和實務要點\h第三節外商投資企業、上市公司債務重組協議的特別條款\h第十三章實施階段的其他重要協議\h第一節資本交易涉及的其他重要協議類型\h第二節資金監管/共管協議詳解和實務要點\h第三節資產交割（移交）協議詳解和實務要點\h第四節并購貸款協議詳解和實務要點\h第五篇特殊類型資本交易合同\h第十四章優先股認購協議\h第一節優先股認購協議的框架體系\h第二節優先股認購協議詳解和實務要點\h第十五章對賭協議\h第一節對賭協議的類型及框架結構\h第二節盈利預測補償協議詳解和實務要點\h第三節或有對價協議詳解和實務要點\h第四節PE/VC投資對賭條款和實務要點\h第十六章PE/VC條款清單\h第一節PE/VC條款清單和投資協議概述\h第二節條款清單的框架結構\h第三節條款清單條款詳解和實務要點\h第十七章PE/VC有限合伙協議\h第一節合伙及合伙協議概述\h第二節PE/VC有限合伙協議的框架結構\h第三節PE/VC有限合伙協議條款詳解和實務要點\h第十八章集合資金信托合同\h第一節集合資金信托計劃及合同概述\h第二節集合資金信托合同的框架結構\h第三節股權投資集合資金信托合同條款詳解和實務要點\h第十九章股權激勵協議\h第一節股權激勵及股權激勵協議概述\h第二節上市公司股權激勵協議條款詳解和實務要點\h第三節非上市公司股權激勵協議條款詳解和實務要點\h第六篇公司減資、清算法律文書\h第二十章公司減資法律文書\h第一節公司減資及法律文書\h第二節公司減資決議和減資公告\h第三節公司減資（回購）協議\h第二十一章公司清算法律文書\h第一節公司清算及法律文書\h第二節公司解散清算決議和公告\h第三節公司解散清算流程草案、方案和報告第一篇

資本交易法律文書綜述本篇綜述本篇主要對資本交易涉及的法律文書進行綜述。首先，以公司投資并購重組流程為主線，對各個階段涉及的法律文書進行介紹。包括初步談判（意向）階段、盡職調查階段、正式談判和簽約階段、并購實施階段可能涉及的主要法律文書、核心投資并購合同（協議）。在本篇第一章筆者以一個整體框圖概括了本書法律文書的概覽；其次，在本篇第二章對投資并購合同的框架結構以及通用條款部分進行介紹。其中，對于所有類別的投資并購合同基本通用的條款進行集中介紹，主要包括定義和釋義條款、陳述和保證條款、生效和有效期條款、終止條款、保密條款、違約責任條款、不可抗力條款、爭議的解決條款、適用法律條款以及其他規定等。本篇共包括如下兩章：第一章資本交易法律文書概述第二章投資并購合同的結構及通用條款第一章資本交易法律文書概述在實踐中，資本交易的類型和形式千變萬化，既有以公司為主體進行的投資并購重組活動，也有以特殊主體（比如信托、合伙）為平臺開展的資本交易活動。既有投資并購等擴張性活動，也有剝離、分立甚至減資、解散清算等收縮性活動。既有投資收購方與目標公司之間的交易，也有投資收購方與目標公司的股東之間的交易。盡管這些交易活動呈現出多樣性和復雜性，但在從事資本交易的法律專業人士看來，唯一不變的是，這些交易活動皆需要將其交易過程、流程、記錄等反映到資本交易的法律文書中。因此，對于從事資本交易（特別是公司投資并購重組業務）的法律專業人士而言，如何閱讀、分析和撰寫相關的法律文書是他們必須面對并逾越的一道“門檻”。望著動輒幾十頁甚至上百頁的投資并購合同，或許您尚未開啟合同扉頁就已生畏懼之心，更勿論對其進行閱讀、分析甚至親自撰寫了。其實，在筆者看來這并沒有想象的那么難，固然對資本交易（公司投資并購重組）的原理、法律法規的熟悉程度是造成障礙的因素所在，但更多的是我們對資本交易（公司投資并購重組）法律文書固有的框架結構、制式用句、內在法律邏輯不夠了解所造成。在開始介紹具體的資本交易法律文書之前，我們將在本章以資本交易活動的主體“公司投資并購重組業務”的流程階段以及各階段對應的法律文書為例進行總體介紹，以便讀者對本書有一個總攬。一、投資并購重組流程概述筆者首先對公司投資并購重組的一般流程和步驟進行介紹，通過對此的了解有助于我們理解公司投資并購重組為什么存在這些法律文書，都是基于什么樣的需求和考慮?？傮w上講，公司投資并購重組流程主要包括如下幾個步驟：（1）并購決策階段；（2）初步談判（意向）階段；（3）盡職調查階段；（4）正式談判和簽約階段；（5）并購實施階段；（6）并購整合階段（參見圖1-1-1）。下面對這幾個階段進行概述。（一）并購決策階段收購方在實施投資并購策略之前，一般需要根據其所在行業狀況、自身資產、經營狀況和發展戰略確定自身的定位，形成并購戰略。即進行公司并購需求分析、可行性研究、并購目標的特征模式以及并購方向的選擇與安排等，通常最終會形成自己的并購策略和并購方案。（二）初步談判（意向）階段當收購方確定并購方案并決定實施后，一般情況下，并購就進入初步接觸和初步談判階段。在這個階段，收購方必須與目標公司的管理層、主要股東、各級主管、審批部門等相關層面就交易轉讓的條件、價格、方式、程序等進行溝通和談判，并在達成初步共識的基礎上，簽署并購意向性的文件或者形成意向性的備忘錄等。需要注意的是，基于商業保密的需要，并購雙方還會單獨簽署保密協議（當然有時也會在意向性協議中體現為保密條款或單獨的保密承諾書）。（三）盡職調查階段在結束初步的商業談判（視具體情況，有時會支付一定的保證金）后，收購方自己會組織和成立盡職調查小組，或者聘請律師事務所、會計師事務所、資產評估機構等中介機構協助對目標公司進行全面的盡職調查，以審查前期所獲信息的真實程度，尋找潛在問題和風險。這個階段的盡職調查通常包括對目標公司三個部分的調查：商業盡職調查、財務盡職調查和法律盡職調查。收購方將根據盡職調查結果，重新對目標公司進行審視，包括對并購標準重新評價，以決定是否實施并購行為等。需要注意的是，盡管我們將盡職調查作為一個單獨的階段獨立出來，但在并購實務中，盡職調查貫穿于整個投資并購重組過程中，但主要的盡職調查工作應當在此階段完成。（四）正式談判和簽約階段在完成初步的盡職調查之后，收購方一般將根據盡職調查的情況，組成專門的談判小組，談判小組一般由業務人員、法務人員、財務人員、技術人員、稅務人員以及人力資源人員等相關方面的人士組成。談判小組應當指定負責人或者由公司指定的談判首席代表擔任。根據不同的并購重組的方案和路徑，談判的內容也有所不同。在談判過程中，一般都會產生很多中間性的、過渡性的紀要或備忘錄。一旦正式談判敲定主要談判原則和要點之后，將由一方，一般是收購方的公司法律顧問或律師負責起草正式主合同文本（一般根據并購的方式不同而有所不同），公司與并購對方對主合同文本進行談判、磋商，達成一致后由并購各方審批同意。經批準后，雙方就主合同文本簽約，將并購的相關資料及信息傳遞給有關人員和部門。（五）并購實施階段這個階段的主要工作包括如下幾個方面：一是并購合同簽署成立后，如果需要有權部門或機構審批才能生效的，應當履行相應的審批手續使其生效；二是并購雙方對資產進行交割。并購方要向目標公司支付議定的并購價款（一次或分期付清），目標公司需向并購方移交所有的財產、賬表、各種法定文件、公司注冊證書、權利證書、動產及不動產的其他相關的完整文件等；三是某些情況下，對目標公司的原有職工的處理問題。包括接受員工清冊，員工勞動合同（關系）的處理等；四是公司正式經營權的移交。包括公司印章、財務章等的移交，管理權交接及宣布，公司新的管理人員的任命等。（六）并購整合階段并購工作完成之后，收購公司需要對目標公司的治理結構、經營管理、資產負債、人力資源、企業文化等所有企業要素作進一步的整合，最終形成雙方的完全融合，并產生預期的并購效益，這才算真正實現了并購的目標。綜上可以看出，在投資并購重組的不同階段，隨著工作的推進和需要，為了記錄或固化各個階段的工作成果，我們需要將它們予以書面化，這更是保證雙方合法權利的需要。同時，我們注意到在各個階段，這些法律文書的類型和用途具有不同的目的和特點，這也決定了它們具有不同的架構和制式，站在一個法律顧問或律師的視角，這些法律文書的草擬、撰寫是基本的、也是非常重要的專業技能，是必須要掌握的內容。二、資本交易（投資并購重組）法律文書體系在前述第一部分中，我們總體介紹了投資并購重組的流程，并概略介紹了各階段的作用以及可能涉及的法律文書。事實上，站在公司（或其他主體）的三個生命周期的視角來進行分類的話，可以概述如下：（一）投資設立階段在公司的投資設立階段，投資人以貨幣財產和/或非貨幣財產投入被投資公司中，換取了被投資公司發行的股權或股份。按照是否初始投資來分類，可以分為公司新設成立和追加投資（增資）。在這個階段，主要會涉及“投資協議”、“增資協議”以及“公司章程”的草擬。筆者將在本書第四篇“正式談判及實施階段核心并購協議”第七章“公司新設投資及增資協議”中介紹它們。除了一般性的公司之外，對于合伙企業、信托而言，還將涉及“合伙協議”和“信托合同”等。筆者將在本書第五篇“特殊并購重組協議”中集中討論這些特殊類型協議的關注要點和實務技巧。（二）運營階段在公司設立之后就進入了正式的運營階段。在這個階段，公司出于擴大規模、快速成長等需要，有可能通過公司股權并購、資產并購、公司合并等擴張性的并購方式進行資本擴張；也可能基于業務整合的要求，通過公司分立、資產剝離等方式進行資本緊縮；還可能通過債務重組等方式來擺脫困境、輕裝上陣等。在這些資本運作方式中，我們主要將涉及“初步談判（意向）階段”中的“意向協議”、“保密協議”（“保密承諾書”），“盡職調查階段”的“法律盡職調查提綱”，“正式談判及實施階段”的“股權并購協議”、“資產并購協議”、“公司合并協議”、“公司分立協議”、“債務重組協議”等。筆者將在本書第三篇“公司盡職調查階段的法律文書”、第四篇“公司正式談判及實施階段核心并購協議”中集中討論這些協議的關注要點和實務技巧。除了上述這些主要的核心協議之外，在實務中，主要是在投資、股權并購、資產并購、合并中，基于對目標公司或標的資產的價值估計的差異，并購各方還可能會設計估值調整機制，在實務中最常見的就是上市公司重大資產重組交易中的“盈利預測補償協議”。鑒于其特殊性，筆者將在本書的第五篇“特殊并購重組協議”第十五章中專門介紹。對于PE/VC的投融資而言，更是具有特殊性，筆者將在本書的第五篇第十六章專門介紹其條款清單（Termsheets）。（三）減資、解散清算階段除了公司正常運營階段外，如果公司基于經營不佳、財務困難或者投資人收回投資的需要等原因，還可能進行減資，甚至解散清算的行為。在這些行為中，主要會涉及公司減資、解散清算等方面的法律文書。筆者將在本書第六篇“公司減資、清算法律文書”集中討論這些法律文書的關注要點和實務技巧。在公司（或其他主體）的三階段生命周期中，我們介紹了最主要的法律文書（主要是協議和合同）。其實，在實務中除了這些主要的法律文書之外，我們通常還基于并購重組的需要，還可能會涉及一些其他附屬的、輔助性的法律文書。譬如，在并購實施階段的“資金監管/共管協議”、“資產交割協議”（“資產盤點價格協議（備忘錄）”）、“資產剝離移交協議”、“并購貸款協議”等，筆者將在第四篇第七章“實施階段的其他重要協議”中進行介紹。筆者將上述相關投資并購重組的法律文書體系總結如下圖1-1-1所示：圖1-1-1：資本交易（投資并購重組）法律文書體系框架圖第二章投資并購合同的結構及通用條款對于諸如投資/增資、股權并購、資產并購、合并、分立等公司投資并購重組合同（最核心的法律文件）而言，盡管因交易的性質、標的等不同而有所區別，并具有其自身的、區別于其他合同的特定要求和特定條款，但對于有做合同協議經驗的法律人士（或業務人士）而言，他們可以發現有很多條款都可以“照抄”、“照搬”或者稍做修訂即可用于新的合同。譬如，合同的序言條款、定義條款、目標公司、標的資產及收購價款條款、保證及承諾條款、解釋原則條款、適用法律條款、爭議解決條款、不可抗力條款、保密條款、轉讓變更條款、通知條款、棄權條款、可分割性條款、附件條款等，措辭幾乎一樣。事實的確如此，很多企業（集團）、律師事務所都根據業務的具體需要而制定了自己的合同示范或范本，形成自己的合同庫。每次草擬一份新的合同時，只需要在合同庫中篩選出與目前的業務相類似的范本，然后基于該合同范本做一些修訂，就形成了一份新的合同。這些常用條款通常構成了整個合同的框架結構，搭建起這個框架，合同的草擬工作幾乎就完成了一半了。剩下的工作就是根據不同業務性質和需要、不同的標的和談判確定的規則進行特殊條款的起草和修訂而已。因此，在開始各類型資本交易（投資并購重組）具體合同條款介紹之前，筆者需要先介紹這些并購合同的框架結構（嚴格地講，一般的合同通常也具有很多類似的條款，并非并購合同所獨有），讓讀者有一個總體的概念和了解。第一節投資并購合同的結構盡管投資并購合同因交易主體、交易方式/模式、交易內容不盡相同而存在差異，但其框架結構則基本類似。在實務中，我們通常見到的投資并購合同可能來源于不同的國家和地區，除個別地方外，整個合同的段落排列、句式和用詞大同小異，主要包括如下五個部分：標題、序言、正文、結尾及附件。除此之外，一般正式的、規范的合同還需要有一個合同封頁以及目錄，但它們并非是必需的。一個典型的投資并購合同的總體結構參見下圖1-2-1：圖1-2-1：投資并購合同的總體框架結構

注：①在實務中，封頁（若有）的標題一般就代替了合同正文內的標題。

②在某些合同體例中，序言被分為合同首部（Preamble）和前言（PreliminaryStatements）。

③合同正文部分基于不同的合同類型存在較大的區別。圖1-2-1列示的是一個典型的并購合同總體框架結構，但這并非一成不變的固定模式，法律顧問或律師在起草投資并購合同的過程中可能只采取其中的大部或某些部分。譬如，對于某些簡單的投資并購合同而言，可能合同就不會有封頁甚至序言或前言，而且正文部分也不會那么復雜。合同的封頁和目錄部分并非每份合同所必需，但是在投資并購合同中通常會存在，原因在于投資并購合同一般都比較復雜而冗長，封頁和目錄可以讓閱讀者一目了然，尋找到自己需要尋找的內容。合同的標題的主要作用在于表明合同的性質和目的，如果封頁中存在標題的話，在合同正文開始部分并不必然需要合同標題。投資并購合同的序言部分通常包括首部和前言。合同的首部列明了合同的性質以及合同的各方，和前言部分一起對合同的相關背景進行介紹。合同正文條款部分是整個合同的核心，具體的正文條款在不同合同中會有所變化，但其中的部分條款也呈現為“通用”條款而相對比較固定。結尾部分主要是合同的簽字部分，當然有的合同在正文之后就是簽字頁，然后才是附錄和附件，而有的合同將簽字頁置于合同的最后部分，即在附錄和附件之后。我們將在下文分別對這些結構部分進行介紹。第二節合同封頁、目錄及標題一、合同封頁（Cover）出于保護合同書的目的，一般都會在合同書上加封頁。封頁上用簡潔的語言記錄：合同標題、合同當事人和合同簽訂日期。合同封頁的示樣如下所示：【例1-2-1】并購合同“封頁”示樣——以股權收購為例×××有限公司及×××有限公司

（賣方）與×××有限公司

（買方）關于×××有限公司之股權轉讓協議××××年××月××日要點精析實務中，一份正式的、規范的投資并購合同往往都伴隨有一個規范、美觀的合同封頁。其目的不僅僅在于體現所謂的“專業”、“美觀”，最主要的作用其實很簡單，那就是我們可以僅僅通過瀏覽該封頁就能夠了解該合同的核心和實質以及交易的各方當事人，可以知道這份合同到底是要干什么，其主要的目的和作用是什么。同時，封頁還可以起到保護合同主體部分的作用。二、合同目錄（Contents）緊隨封頁之后的應該是合同的目錄，目錄的作用在于可以方便使用合同的人查找合同的相關內容。如果沒有目錄而直接進入合同正文，那么使用合同時就不能首先對整個合同的框架結構有一個總體了解和認識，同時還不得不翻遍整個合同來查找相應的條款。三、合同標題（Title）我們講，任何合同或協議都需要寫標題。擬定標題是為了使合同內容一目了然并便于以后查找，合同標題本身沒有特別的法律效力，且對合同內容也沒有本質影響。如果合同書有封頁的話，封頁與合同的標題要保持一致。標題的書寫多根據合同或協議的類型而定。譬如，在股權并購中，合同的標題是“股權轉讓協議”（agreementonassignmentofequityinterests）。在實務中，封頁的標題一般就代替了合同正文內的標題。投資并購合同的標題不需要講究文采，最重要的是貼合和恰當表達當事人的目的，最好的方法是濃縮或萃取文書當中的法律關系。這樣做的好處不僅可以為文書寫作樹立一個明確的方向，而且可以幫助讀者在開始閱讀正文前，清晰掌握文書的重點所在。實務提示1-2-1：如果合同的內容和合同的標題（名稱）不一致，如何認定合同的性質？要確認合同效力首先必須明確合同的性質。當合同性質發生爭議時，應從合同內容、特征及主要條款等對合同所涉法律關系加以理解和識別，而不能僅憑合同標題（名稱）而定。由于我國合同法等法律并沒有明確的條款規定，這樣的理解和處理是基于合同法原理以及司法實踐而得出的結論。因此，在實務中為避免引起爭議，我們通常還會在合同正文部分的“定義和釋義”條款中加入類似于如下的條款以避免爭議：“［1.×］本協議的標題僅為方便參閱而加入，概不影響本協議的詮釋?！钡谌澓贤蜓裕≧ecitals）一般而言，投資并購合同的序言部分可由首部（Preamble）和前言（PreliminaryStatements）組成。首部一般由三部分組成：合同簽訂日期、合同簽訂地點、合同當事人。前言部分主要用于對合同內容、當事方的背景及真正意圖進行說明。前言條款一般以“鑒于”、“基于”等起頭。在實務中，有時也將前言條款放在合同正文中。一般來說合同中有無前言條款，并不會影響其法律效力，它也并非合同的必備條款，如果交易本身并沒有獨特的背景，就沒有必要在合同中加入“鑒于”條款。但是，在投資并購合同中一般都會考慮加入該條款。在使用它時，需要注意以下兩點：一是合同正文不夠明確時，前言條款的內容就被視為明確合同內容、把握當事人真正意圖的重要依據；二是在前言條款中寫入事實的當事人不能主張與此相反的闡述［“禁止反言”（“estoppel”）］。因此制作前言條款也不應草率，應在深思熟慮后書寫。一、合同首部（Preamble）下面我們以一個示范條款來對合同首部進行詳細解讀。【例1-2-2】投資并購協議“首部”條款示例“首部”條款示例本合同由以下各方于［］年［］月［］日在［地點］簽署（訂立）：

［］有限公司，一家依據［某國或地區］法律設立并存續，其注冊地址（主營業地）在［地名］的公司（以下簡稱“甲方”）；和

［］有限公司，一家依據［某國或地區］法律設立并存續，其注冊地址（主營業地）在［地名］的公司（以下簡稱“乙方”）；和

［］有限公司，一家依據［某國或地區］法律設立并存續，其注冊地址（主營業地）在［地名］的公司（以下簡稱“丙方”）。

上述簽約方單獨稱為“一方”或統稱為“各方”。首部條款看似簡單，可能有的讀者覺得這就是一個合同“形式”上的條款，意義和作用并不大，甚至可有可無。事實上，在法律專業人士看來并不是這樣一回事。該條款其實包含了大量的信息，而且幾乎一個字都不能省略。它主要包括三個方面的內容：（一）合同簽約方條款合同簽約方條款包括簽約方名稱、國籍和注冊地址（主營業地址），這三個要素是確定合同當事人身份的重要依據，缺一不可。1．簽約方名稱在確定當事人的名稱時，我們需要索取營業執照（或公司登記證）或身份證明的復印件以便查證。其可能的風險在于，如果當事人的名稱錯誤，以后發生合同爭議需要仲裁或訴訟時，就有可能因為當事人身份的錯誤而被駁回。2．簽約方國籍簽約方的國籍也非常重要，因為這涉及合同是否具有涉外因素，還可能涉及合同正文條款中的價款及價款支付、外匯及稅務安排等合同條款的擬定，還會涉及法律適用的問題。在簽約方條款中，我們一般在公司名稱后緊隨該簽約方根據哪國或地區法律注冊成立，這涉及國際私法中對簽約方國籍的認定問題。有的國家確定簽約方國籍以注冊地為準，有的以營業地為準，有的以實際管理地為準，還有的以多數董事的國籍為準，實務中應該根據各國法律為依據來作出相應的修訂。3．注冊地址如上所述，注冊地址除了可以幫助我們確定簽約方身份以及合同是否具有涉外因素之外，還有一個非常重要的作用即作為聯系地址使用。特別是，如果在合同中沒有專門的“通知條款”時，而在合同履行中又需要向對方發出通知時，那么通知一般都應該發送到這個注冊地址。如果以后發生爭議，仲裁或法院的通知也需要發送到這個地址。（二）合同簽署時間合同簽署時間也是非常重要的條款。如果合同沒有另行規定合同生效時間，而且法律也沒有要求必須經審批或登記才生效的話，則合同的簽署時間也就成為了合同生效的時間。因此，在實務中，需要保證這個日期不能比合同最后一個簽字日期更早。譬如，合同一方在2014年11月19日簽章后快遞給另一方簽章，另一方在2014年11月25日簽署，則首部部分的日期則不能比2014年11月25日早。在實務中，我們一般都是先將該日期空出不填，待最后一方簽署后再填寫。在實務中，該簽署時間也可能與合同生效時間相分離，譬如合同簽約方事先填寫了時間，但又希望合同生效日在該日之后，如何解決呢？我們采取的方式通常是在合同正文條款部分明確約定生效日。譬如：“本協議于雙方最后一方簽署日生效?！保ā逗贤ā返谌l、第四十四條）“本協議于2015年1月1日生效?！保ā逗贤ā返谒氖鶙l）實務中，有的簽約方希望合同生效日早于簽署日，或者就是首部條款填寫的日期。他們通常采用在合同正文條款中明確約定該合同簽署生效的追溯性。譬如：“本協議應追溯至2014年11月19日生效?！蹦敲?，這樣的約定條款是否有效呢？筆者認為，在中國合同法下，如果采用合同書形式訂立合同的，這樣的約定并不具有法律效力。法規鏈接《中華人民共和國合同法》第三十二條當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。第四十四條依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。第四十六條當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。（三）合同簽約地點合同簽約地點同樣是合同的一個重要條款。如果當事人之間就合同的準據法或裁判管轄沒有特別的約定時，合同簽訂地是決定準據法及裁判管轄的要素。在實踐中，經常會出現雙方在不同時間、地點簽字，然后互換合同文本的情況，這樣就很難確定合同簽訂地，所以最好的辦法是在合同中對此項內容有所約定。法規鏈接《中華人民共和國合同法》第三十四條承諾生效的地點為合同成立的地點。第三十五條當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。一般來說，承諾生效合同成立的，承諾生效的地點為合同成立的地點。而法律規定或者當事人約定采用特定形式成立合同的，特定形式完成地點為合同成立的地點。如當事人在合同成立前要求采用確認書、合同書等書面形式的，確認書從簽訂生效時起合同成立，合同成立時的地點為合同成立的地點。合同書從簽字或者蓋章時起成立，簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。法律、行政法規規定或者當事人約定必須經過公證合同才成立的，公證的地點為合同成立的地點。合同成立的地點也可以由雙方當事人自行約定。二、合同前言（“鑒于”條款）下面我們以一個示范條款來對合同前言（“鑒于”條款）進行詳細解讀?！纠?-2-3】股權收購協議“鑒于”條款示例“鑒于”條款示例鑒于：

1．甲、乙和丙方于［］年［］月［］日簽署［《諒解備忘錄》］，各方同意就［目標公司］股權轉讓事宜進行友好協商。

2．甲、乙和丙方已就［目標公司］股權轉讓事宜初步達成意向，并于［］年［］月［］日簽署了［《股權收購意向協議》］。

甲、乙和丙方同意按照本協議的條件和條款轉讓［目標公司］之股權。前言條款在實務中看似“略顯雞肋”，對于簽約背景，很多簽約方并不十分重視，而合同草擬人員也認為這僅僅是一個合同形式，但事實往往并非如此。（一）前言條款便于后來者搞清楚“前因后果”在實務中，從投資并購項目的前期準備到初步接洽簽訂《諒解備忘錄》到最后簽署正式的投資并購合同間隔的時間一般都比較長，中間可能會發生人員的更替。這個時候，我們會發現前言條款的背景介紹就將顯得尤為重要。任何后來者只要一看前言條款就會知道該合同的“來龍去脈”，而且知道有哪些前期的重要法律文件可供參考。如果當事人只是草草地按照通常的寫法“甲、乙和丙方經友好協商，同意按照本協議條件和條款轉讓［目標公司］之股權”，那么，拿到此合同的人也許永遠都不知道各方以前還曾就同一事項簽署過其他的法律文件了。（二）前言條款通常表達了各方簽約的真實目的和意圖前言條款有時會將整個合同的簽約目的放在這里，合同各方執行合同時應當滿足該目的，否則有可能構成違約。但是，需要注意的是，前言條款應當是在與合同正文條款沒有沖突的前提下才會起作用，并且司法實踐中，法院法官在判決時并不會參考前言部分的條款。因此，實務中，對于那些非常重要的事實、前提條件/先決條件或者合同目的等，最好在正文條款中進行詳細約定。譬如，在“陳述和擔?！保≧epresentationandWarranty）條款中，要求合同各方對既定事實和合同目的予以保證。（三）前言條款通常還將介紹在首部條款中無法介紹的其他當事方或者相關的既定事實等背景資料事實上，在首部部分我們通常介紹的都是合同的當事方，但是我們注意到合同的相關利益方并非就是這些。譬如，在并購的總體協議或框架協議中，往往還涉及被收購方的真正目標公司（子并購合同）及其關聯公司等，有關這些公司的背景以及資料可以放在這里進行介紹。還存在一些情況是目標公司是公司或資產的組合，或者這些公司從事的主營業務的介紹等也可放在這里。（四）可能作為以后解釋合同的依據盡管我們前面提到前言條款地位略顯尷尬，但是，其對合同目的和既定事實、并購背景的描述依然有可能在合同發生爭議時為合同的解釋提供依據。法規鏈接《中華人民共和國合同法》第一百二十五條當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應當根據合同的目的予以解釋。法規解讀《合同法》第一百二十五條是關于合同條款發生爭議或者詞句不一致的解釋的規定。合同的條款應當是雙方當事人意思表示一致達成的協議，但在實踐中由于種種原因對某些條款的含義發生爭議。對發生爭議的條款應當本著什么原則進行解釋才能符合當事人真實的意思表示，合同法對這個問題專門作了規定。除了首先應從合同條款的詞句的含義以及與相關條款聯系起來分析之外，當事人簽訂合同都是為達到一定的目的，合同中的各條款都是為達到合同目的而制定的。合同目的包括了整個合同的真實意圖。因此，對條款的解釋還應當從符合合同目的的原則剖析。依合同目的原則解釋要求，當條款表達意見含混不清或相互矛盾時，作出與合同目的協調一致的解釋。實務提示1-2-2：前言（“鑒于”）條款是否可以約定合同各方具體權利和義務？需要注意的是，前言（“鑒于”）條款的主要目的是介紹合同的背景情況，不應涉及有關合同各方具體權利義務的實質性條款。根據一般的國際慣例，鑒于條款對合同各方沒有約束力。但在中國法下，鑒于條款是否具有約束力尚無定論。根據上述《合同法》第一百二十五條的規定，在有關合同爭議的解決過程中，并沒有明確規定是否可以引用國際慣例解釋合同條款。根據這一原則，在訴訟或仲裁中，法官或仲裁員如果認定在鑒于條款和前言是否有約束力這一點上應遵循國際慣例的話，那么很可能判定鑒于條款對各方并沒有約束力。因此，最好還是將具體的權利義務條款放到合同正文中進行約定為好，以消除不確定性，避免不必要的風險。第四節合同正文通用條款應該講，投資并購合同的正文部分是整個合同的核心，它主要包括合同各方的具體權利義務的實質性條款。盡管因交易的標的、性質的不同而有所區別，但其整體架構是基本一致的，通?？梢苑譃槿缦铝鶄€部分：術語定義；目標公司、標的資產、價款及價款支付；陳述與保證；協議簽署后及交割事項；保證交易進行的約定條款；其他雜項條款。下面我們以一個比較典型的股權收購協議正文部分為例來進行介紹，其框架結構參見下表1-2-1：表1-2-1：股權收購協議的框架結構結構具體條款說明術語定義和釋義部分1．定義和釋義本條對本協議中使用的特定術語進行定義，對協議解釋規則進行明確。目標公司、標的及價款2．目標公司

3．標的股權

4．價格條款

5．價款支付本部分對股權轉讓或收購的目標公司、標的股權進行明確；對標的股權的收購價款的確定及其支付安排進行約定。陳述與保證6．陳述與保證本條對出讓方和受讓方的承諾和保證事項進行約定。協議簽署后及交割事項7．協議簽署后事項

8．過渡期安排

9．目標公司交割事項及交割先決條件本部分協議簽署后事項主要對協議簽署后進一步的盡職調查事項等作出約定；過渡期安排對股權定價基準日與交割日之間的過渡期事項進行約定；目標公司交割條款主要約定觸發交割必須滿足的先決條件、期限以及如何具體交割等事項進行約定。保證交易事項進行的約定條款10．違約責任及賠償

11．不競爭

12．通知

13．費用及開支

14．變更、解除及終止本部分主要對合同的履行提供保障。譬如，違約責任及賠償條款、合同變更、解除及終止條款。除此之外，為便于信息送達，還會涉及通知條款以及費用、開支的約定等。其他雜項條款15．保密

16．繼任人及受讓方

17．生效

18．放棄及可分割性

19．管轄法律及爭議解決

20．其他條款本部分主要涵蓋了保密條款，當事方的繼任人以及受讓方等；還包括非常重要的生效條款、法律適用、管轄以及爭議解決等。從上述股權收購協議的框架結構我們可以看出，投資并購合同的正文條款部分相當復雜，其可以分為“一般條件/條款”和“特殊條件/條款”兩部分。前者主要是一些通用條款，投資并購各方在實踐中對這些條款一般都予以高度認可，如不可抗力條款、爭議解決條款、保密條款、放棄及可分割條款等。而后者則是基于不同合同的交易性質、交易標的而對某些特殊事項進行的約定。譬如，合同價款和支付條件、過渡期條款等。鑒于正文條款的重要性和復雜性，我們在此僅對“一般條件/條款”進行介紹，而對各類因特定交易而生成的“特殊條件/條款”并不展開詳細闡述，放在本書第四篇、第五篇各章進行詳細介紹。一、定義條款（Definition）定義條款一般出現在合同正文的第一條，條款標題通常為“定義和用語”或“定義和術語”或“定義和釋義”等。其主要的作用在于對合同中出現的名詞、術語等統一稱謂、明確含義。在實務中，由于合同各方往往因所處國家不同、文化教育背景不同等，對相同的法律或技術用語的理解也不盡相同，而定義條款可以使合同各方對某些關鍵用語在理解上達成共識，減少爭議發生的概率。當然，對于一些標的額比較小，執行合同的爭議發生的可能性較低的合同，如果其所使用的語言或用語既比較標準和通用，又沒有和法律或慣例通常所使用的語言不一致，則可以省略定義條款部分。但為謹慎起見，我們一般建議保留對合同中比較關鍵的詞語進行定義，從而更好地保證合同的順利執行。（一）定義條款的作用在合同正文條款中，定義條款的主要作用有如下兩點：（1）對合同中多次出現的重要的或復雜的名詞或術語進行定義。譬如，合同中出現的當事各方、法律主體（包括目標公司及其關聯公司等）、標的物（標的股權、標的資產）、重要法律事實、法律文件等名詞或術語進行定義，其目的在于統一并簡化稱謂，便于以后援引使用，同時避免歧義；（2）對合同中出現的與通常的名詞或術語理解不一致的名詞或術語的含義進行特別定義。譬如，“中國”通常具有包括香港、澳門和臺灣地區在內的含義，但是在某些并購合同中，出于該合同之目的，“中國”可能會排除香港、澳門和臺灣地區在外；再譬如，“固定資產”通常具有會計法規所定義的含義，但是在某些并購合同中，出于交易資產的影響，“固定資產”可能具有包含特定資產的含義，可能具有比通常的“固定資產”更窄或更廣的含義。讓我們以一個定義條款來進行說明：【例1-2-4】股權收購協議的定義條款示例1術語定義

除非另有約定，本協議中使用的下列詞語具有如下含義，簽署本協議的任何一方不得另行解釋：1.1「賣方」：系指［］有限公司；1.2「買方」：系指［］有限公司；1.3「目標公司」：系指［］股份有限公司；1.4「有關關聯公司」：系指（?。郏萦邢薰荆唬áⅲ郏莨煞萦邢薰?；（ⅲ）［］有限公司以及（ⅳ）［］有限公司，或其中任何一家公司；1.5「控股公司」：系指［］控股集團有限公司，是一家依據中國法律注冊的能夠對目標公司實施控制的法人股東；1.6「標的股份」：指賣方在本協議項下出讓的、買方在協議項下受讓的、由目標公司發行在外的［］（大寫：［］）股股份，約占股份轉讓計價基準日目標公司已發行全部股份的［］％；1.7「計價基準日」：指本協議項下轉讓股份計算價格所依據的目標公司財務報表的編制日，由賣方披露給買方的股份轉讓計價基準日的目標公司的財務報表中所列的各項數據是雙方議定股份轉讓價格的依據。本協議項下的股份轉讓計價基準日為［］年［］月［］日；1.8「審計基準日」：指本協議項下為股份轉讓計價之目的，對截至計價基準日的目標公司的財務報表進行審計的截止日，與計價基準日為同一日；1.9「初始對價」：系指本協議第［X.1］條款規定的含義；1.10「最終對價」：系指本協議第［X.2］條款規定的含義；…………1.18「××股份購買協議」：系指控股公司與賣方于［］年［］月［］日訂立的《××股份購買協議》，該協議約定了控股公司享有賣方轉讓股份時在特定條件下的優先購買權；1.19「通過經營者集中審查申報」：系指商務部及/或反壟斷局根據《中華人民共和國反壟斷法》《國務院關于經營者集中申報標準的規定》及相關法律法規，就本協議項下交易及有關關聯公司股權轉讓簽發或視作簽發或同意的批文、確認書或不反對書（包含有任何條件及限制）；1.20「中國」：系指中華人民共和國，為本協議之目的，不包括香港特別行政區、澳門特別行政區及臺灣地區；…………X價款X.1初始對價

買賣雙方約定本協議項下標的股權轉讓的“初始對價”為人民幣［］元；“初始對價”按照本協議第［X.2］條的約定進行調整后確定為“最終對價”；X.2價格調整規則和方法

……要點精析（1）在上述示例中，定義條款對合同的當事方（「賣方」和「買方」）進行了定義，并且對法律主體（包括「目標公司」及「有關關聯公司」、「控股公司」等）、「標的股份」等進行了定義；（2）對協議中涉及的特定的術語進行了定義。譬如，什么是「計價基準日」、「審計基準日」、「初始對價」、「最終對價」等；（3）對協議中涉及的其他法律文件進行了定義。譬如，有關控股公司與賣方簽署的享有特定條件下的優先購買權的「××股份購買協議」。通過這樣的定義，可以讓我們明白本協議中出現的「××股份購買協議」是一份什么樣的法律文件，其大致的目的和作用是什么，并便于進一步查閱；（4）對協議中出現的一些法律事實行為進行了定義。譬如，「通過經營者集中審查申報」就是這樣的術語定義；（5）對協議中出現的一些具有與通常用語不一致含義的用語進行了特別的定義。譬如，本例中的「中國」。（二）草擬定義條款的基本原則在實務中，如何擬定定義條款呢？一般遵循如下一些原則和思路：1．應當力求定義自身簡潔、明確，并使用業界慣常所使用的名詞或術語。以股權收購為例，譬如，“目標公司”、“標的股權”或“待售股權”、“初始對價”、“最終對價”、“先決條件”、“基準日”、“交割日”等；2．各個定義排列的總體先后順序一般應當遵循：（1）定義本合同涉及的主體（包括合同各當事方及其關聯方）。譬如，在【例1-2-4】中，就首先定義了「賣方」和「買方」。如果，交易中還存在「賣方」和「買方」的關聯方（比如，指定的收購或受讓方）時，可以緊接著進行定義；（2）定義合同涉及的客體（交易標的）。譬如，在【例1-2-4】中，在「賣方」和「買方」之后，就緊隨定義了「目標公司」、「有關關聯公司」、「控股公司」以及「標的股份」等；（3）定義合同的與具體實質性權利義務有關的術語。譬如，在【例1-2-4】中，就定義了與實質性權利義務有關的「計價基準日」、「審計基準日」、「初始對價」、「最終對價」等；（4）再對合同涉及的有關事實、事項、行為或者涉及的其他法律文件、非慣常用語等進行定義。譬如，在【例1-2-4】中，我們定義了交易會涉及的「××股份購買協議」、「通過經營者集中審查申報」、「中國」等。3．原則上遵循閱讀者的習慣，按照定義在合同文本中出現的先后順序進行排列。譬如，在【例1-2-4】中，在定義「計價基準日」時，我們會用到「賣方」、「買方」和「目標公司」，而這些定義原則上應當先定義；再譬如，在定義「通過經營者集中審查申報」時，我們會用到「有關關聯公司」，后者也應當先定義；4．如果出現定義之間存在嵌套、援引關系的，應當先定義最基本、最小的定義，然后依次進行定義。譬如，在【例1-2-4】中，在定義「審計基準日」時，我們會援引「計價基準日」，而「計價基準日」的定義又需要用到「賣方」、「買方」和「目標公司」，處理的原則是從最基本、最小的定義「賣方」、「買方」和「目標公司」開始定義，再定義「計價基準日」，最后定義「審計基準日」的順序。（三）定義條款的實務要點、難點除了上述基本原則之外，在實踐中我們往往還注意如下要點：1．盡量避免“多層”及“嵌套”定義在實務中，有時候對某用語進行定義時不可避免地要援引其他定義或合同正文條款，原因在于可能無法直接在定義條款中進行簡潔的定義，這個時候需要注意的是，如果一個定義需要援引其他定義或者合同正文條款時，援引的其他定義或合同正文條款應當盡量避免再援引其他定義或其他合同正文條款的情形，其目的在于避免定義顯得復雜而不易閱讀和理解。譬如，在【例1-2-4】中，我們在定義「初始對價」和「最終對價」就援引了正文條款X.1和X.2，為什么要這樣來定義呢？這是因為定義條款，我們一般還需要遵循另外一個重要的原則就是，不要將合同的具體權利義務寫入定義條款，因為定義條款的目的是解釋術語的含義，而不是具體實質性的合同條款。我們可以發現，在X.1條款中合同約定了股權收購的初始預約價格為多少（“預約定價法”），在X.2條款中合同約定了對初始預約價格的調整機制。在這兩個條款中，我們要遵循的原則是盡量不再援引其他定義或正文條款來進行定義，否則將使得定義層次嵌套很多，不便于閱讀和理解。2．注意區分慣常用語和合同專門用語的定義和使用在實踐中，有的用語本身具有某種為人們所熟知或理解的慣用含義，但如果在合同中對其加以定義，其在具體交易中就將具有特定的含義，一定要避免將該用語的普遍含義和經定義后的特定含義相混淆。特別需要注意的是，一個用語在合同中既可能被用來表達其通常的含義，也可能通過定義而被賦予特定的含義，應把握將其區分開來的方法。讓我們以如下例子來進行說明：【例1-2-5】用語慣常含義和合同特定含義的區分使用譬如，在股權收購協議中，我們經常會使用一個用語“股份”（“Shares”），對于英文合同而言區分相對容易，通常將定義過的單詞（shares）的第一個字母大寫（“Shares”）或者全部大寫（“SHARES”），而將適用其本來含義的單詞全部用小寫字母（shares）。譬如，在合同中經常會出現兩個“shares”同時出現的情形，作為標的的股份用“Shares”來表示，作為描述其他股份時將使用“shares”。但是，實踐中還可能出現另外一種特殊情況，即某個詞語或用語正好是一個句子的第一個詞而不得不大寫該詞的首字母，如果該詞要表述的含義又并非我們所定義的用語的含義時，將引起混淆和爭議，因此，筆者建議在英文合同中最好采取全部大寫的方式（“SHARES”）。但是，在中文合同中，這種方法顯然就不能適用了，那么如何進行區分使用呢？在實踐操作中律師的做法也不甚相同，主要包括如下兩種方法：（1）給定義的術語加下劃線。譬如，“股份”。這種方式處理的缺點在于有時候會出現與個別需要填列內容的條款相混淆，也可能與合同條款標題相混淆。譬如下例：X股份及價款X.1買賣雙方約定本協議項下的股份為控股公司持有的目標公司的80％的股份；X.2買賣雙方約定本協議項下股份轉讓的價款為人民幣10,000萬元。盡管上述條款并不妨礙于理解合同的本義，但是我們可以發現，容易導致的誤解就是“股份”等文字是否是填列上去的內容。同時，有的律師的撰寫習慣是為了便于查閱的方便，一般會將條款標題加上下劃線以使與條款內容進行區別，這個時候，我們也會發現上述“股份及價款”也容易引起理解歧義，“股份及價款”本身是否是一個定義的術語呢？所以，筆者的建議是，如果在條款標題或有填列形式的合同中，應盡量避免使用下劃線對定義的術語進行區別使用。（2）將定義的術語放在方括弧或加黑、斜體，或者兼而有之。在【例1-2-4】中，我們就采用了這種方式。譬如，“「目標公司」”。我們可以發現，即使條款標題“價款”加下劃線以使區分以及改為需要填列的格式（比如，“［］股份有限公司”改為“_____股份有限公司”），采用“「×××」”等括弧并同時加黑的方式，完全可以避免混淆。3．避免將合同具體實質性權利義務寫入定義條款這個問題也是初涉業務的律師或法律工作者容易犯的一個“錯誤”。應該說這是一個有關定義條款的基本原則，即不應當在對術語進行定義時將具體的實質性的權利義務條款寫入定義條款，因為定義條款的目的是解釋術語的含義，而不是具體操作性的合同條款。讓我們以下例來進行說明：【例1-2-6】將具體權利義務寫入的“瑕疵”定義條款1術語定義…………1.21「延期付款利息」：系指對買方未按照本協議第［］條規定的付款期限支付到期價款的部分收取的每月2.0％的利息；如果買方延遲付款時間超過90日，則前述利息率將調增至每月3.0％，計息期間為到期日直至所有價款付清之日。要點精析上表中示例存在的問題是在定義過程中出現了對具體權利義務的規定。在這個定義條款中，首先對延期付款利息進行了定義，給出了具體的利息數字1.0％，隨后，又對該數字進行了調整（如果買方延遲付款時間超過90日，則前述利息率將調增至每月3.0％）。我們通常的建議是，對類似于這樣的術語進行定義可以采用援引合同正文條款的方式來進行處理，譬如，“「延期付款利息」：系指本協議第［］條款規定的含義?！币驗?，在正文條款中，我們往往會存在“違約責任”條款，在其中對延期付款利息的確定首先進行定義，調整條款使用時就可以直接使用「延期付款利息」術語了。4．避免“循環”定義在實踐中，由于投資并購合同的復雜性，有時候需要定義很多術語，而各術語之間有時還不可避免地需要進行援引，這是很正常的情形。但是，我們需要注意避免的一個錯誤做法是“循環”定義，即在兩個或多個術語的定義中相互援引。讓我們在【例1-2-4】的基礎上做一些修訂來展示這個問題：【例1-2-7】“循環”定義條款在【例1-2-4】中，我們對「計價基準日」和「審計基準日」的定義是采用先「計價基準日」后「審計基準日」的定義順序進行的，其原理在于，實務中計價基準日是并購雙方談判協商確定的某一會計期末，并以該期末的目標公司的財務報表的編制日作為定價的基準和依據，在此基礎上，為核定該基準日資產、負債的真實性，我們需要對財務報表進行審計，因此審計基準日是由計價基準日決定的。但是，筆者在實務中就經常見到類似于如下的定義條款：1.7「計價基準日」：指本協議項下轉讓股份計算價格所依據的目標公司財務報表的「審計基準日」，由賣方披露給買方的股份轉讓計價基準日的目標公司的財務報表中所列的各項數據是雙方議定股份轉讓價格的依據。本協議項下的股份轉讓計價基準日為［］年［］月［］日；1.8「審計基準日」：指本協議項下為股份轉讓計價之目的，對截至「計價基準日」的目標公司的財務報表進行審計的截止日。要點精析上表示例存在的問題就在于在定義「計價基準日」時援引使用了「審計基準日」，按照正常的閱讀理解習慣，這個時候我們將轉到對「審計基準日」的定義條款（1.8）進行閱讀，但是我們發現在定義「審計基準日」時又援引了「計價基準日」，那么問題出現了——我們在確定「計價基準日」時需要先確定「審計基準日」，而確定「審計基準日」時又需要先確定「計價基準日」。我們對比【例1-2-4】中的類似定義條款時，可以發現其定義的內在邏輯順序是，先定義確定「計價基準日」，其依據是財務報表的“編制日”（某會計期間的期末），并且后面明確了具體的日期；在定義「審計基準日」時援引了談判雙方確定的「計價基準日」來確定需要進行審計的截至日，并強調與「計價基準日」為同一日。5．避免“不必要”的定義在實踐中，也不乏為了定義而定義的情形出現。有的合同起草者將一些“不必要”定義的用語也寫入了定義條款。我們講，這是初涉者尤其需要避免的“誤區”。因為，如果一個用語的通常含義就足以表達其意思的話，就沒有必要在合同中進行定義。起草合同定義條款的指導原則是在所有合同條款中應確保每一術語、每一條款都有其特定的、與本合同相關的意思，沒有意義的術語則無須包括在定義條款中。讓我們來看如下的例子：【例1-2-8】“不必要”的術語定義譬如，我們經常在實務中見到如下的定義條款：“「人民幣」：系指中國法定貨幣；”“「香港」：系指中華人民共和國香港特別行政區；”“「中國」：系指中華人民共和國；”“「日歷日」：系指公歷年度的任何一日；”“「第三方」：系指本合同一方之外的任何一方；”要點精析對于上述這些定義，如果在合同中沒有特殊的含義，則使用其普遍意義即可，沒有必要在合同中專門加以定義。但需要注意的是，這并不意味著在所有的合同中“中國”、“第三方”就必然沒有特定含義。譬如，在【例1-2-4】中，基于合同目的的需要，我們對“中國”進行了特別定義（系指中華人民共和國，為本協議之目的，不包括香港特別行政區、澳門特別行政區及臺灣地區）；再譬如，如果“第三方”是指“合同各方以及本合同任何一方的關聯公司之外的實體”，則該“第三方”就具有了特定含義，就必須在定義條款加以定義了。除了上述注意事項之外，我們還會發現在某些合同中，定義條款部分被分為兩個部分：一是對各個關鍵術語或用語進行定義；二是約定對合同的解釋規則。比如下例：【例1-2-9】合同解釋規則條款1定義和釋義1.1

……除非本協議另有約定，本協議中使用的下列詞語具有如下含義：

「賣方」：系指［］有限公司；

「買方」：系指［］有限公司；

「目標公司」：系指［］股份有限公司；

……1.2本協議適用下列解釋規則1.2.1本協議所指的“人”包括一個、兩個或兩個以上的任何人、公司、企業、政府、政府代理機構或任何協會、信托或合伙（不論是否具備獨立法人地位）；1.2.2本協議中，單數應包括復數，反之亦然；指代某個性別應包括其他任何性別；對時間的提及，除文意另有所指外，指北京時間；1.2.3如果協議條款和附件的意思發生沖突，各方應首先盡力將整個協議作為一個整體來閱讀理解，對協議主題最為明確的條款應優先考慮；如果各方本著誠實信用的原則努力按照前句規定解決沖突，但沖突依然存在，則協議條款應優先適用；1.2.4協議中“包括”應解釋為“包括但不限于”；1.2.5本協議所有的標題、題目、索引、副標題、小標題僅為方便閱讀而加入，概不限制、改變或影響本協議的詮釋和執行。要點精析在上表的“定義和釋義”條款中，“1.1”定義了合同所用到的關鍵的用語的含義，“1.2”則屬于對合同的解釋規則。在這些規則中，由于大多數已經形成了慣例，因此如果在合同中如果不予約定的話，一般也不至于產生爭議，需要關注的是上述的“1.2.5”，該條款是對合同的標題（Title）、條款標題（Headings）以及其他索引（index）、副標題（sub-heading）、小標題（subtitle）的解釋。在實踐中，由于其他解釋規則（比如，上例中的1.2.1至1.2.4）在合同中已經被省略，對合同標題、條款標題等的解釋一般都和定義放在一起，在定義部分的結尾寫上即可。綜上所述，合同定義條款的工作并非是一個簡單的法律事項，應分配有一定撰寫經驗的法律顧問或律師進行，以確保所有經過定義的術語在整個合同中含義一致。下面是站在一個律師的視角的總結：

定義條款擬定的原則和思路盡量將所有的定義放在定義條款內。即使需要援引合同正文條款進行定義，也應當盡量避免多層或嵌套定義；定義條款一般放在合同的第一條或者作為附錄附在合同正文之后。如果定義條款太冗長而影響正文的啟始的，可以作為附錄置于合同正文之后；為區別特定含義的術語和其慣常含義，英文可以選擇采用首字母大寫或全部大寫，中文可以采取下劃線或放在括弧內，或采用黑體或斜體等。比如，“Shares”、“SHARES”、「計價基準日」等；定義條款應避免寫入具體實質性權利義務的條款。比如，應避免將涉及違約責任的具體違約金計算確定以及調整寫入定義條款；避免“循環”定義；比如，兩個定義之間交叉援引定義；經過定義的術語應保持整個合同通篇含義一致。二、陳述和保證條款（RepresentationandWarrants）“陳述和保證”有時也稱為“聲明和保證”。簡單地講，陳述和保證常用于合同一方因為簽訂某個合同需要了解某些對自己很重要但僅為合同另一方掌握或合同另一方雖非掌握但合同一方很難獲得的信息時，譬如公司組建設立的具體情況，公司是否存在對外擔保，是否存在正在進行或即將進行的訴訟、仲裁，公司是否存在勞動、稅務事項等，合同相對方可能很難從另外的渠道知曉。因此，一方通過這個條款要求另一方對這些事項或信息作出陳述和保證，保證其在本協議項下真實有效。（一）陳述和保證條款的意義和作用通常陳述和保證所涉及的事實都是與陳述方有關的事實，陳述方對這些事實的真實性有相當大的把握，而對方則很難判斷其真偽。該條款的作用和意義在于：合同相對方之所以同意簽署并執行該合同，是基于陳述方對某些事實作出了陳述和保證。如果在合同執行過程中，對方發現這些陳述和保證有不實之處，并且可能對合同的目的造成影響甚至根本性的影響，則可以采取包括提出索賠、撤銷或終止合同的救濟手段。（二）陳述和保證條款的實務要點、難點在第（一）部分中，我們論述了基本的、原則性的陳述和保證條款，但在實踐中這樣的簡單的條款描述很多時候都不能滿足交易的需要。1．陳述和保證條款的通用結構及條款根據實踐總結，陳述和保證條款大致可以分為如下幾個大的方面以及細節條款，詳見下表1-2-2：表1-2-2：出讓方陳述和保證條款的結構條款結構細節條款具體條款說明一、公司是否有權簽署協議1．目標公司依法組建設立的聲明和保證；主要是目標公司依據國家或地區的法律、法規依法設立，合法存續。2．出讓方關于目標公司的歷史沿革（包括但不限于歷次合并、分立、改制、改組等）的聲明和保證；主要是出讓方保證目標公司依法設立以來，歷次的并購重組、變更等合法有效。3．出讓方出讓股權的合法有效的聲明和保證；主要是聲明和保證，出讓行為依據公司章程之規定及其他股東同意，取得股東會批準，并取得其他股東放棄優先購買權的聲明。4．關于股權出讓已經履行公司內部審批程序的聲明和保證；主要是依據公司章程已經合法有效的內部審批程序。5．關于授權簽字人已經取得合法有效授權的聲明和保證；主要是協議簽字人取得合法有效的授權，并對授權人具有約束力。二、公司是否擁有對出讓資產的合法權利1．出讓方對出讓資產擁有完整、合法的所有權，出讓資產不存在法律瑕疵和權利限制；主要包括擁有占有、使用、支配、處分及收益的權利。2．處分資產上不存在任何設立擔保等在先權利或使該等資產受限制的權利等；主要包括出讓資產不得設立抵押、質押、保證等在先的擔保權利。3．處置資產上不存在任何法律訴訟、仲裁或權利請求等；主要是指處置資產上不存在正進行的任何訴訟、仲裁或權利請求，或者即將發生的前述任何影響權利的事由。三、公司遵從法律、法規及合同義務的聲明和保證1．出讓方關于遵從法律、法規以及公司章程的聲明和保證；主要包括遵從法律、法規依法經營，不存在任何違反公司法律、勞動法律、稅務法律、會計法律、外匯法律的情況。2．出讓方關于不違反其他合同義務的聲明和保證；主要指關于出讓方不影響與其他第三人簽訂合同的義務履行的聲明和保證。四、披露義務的聲明和保證1．出讓方關于目標公司資產、負債以及財務狀況真實性、完整性披露的聲明和保證；主要指在基準日披露的資產、負債和財務狀況的真實完整。2．出讓方關于提供的任何資料、信息的完整性、真實性、有效性的聲明和保證；主要指提供資料的聲明和保證。五、其他聲明和保證1．出讓方關于不損害受讓方利益的聲明和保證；主要是指并購重組遵從過渡期監管的各項義務和要求。2．出讓方關于不得惡意訂立合同的聲明和保證；特別強調在簽約后出讓方應履行的合同管理義務。3．出讓方關于不得任意調整員工薪酬和福利的聲明和保證；特別強調在簽約后出讓方應基于誠實信用的原則履行的勞動管理義務。六、兜底條款主要是除了上述聲明和保證之外，出讓方還承諾和保證與除本協議及其相關文件披露的責任和義務之外的其他責任和義務。需要注意的是，上述陳述和保證條款的各部分及細節條款，并非每個交易和合同都需要具備，有的合同可能都涉及，有的合同可能僅僅涉及其中的一部分。從公平角度看，在投資并購重組合同中的陳述和保證應是對等的、相互的，但是基于出讓方是資產出售方，因為它必須要保證交付標的無瑕疵，因此對于它的陳述和保證顯得更多、更復雜，但這并不意味著必然構成加重出讓方的責任和義務。同時，受讓方也會對出讓方作出陳述和保證，其主要內容見下表1-2-3：表1-2-3：受讓方陳述和保證條款的結構條款結構細節條款具體條款說明一、公司是否有權簽署協議1．受讓方有權簽署協議的聲明和保證；主要是依據公司章程已經合法有效的內部審批程序。2．關于授權簽字人已經取得合法有效授權的聲明和保證；主要是協議簽字人取得合法有效的授權，并對授權人具有約束力。二、公司能夠合法受讓資產的聲明和保證；受讓方關于有權受讓資產的聲明和保證；主要指依據法律、法規有權、有資格受讓資產。三、受讓方關于遵從法律、法規及合同義務的聲明和保證1．受讓方關于遵從法律、法規的聲明和保證；主要包括遵從法律、法規，不存損害出讓方利益的聲明和保證。2．受讓方關于遵從合同約定并履行合同義務的聲明和保證；主要包括按照合同約定支付價款等合同義務的聲明和保證。四、披露義務的聲明和保證受讓方關于提供的任何資料、信息的完整性、真實性、有效性的聲明和保證。主要指在受讓方披露的有關公司組建設立、合法經營等的真實完整。應該說明的是，在投資并購重組合同中，一般情況下受讓方的陳述和保證的事項相對都較少，并且在出讓方陳述和保證條款的最后往往還存在一個有關賠償的條款（參見【例1-2-10】X.6），而受讓方陳述和保證條款部分則并不存在。這是由并購雙方的地位所決定的，受讓方購買的是標的資產而支付的往往是貨幣對價，即其主要的義務就是交付價款。讓我們以如下的一個例子來對陳述和保證條款進行說明：【例1-2-10】“陳述和保證”條款——股權并購交易X賣方的陳述和保證X.1賣方系一家依據中國法律組建并合法存續的公司，完全有權利并已獲得批準簽署本協議，而且有必要的權利并獲得必要的批準執行本協議項下的義務；X.2賣方已獲得所有必要的股東決議授權簽署本協議。賣方代表在簽署本協議時通過有效的授權書完全有權簽署本協議并對賣方具有約束力。本協議對賣方構成合法、有效并有約束力的義務，根據本協議條件能夠得以執行；X.3賣方合法擁有本協議項下之目標股權，并享有完全的占有、使用、支配、處分及收益的權利，具有以其自身名義轉讓目標股權的權利能力和行為能力，目標股權無任何瑕疵，未在任何時間以任何形式設定質押及/或其他任何性質之權利限制（包括但不限于擔保、訴訟、仲裁、權屬爭議、權利主張等）或作出任何有關給予設立任何權利限制的協議或承諾；X.4賣方簽訂本協議并履行協議項下的義務并不違反任何法律、法規、法令、政府單位或機構的許可或批準，或賣方的公司章程，或與其他任何第三方簽訂的合同義務，也不會導致或構成違反或不遵守這些法律、法規、法令、政府單位或機構的許可或批準，或賣方的公司章程，或與其他任何第三方簽訂的合同義務；X.5賣方在本協議項下向受讓方提供的文件和資料均是真實、準確、完整和有效的。X.6賣方及其擔保人在此承諾，賠償合同其他方因賣方或其擔保人違反他們的陳述和保證而產生的所有費用、開支、責任或損失。Y買方的陳述和保證Y.1買方是一家依據中國法律組建設立并合法存續的公司；買方具有全部必要的權限或授權簽署本協議；Y.2買方簽署和履行本協議并不違反或導致違反其公司章程或其他組織規則中的任何條款或與之相沖突，亦不違反任何法律、法規之規定。買方已經獲得了進行本協議項下交易所必需的同意、批準或授權；Y.3買方將切實履行本協議項下的各項條件和義務；Y.4買方在本協議項下向賣方提供的文件和資料均是真實、準確、完整和有效的。要點精析（1）上述示例中的賣方陳述和保證條款主要包括如下兩個方面的內容：一是對公司是否有能力或權利以及是否有權簽署本協議所做的陳述和保證，包括公司組建設立的情況、公司是否獲得有權批準、公司是否對簽約人授權簽署本協議等（參見X.1和X.2）；二是依據合同的目的、性質和合同標的的需要，合同另一方所作出的特別的陳述和保證。又通常包括兩項內容。即，擁有對處置資產的完全的權利和不存在訴訟、仲裁、權利爭議，以及簽署本協議不會導致或發生違反法律或違反與其他第三人簽訂的任何合同義務（參見X.3和X.4）。除了這些之外，實務中，我們往往還需要對方提供對所提供資產的真實、準確、完整和有效的一般性保證（參見X.5）以及買方因賣方違反陳述和保證義務而獲得賠償救濟的權利（參見X.6）。（2）上述示例中的買方陳述和保證條款主要包括如下兩個方面的內容：一是對公司是否有權以及是否合法授權簽署本協議所做的陳述和保證（參見Y.1和Y.2）；二是遵從法律、法規和履行合同條件和義務的聲明和保證（參見Y.2和Y.3）；類似地，受讓方基于對等原則還向出讓方提供了披露義務的聲明和保證（參見Y.4）。2．陳述和保證條款與并購重組流程及其他合同條款之間的關系其實，投資并購重組合同中的陳述和保證條款并非是“孤立”的，它與并購重組的流程以及其他合同條款之間具有內部的關聯和邏輯關系，這是合同起草者必須要注意和重視的。（1）陳述和保證條款與“盡職調查”的關系如本篇第一章所述，并購重組流程中有一個非常重要的步驟和環節，即是“盡職調查”階段。在實踐中，盡職調查可以解決大部分或主要的問題，但是任何律師不論審閱多少法律文件，進行多少調查，總有部分資料和信息是無法獲取或掌握的，這就不可避免地導致可能存在某些法律漏洞或法律隱患在里面。那么，如何解決盡職調查中遺留的漏洞或隱患呢？通過陳述和保證條款來進行補充是一種通常使用的方法。（2）陳述和保證條款與“先決條件”條款的關系除了與并購重組流程有關聯之外，陳述和保證條款還往往與合同中的另外一個非常重要的條款——“先決條件”條款相關聯。簡單地講，所謂“先決條件”條款是指合同成立生效或交易實施所必須滿足的一些先決條件。實踐中，如果在盡職調查階段，律師發現有一些重大的事項并未妥善解決，而這些事項將影響并購方的利益的話，則律師可以將這些重大事項的解決（譬如，目標公司某項重大債務的償還或資產抵押的解除）作為合同生效的先決條件。但是，我們前面也談到了，盡職調查有其局限性，所以在設定先決條件過程中，依然可以通過陳述和保證條款來對先決條件有可能的遺漏進行彌補。（3）陳述和保證條款與“擔保”條款的關系一般而言，合同中的陳述和保證條款針對的是并購各方過去和現在的事項、責任和義務作出的承諾和保證，并不涉及對未來事項的聲明（但履行合同條件和義務的除外）。而“擔保”條款往往是對將來要實施的行為而作出的保證。譬如，在盡職調查階段，律師發現目標公司存在對銀行的貸款到期未償還，但收購方依然決定簽署合同，律師進而將其清償對銀行的債務寫入“先決條件”條款（銀行出具證明表明所有貸款已經全部清償的確認函）中，同時在“陳述和保證”條款中，要求賣方作出聲明和保證（除該債務之外不存在任何其他的債務）。最后，還要求賣方在“保證”條款中作出保證（不再招致新的債務的保證）。通過上述分析，我們可以發現，在起草合同時，需要在盡職調查的基礎上，處理好先決條件、陳述和保證以及擔保條款之間的關系和銜接。三、生效和有效期條款（Duration）合同的生效和有效期條款是合同的一個非常重要的條款，因為合同約定的權利義務的享有或承擔的起始日期都是以合同的生效日作為計算基準日，而以有效期條款來確定合同自然終止日。（一）生效條款按照《合同法》的規定，如果合同未約定生效日時，一般爭議也不會很大，通常會將合同簽約方最后一個簽章人簽章日視為生效日，除非合同另有約定。在實務中為避免不必要的爭議，筆者建議在合同中應約定合同的生效日，主要的約定方法有如下兩種：1．在定義條款就“生效日”進行定義譬如：“本協議的生效日為［］年［］月［］日。”2．在合同中直接單列一個生效和有效期條款譬如：“除非依據本協議其他條款和條件而提前終止，本協議自［］年［］月［］日起生效，并于［］年［］月［］日終止。”上述兩種方式