民事訴訟法案例1司法管轄和訴訟保全1997年，甲縣A公司和乙縣B公司在丙縣訂立了一份水泥供銷合同。合同商定：“運送方式：由Ａ公司代辦托運；履行地點：Ａ公司在丁縣倉庫。”Ａ公司依約履行了合同，B公司尚欠Ａ公司30萬元貨款。四個月后，B公司在本地報紙上刊登了“大幅度降價解決水泥”廣告。同步，著手準備分立為兩個公司。為此，A公司以B公司行為影響貨款償還和B公司即將分立為由，向乙縣人民法院申請訴前財產保全，規定凍結B公司銀行存款30萬元，同步提供了同等數額資金擔保。人民法院審查后來依法作出了凍結存款裁定。后由于B公司向該法院提供了同等數額財產擔保，法院依法作出解除凍結裁定。后A公司向法院提起訴訟。一審中，被告Ｂ公司反訴規定原告Ａ公司承擔由于其申請訴前財產保全給自己導致損失。[問題]（1）對于本案何法院有管轄權？為什么？（2）如果B公司提出管轄權異議應當在何時間提出？該異議能否成立？（3）A公司能否在訴前申請財產保全？（4）B公司反訴祈求與否對的？[對的答案]（1）乙縣人民法院、丁縣人民法院對本案有管轄權。見《民事訴訟法》第二十四條規定。本案中乙縣是被告人B公司所在地，丁縣是雙方商定合同履行地。（2）管轄權異議應當在提交答辯狀期間提出，該異議不能成立。見《民事訴訟法》第三十八條規定。（3）A公司可以在訴前申請訴訟保全。《民事訴訟法》第九十三條第一款規定了訴前財產保全條件。法律對訴前財產保全規定條件要比訴訟保全條件更嚴格。本案中A公司符合訴前財產保全申請條件：爭議財產存在著現實危險。本案爭議財產為３０萬元貨款，B公司大幅度降價解決水泥會直接影響其還債能力，對債權人A公司構成威脅，也許使其債權無法或不能得到充分實現；B公司著手準備分立行為又會使將來判決難以執行。符合訴前保全實質要件，即狀況緊急，如果等到起訴后申請財產保全，由于相對人主觀因素會導致A公司利益受損，同步會影響將來判決執行。作為利害關系人A公司提供了與保全財產相應擔保。乙縣人民法院既是財產所在地法院，又是具備管轄權受訴法院。故A公司有權申請訴前財產保全，法院依法作出裁定是對的。（4）B公司反訴祈求不對的。《民事訴訟法》第九十六條規定申請錯誤有兩種狀況：一種是指訴前財產保全實行后，申請人在法定期限內沒有起訴。另一種狀況是指申請人在訴訟中敗訴。在第一種狀況下，由于訴前財產保全是以起訴為基本，申請人不按法定期限起訴，實為濫用這一權利，故被申請人有權向法院起訴祈求補償。在第二種狀況下，通過法院審理，申請人敗訴，實體權利義務關系已明確，作為非權利人應當向對方當事人補償損失，這體現了權利義務對等原則。對方當事人可以在同一訴訟程序中提起反訴，也可在訴訟終結后另案起訴。本案中被告反訴規定是以本訴為條件，符合反訴要件。由于在本訴中被告敗訴，故原告即訴前財產保全申請人是權利人，其申請無誤，被告即被申請人反訴祈求不能成立。[考點集成]關于司法管轄，依照國內民事訴訟規定地區管轄，可以劃分出普通地區管轄與特殊地區管轄。普通地區管轄權，是指按照當事人所在低于其所在地法院從屬關系擬定管轄。普通訴訟由被告所在地法院管轄，這是普通地區管轄原則。特殊地區管轄，使指以訴訟標特殊性與特定管轄法院必要性所擬定管轄權。關于財產保全，財產保全是指為及時地、有效地保護利害關系人或者當事人合法權益，人民法院在訴訟前或者作出判決前，依照利害關系人、當事人申請，或者積極依職權，采用限制關于財產處分或者轉移強制性辦法。財產保全分為訴訟財產保全和訴前財產保全。民事訴訟法案例2

先予執行甲區王某和孫某系鄰居，平日關系融洽。1996年王某自己動工修建新瓦房，孫某便積極幫忙。一日孫某不慎從腳手架上跌落，腿骨被摔斷，因急救及時未導致癱瘓，但需做一次大手術方能康復。醫院讓孫某交7000元醫藥費，孫某家境貧寒無力交付，王某雖有支付能力但支付了元后就回絕支付。醫藥費沒有著落，致使手術遲遲不能進行。孫某無奈只得向甲區人民法院起訴，并申請讓王某先行支付5000元醫藥費。王某私下對孫講：“你申請先予執行，法院會讓你提供擔保。你沒錢提供擔保，法院不會支持你祈求。”人民法院經審查以為孫某祈求不符合法定條件，裁定駁回先予執行申請，孫某因而未得到及時治療。人民法院受理案件后，王某舉家搬家至乙區，于是王某提出管轄權異議，規定案件由乙區人民法院審理。人民法院通過審理判決王某承擔孫某醫療費等共計11000元。[問題]（1）本案中，人民法院裁定駁回孫某先予執行申請與否合法？

（2）孫某申請先予執行與否必要提供擔保？

（3）若孫某對駁回申請不服能否申請復議？.

（4）王某提出管轄權異議與否對的？[對的答案]（1）人民法院裁定不合法。《民事訴訟法》第九十七條規定了合用先予執行制度案件范疇。本案中孫某向王某追索醫療費用，符合先予執行合用范疇。（2）孫某申請先予執行并不必要提供擔保。參見《民事訴訟法》第九十八條第二款規定。法律規定提供擔保是“可以”而非“必要”。這是由于先予執行制度自身是為解決生活或生產經營上急迫困難而設，如果規定申請人一律提供擔保，這顯然是難以做到。并且該申請并非會給權利人帶來損害，如規定申請人必要提供擔保則與制定目相悖。（3）孫某不能申請復議。對《民事訴訟法》第九十九條規定,對裁定不服涉及對必定裁定和否定裁定不服，故應當容許申請人申請復議。本案中孫某對駁回申請裁定可以申請復議。（4）王某管轄權異議是錯誤。參見《最高人民法院關于合用〈民事訴訟法〉若干問題意見》第三十四條之規定。[考點集成]關于先予執行，先予執行是指人民法院在審理案件過程中，因當事人一方生產或生活上迫切需要，在作出判決前，裁定一方當事人給付另一方當事人一定財物，或者及時實行或停止某種行為，并及時執行辦法。人民法院可以依照案情詳細狀況，以及申請人與否有能力提供黨報狀況決定與否規定申請人提供擔保。當事人對先予執行裁定不服，可以申請作出裁定人民法院復議一次，但復議期間，不斷止裁定執行。此外，先予執行使用還應當具備如下條件。第一、當事人之間權利義務關系明確。本案當事人之間糾紛屬于事實清晰，權利義務關系明確、詳細案件。第二、申請人有行使權利迫切需要。醫療費用如不能及時解決將會使手術不能及時進行，導致孫某不能康復，客觀上存在急迫性。第三、被申請人有履約能力。本案被申請人是有履行能力。第四、須由當事人提出申請，法院于受理案件后終審判決作出前采用。本案當事人申請符合法定范疇和條件，法院裁定駁回先予執行是不合法。民事訴訟法案例3

共同訴訟與訴訟代表人陳某去世后，其親屬將死者骨灰存儲在青山殯儀館，每年交寄存費用十元。死者陳某親屬除其弟陳甲外尚有其妻王女，其子陳勝，其父母老陳、老劉，其兄陳乙，其妹陳丙。每年死者祭日之時上述人員均到殯儀館去寄托哀思。1999年，死者親屬去祭拜時，被殯儀館人員告知骨灰已經丟失，致使者親屬異常痛苦。經多方尋找無效，12月陳甲向人民法院提起訴訟，以為殯儀館丟失其親屬骨灰，給其導致極大痛苦，規定殯儀館進行補償。人民法院受理了本案，經審理以為殯儀館工作人員過錯致使原告之兄骨灰遺失，給原告導致痛苦，殯儀館應當補償。經法院主持調解，雙方自愿達到了調解合同：由殯儀館補償陳甲1500元，陳甲批準撤回起訴。人民法院裁定準予陳甲撤回起訴。[問題]（1）陳甲與否具備訴訟主體資格？（2）人民法院與否應當告知陳某其她近親屬參加訴訟?如果應當告知，陳某近親屬們訴訟地位如何?（3）假設陳某近親屬都參加訴訟，她們可否采用代表人訴訟方式?（4）人民法院結案方式與否對的?[對的答案]（1）陳甲在本案中具備訴訟主體資格。這涉及到當事人條件問題。普通來說，死者近親屬是與死者關系最密切人，死者死亡對她們精神打擊最大，她們是和本案有直接利害關系人，因而類案件訴訟主體應當限定在近親屬范疇內。法律上沒有規定此類案件只能由近親屬中那些人提起，或者限定起訴順序，因而應當以為所有近親屬均有提起訴訟權利。本案中陳甲是死者弟弟，屬于死者近親屬范疇，應當以為由其提起訴訟并無不當。因而，陳甲在本案中具備訴訟主體資格。（2）人民法院應當告知陳某其她近親屬參加訴訟。陳某近親屬應當以原告身份參加訴訟。陳某其她近親屬也同樣由于死者骨灰遺失遭受精神打擊，是本案直接利害關系人，她們與陳甲之間權利義務關系是共同，屬于必要共同訴訟。因而，人民法院應當告知死者其她近親屬參加訴訟。她們應當同樣獲得原告訴訟地位。（3）如果陳某近親屬都參加訴訟，她們不可以采用代表人訴訟方式。（4）人民法院結案方式是不對的。本案調解是在人民法院主持之下進行，并且由雙方當事人達到了調解合同，這不屬于案外和解，是訴訟內調解。因此人民法院應當以調解方式結案，而不應當以裁定準予撤訴方式結案。[考點集成]民事訴訟中當事人，是指因民事上權利義務關系發生糾紛，以自己名義進行訴訟，并受人民法院裁判拘束直接利害關系人。所謂共同訴訟，即當事人一方或雙方各為兩人以上訴訟。共同訴訟分為兩種，即必要共同訴訟和普通共同訴訟。在訴訟過程中，必要共同進行訴訟當事人沒有參加訴訟，人民法院應當告知其參加訴訟。訴訟代表人，即群體訴訟中人數眾多當事人代表人，當事人一方人數眾多，普通指十人以上。《民事訴訟法》第五十四條之規定以及《最高人民法院關于合用<民事訴訟法>若干問題意見》六十條之規定。本案中陳某近親屬所進行訴訟在其她條件上均符合法律規定進行代表人訴訟條件，但其原告總數達不到民事訴訟法解釋所規定十人以上人數規定，因此不能進行代表人訴訟。民事訴訟法案例4必要共同訴訟人加入二審及財產保全管轄法院1998年元月26日，西安市A區工商銀行與遠大保溫瓶廠、紅發家具廠訂立書面借款擔保合同一份。合同規定：由西安市A區工商銀行貸給保溫瓶廠15萬元，期限自1998年元月26日至1999年元月26日止，由紅發家具廠作為保證人。她們同步在此合同中商定：此后若產生糾紛，由西安市A區人民法院管轄。該筆貸款到期后，西安市A區工商銀行多次向保溫瓶廠催要，保溫瓶廠始終拖欠不還；又多次向保證人紅發家具廠催要，家具廠也拒不還款。1999年3月8日，西安市A區工商銀行以紅發家具廠為被告向西市安A區人民法院提起訴訟。[問題]（1）西安市A區人民法院與否有管轄權？為什么？（2）遠大保溫瓶廠與否應參加訴訟？她在訴訟中訴訟地位是什么？（3）若保溫瓶廠沒有參加一審，一審判決后，家具廠上訴至上一級人民法院，上一級人民法院受理后應如何解決？（4）如果西安市A區工商銀行也不服一審判決提出上訴，在二審人民法院接到報送案件之前，工商銀行發現家具廠有隱匿財產行為，應當向哪個人民法院申請財產保全？[對的答案]（1）西安市A區人民法院對此案有管轄權。民事訴訟法第25條規定：“合同雙方當事人可在書面合同中合同選取被告住所地、合同履行地、合同訂立地、原告住所地、標物所在地人民法院管轄，但不得違背本法對級別管轄和專屬管轄規定。”本案中，西安市A區為工商銀行住所地，原告與家具廠、保溫瓶廠合同中商定西安市A區法院為管轄法院是合法，也沒有違背民事訴訟法對級別管轄和專屬管轄規定，因而，西安市A區法院對此案有管轄權。（2）被保證人保溫瓶廠應參加訴訟，其地位是共同被告。合用民事訴訟法意見第53條規定：“因保證合同糾紛提起訴訟，債權人向保證人和被保證人一并主張權利，人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告；債權人起訴保證人，除保證合同明確商定保證人承擔連帶責任外，人民法院應當告知被保證人作為共同被告參加訴訟。”本案中，債權人西安市A區工商銀行僅起訴保證人家具廠，但她們訂立合同中并未明確家具廠承擔連帶責任，因而，被保證人保溫瓶廠應參加訴訟，其地位是共同被告。（3）上一級人民法院可以依照當事人自愿原則予以調解，調解不成發回西安市A區人民法院重審，發回重審裁定書不列保溫瓶廠為應當追加當事人。合用民事訴訟法意見第183條規定，必要參加訴訟當事人在一審中未參加訴訟，第二審人民法院可以依照當事人自愿原則予以調解，調解不成發回重審，發回重審裁定書不列應當追加當事人。本案中，保溫瓶廠是被保證人，保證合同中也沒有商定保證人承擔連帶責任，依照合用民事訴訟法意見第53條之規定，被保證人保溫瓶廠是必要參加訴訟當事人。因而，如果保溫瓶廠沒有參加一審，一審判決后，家具廠上訴至上一級人民法院，上一級人民法院可以依照當事人自愿原則予以調解，調解不成發回西安市A區人民法院重審，發回重審裁定書不列保溫瓶廠為應當追加當事人。（4）適應當向西安市A區人民法院申請財產保全。用民事訴訟法意見第103條規定，對當事人不服一審判決提出上訴案件，在第二審人民法院接到報送案件之前，當事人有轉移、隱匿、出賣或者毀損財產等行為，必要采用財產保全辦法，由第一審人民法院依當事人申請或依職權采用。因而，本案中，若在二審人民法院接到報送案件之前，工商銀行發現家具廠有隱匿財產行為，應當向西安市A區人民法院申請財產保全。[考點集成]關于必要參加訴訟當事人在一審中未參加訴訟狀況下，二審法院解決。民事訴訟法意見第183條規定，必要參加訴訟當事人在一審中未參加訴訟，第二審人民法院可以依照當事人自愿原則予以調解，調解不成發回重審，發回重審裁定書不列應當追加當事人。關于財產保全管轄法院，對當事人不服一審判決提出上訴案件，在第二審人民法院接到報送案件之前，當事人有轉移、隱匿、出賣或者毀損財產等行為，必要采用財產保全辦法，由第一審人民法院依當事人申請或依職權采用。民事訴訟法案例5訴訟第三人種類及其地位1998年9月余某在甲縣病逝，其生前在乙縣居住過三間平房由其大兒子余大接管。余大在本來房屋基本上加蓋了二層三間房屋，余大全家搬進去居住。余大弟弟余二以為房屋是爸爸留下，應當有她一份，于是向人民法院提起訴訟，主張其對爸爸遺產一半所有權。當被告和原告就房屋分割爭執不下時，其堂兄余兄從海外歸來，也向法院提出了房屋產權規定。余兄稱爭議房屋不是余某遺產，而是余兄在出國前借給余某居住。當時由于余大、余二都不給余某提供住處，老人無處可居。余兄辦好一切出國手續后，就提出讓余某居住并負責照管房屋，待余兄歸國后再返還，余某表達批準。因而，余兄規定加入到訴訟中來，以為雙方所爭房產產權完全歸自己享有，原被告無權分割房產，并規定余大補償改造房屋給自己導致損失。人民法院批準余兄參加訴訟。在法庭辯論期間，余二發現余大訴訟代理人是審判長妻子，于是提出規定審判長回避申請。在法庭辯論終結前，原告余二親自向人民法院遞交了撤訴申請書。人民法院準許了原告余二撤訴，裁定終結本案審理。[問題]（1）對于本案何人民法院具備管轄權？（2）余兄與否有權利參加訴訟？其參加訴訟，應當具備如何訴訟地位？（3）在法庭辯論期間，余二能否申請回避？（4）對于余二申請人民法院應當如何解決？（5）人民法院準予撤訴作法與否對的？原告撤訴后有獨立祈求權第三人地位有什么變化？[對的答案]（1）對于本案乙縣人民法院具備管轄權。參見《民事訴訟法》第三十四條第一項規定。（2）余兄有權利以有獨立祈求權第三人身份參加訴訟。有獨立祈求權第三人是指對她人之間訴訟標以為有獨立祈求權，并提出獨立訴訟祈求而參加到訴訟中來第三方當事人。（3）余二可以在法庭辯論期間提出回避申請。參見國內《民事訴訟法》第四十六條規定。（4）人民法院應當決定審判長回避，并將案件延期審理。申請回避與否合法，至少需要兩個條件，一是回避理由成立，二是時間對的。在本案中，被告代理律師與合議庭成員有夫妻關系，屬于法定回避事由之一。原告據此提出回避申請，其理由是合法，符合上述第一種條件。但由于這一理由在開庭后得知，因而在法庭辯論終結前提出，在時間上也是合法。因而，原告申請回避理由成立，形式合法，法院應當予以準許。根據國內《民事訴訟法》第一百三十二條規定，當事人暫時提出回避申請，可以延期開庭審理。（5）人民法院應當準許余二撤訴。余兄由第三人變為了原告，余二、余大則成為被告。見國內《民事訴訟法》第一百三十一條第一款規定以及《最高人民法院關于合用〈民事訴訟法〉若干問題意見》第一百六十條之規定。至于法律所規定“訴訟另行進行”，應當理解為本訴訟轉變為以有獨立祈求權第三人為原告，以本訴訟原、被告為被告訴訟。[考點集成]第三人分為兩種：一是有獨立祈求權第三人，即對她人之間訴訟標，無論所有或者一某些，以獨立實體權利人資格，提出訴訟祈求而參加訴訟人。二是無獨立祈求權第三人，即對她人之間訴訟標，沒有獨立實體權利，只是參加到當事人一方機型訴訟，以維護自己利益人。有獨立祈求權第三人在訴訟中地位相稱于原告，即以本訴中原告和被告作為被告。以有獨立祈求權第三人身份參加訴訟應當合乎如下條件：1、必要是她人之間訴正在進行；2、必要針對訴訟標提出獨立訴訟祈求；3、必要以本訴訟原、被告為共同被告；4、必要向管轄本訴訟人民法院提出。本案中，余兄以為自己是房屋所有者，而向本訴訟人民法院提出了對房屋獨立主張。合乎有獨立祈求權第三人條件。民事訴訟法案例6簡易程序李某失蹤近年，其妻劉某生活艱難，欲與王某結婚。遂向有管轄權人民法院提起訴訟，規定人民法院判決離婚。人民法院派出法庭于1998年9月31日受理了本案并合用簡易程序審理本案，由審判員林某一人獨任審理，同步自己擔任記錄。審理過程中，李某回家，發現妻子另有新歡，也欲離婚。庭審中，劉某提出分割李某在失蹤期間所獲得財產。人民法庭經審理，當庭做出了判決：判決劉某和李某離婚。1999年1月10日，法庭向雙方當事人送達了判決書，判決書上加蓋了人民法庭印章。在上訴期間內劉某上訴。[問題]（1）人民法院能否合用簡易程序審理本案？（2）本案中簡易程序有哪些方面與法律規定不符？（3）人民法院對于劉某在訴訟期間提出分割李某失蹤期間所獲得財產訴訟祈求應當如何解決？（4）二審人民法院應當如何解決本案？（5）假定本案被發回重審能否合用簡易程序？[對的答案]（1）人民法院不能合用簡易程序審理本案。參見《最高人民法院關于合用〈民事訴訟法〉若干問題意見》第一百六十九條規定。本案在人民法院受理之時被告人下落不明，不能合用簡易程序審理。（2）合用簡易程序審理民事案件，由審判員一人獨任審理。但必要有書記員擔任記錄，不得自審自記。人民法院1998年9月31日受理本案，1999年1月10日結案，超過了法律規定三個月簡易程序審理案件最長期限。判決書應當加蓋人民法院公章而不是人民法庭公章。參見《最高人民法院關于合用〈民事訴訟法〉若干問題意見》第一百七十二條規定。參見國內《民事訴訟法》第一百四十六條規定。參見《最高人民法院關于合用〈民事訴訟法〉若干問題意見》第一百七十三條規定。（3）第一審程序中，原告可以增長訴訟祈求。依照國內《民事訴訟法》第一百二十六條規定，對于增長訴訟祈求，人民法院可以合并審理。本案中，原告在庭審時提出分割李某失蹤期間所獲得財產，這屬于訴訟祈求增長。由于這一祈求與其她訴訟祈求都是基于同一婚姻法律關系提出，法庭對其應一并予以審理。但法庭對原告這一祈求未進行審理，這在程序上是不當。（4）本案不能合用簡易程序審理，并且人民法庭在審理過程中浮現多處程序錯誤，也許影響案件公正解決，應當發回重審。參見國內《民事訴訟法》第一百五十三條第四項規定。（5）參見《最高人民法院關于合用〈民事訴訟法〉若干問題意見》第一百七十四條規定。[考點集成]簡易程序是第一審程序中普通程序簡化，是基層人民法院和它派出法庭審理簡樸民事案件所使用程序。簡易程序合用范疇：簡易程序合用于繼承人民法院和它派出法庭審理案件。事實清晰，權利義務明確、爭議不大簡樸民事案件使用簡樸程序審理。簡易程序特點：起訴方式簡便，原告可以口頭起訴。傳喚當事人、告知證人方式簡便。實行獨任審判。審理程序簡樸。民事訴訟法案例7專屬管轄權劉德仁有子女三人。兒子劉海洋，大女兒劉海燕，小女兒劉海鷗。劉德仁妻子王淑艷于五年前因病去世；大女兒劉海燕于1994年嫁到沙河縣，并在那里工作；小女兒劉海鷗于1996年嫁到南平縣，后與丈夫一起調到來水市工作，并在那里居住。兒子劉海洋一家與老漢共同居住在老家安明縣。1997年8月11日，劉德仁在進城途中不幸發生車禍身亡，留下私房六間，劉海燕與劉海鷗聞訊趕至，十分悲痛，未與劉海洋提及繼承遺產之事。1997年12月10日，劉海洋獨自去河上釣魚，因冰凍不實，掉進冰窟，因周邊無人相救，劉海洋不幸被淹死。次年2月，劉海洋之妻沈愛花將六間私房中一間留下自己居住，別的五間賣給了同村居民李達明。不久，劉海燕得知此事，遂向法院起訴，規定確認她對房屋所有權。[問題]（1）本案應由哪個法院管轄？為什么？（2）本案中哪些人應參加訴訟？她們各自訴訟地位是什么？[對的答案]（1）本案應由安明縣人民法院管轄。此案屬于專屬管轄，而非普通地區管轄。《民事訴訟法》第34條規定：“因不動產糾紛提起訴訟，由不動產所在地人民法院管轄。”房屋屬于不動產，因而，本案應當由不動產所在地安明縣人民法院管轄。（2）劉海燕、沈愛花、李達明應當參加本案訴訟。劉海燕以為沈愛花侵犯了其房屋所有權而向人民法院起訴，應處在原告地位。沈愛花被訴稱侵犯了劉海燕房屋所有權，應處在被告地位。李達明屬于無獨立祈求權第三人。所謂無獨立祈求權第三人是指她對別人之間爭議訴訟標不具備獨立祈求權，但案件解決成果與其有法律上利益關系人。在本案中，李達明對于劉海燕與沈愛花之間發生所有法律關系糾紛，不享有所有或某些獨立祈求權，但是案件解決成果與她有直接利害關系，如果沈愛花敗訴，她利益必將受到影響。因而，為了維護自己利益，李達明作為無獨立祈求權第三人應當參加訴訟，并且這樣也有助于案件公正、迅速審理。作為人民法院，也可以告知李達明參加訴訟。本案中，對于劉海鷗，法院可以先征求其意見，如明示放棄繼承權，則她可以不參加本案訴訟；如未明示放棄或明示不放棄，劉海鷗應當作為共同原告參加訴訟，以維護自己權益。[考點集成]關于專屬管轄權，以與否是法律強制規定和任意規定為原則，可分為專屬管轄權和合同管轄權。專屬管轄，是指對特定案件擬定專屬于特定法院管轄。依照國內民事訴訟法第三十四條規定，由下列三種訴訟屬于專屬管轄：對不動產管轄；對港口作業訴訟管轄；對繼承遺產訴訟管轄。民事訴訟法案例8再審程序1999年1月至4月底，某縣交通局下屬運送公司為某街道辦事處下屬營銷處承運煤炭，產生運雜費51319.15元，已支付23286.75元，尚欠28032.40元。交通局曾多次向營銷處催要但遭拒付，日后找其主管單位街道辦事處，但該街道辦事處采用不合伙態度，使拖欠運雜費問題始終未能解決。于是交通局向某縣人民法院提起訴訟，祈求法院判令街道辦事處支付運雜費。受訴法院依照上述事實，判決被告清償原告運雜費28032.40元。訴訟費596元由被告承擔。街道辦事處不服該縣人民法院判決，向二審法院提起上訴。該法院依法構成合議庭審理了本案。經審理，人民法院以為：原判決認定事實清晰，合用法律對的，判決駁回上訴，維持原判決。被告仍不服，向高檔人民法院申請再審。高檔人民法院通過復查以為：原一審、二審判決確有錯誤，于是裁定撤銷原判決，將案件發回原一審人民法院重審。原一審人民法院決定仍由原合議庭構成人員審理本案。[問題]（1）本案中，再審人民法院能否指定原一審人民法院再審？（2）高檔人民法院決定再審時能否同步撤銷原判決？（3）再審程序中，原一審人民法院合議庭構成與否合法？（4）如果一審判決后，街道辦事處沒有上訴，而是等到上訴期滿后來申請再審，在此種狀況下，中級人民法院受理后應當依何種程序解決？[對的答案]（1）本案中，再審人民法院不能指定原一審人民法院再審。參見《最高人民法院關于合用〈民事訴訟法〉若干問題意見》第二百零二條規定。本案中當事人對一審判決不服提起了上訴，二審判決是最后身效判決，這一判決是由中級人民法院做出，因而，高檔人民法院應當指定中級人民法院再審或者自己提審，依照二審程序審理，所做出判決、裁定是發生效力判決、裁定。（2）再審中，原一審人民法院合議庭構成不合法。本案中生效判決不是高檔人民法院做出，并且高檔人民法院在做出裁定之時未對案件進行審理，其無法擬定原判決對的與否，因而，此時裁定撤銷原判是不合理也不合法。根據《最高人民法院關于合用〈民事訴訟法〉若干問題意見》第一百九十九條規定，對的做法是高檔人民法院在指定二審人民法院再審同步裁定中斷原判決執行。（3）再審中，原一審人民法院合議庭構成不合法。參見國內《民事訴訟法》第四十一條規定。（4）中級人民法院可以指令原審人民法院再審也可以提審。中級人民法院可以指定原一審人民法院再審也可以自己提審。指定原一審人民法院再審，按照一審程序審理。提審依照二審程序審理，所做出判決、裁定是發生效力判決、裁定，不能上訴。[考點集成]關于再審，因法定機關對生效判決提出再審，或者當事人行使訴權，申請再審，又在審法院再行審理程序，稱為再審程序．最高人民法院對地方各級人民法院已經發生法律效力判決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力判決、裁定，發現確有錯誤，有權提審或者指令下級人民法院再審。人民法院按照審判監督程序再審案件，發生法律效力判決、裁定是由第一審法院作出，按照第一審程序審理，所作出判決、裁定，當事人可以上訴；發生法律效力判決、裁定是由第二審法院作出，按照第二審程序審理，所作出判決、裁定，是發生法律效力判決、裁定；上級人民法院案審判監督程序提審，按照第二審程序審理，所作出判決、裁定是發生法律效力判決、裁定。民事訴訟法9宣布公民死亡程序單某原系某廠工人。1994年5月單某失蹤。1996年11月，單某所在工廠以單某失蹤二年多毫無下落，生死不明為由規定宣布單某失蹤。人民法院于1997年5月判決宣布單某失蹤。1999年6月，單某妻子孫某以單某失蹤長達五年之久毫無下落，夫妻關系名存實亡為由，向法院起訴規定離婚。人民法院以為單某失蹤近年，不能出庭應訴，但已符合宣布死亡條件，遂將本案依特別程序進行審理，發布公示，尋找失蹤人單某。公示期間三個月屆滿后單某仍無下落。人民法院遂于1999年10月19日作出判決：一、宣布單某死亡，本判決宣布之日即為其死亡之日；二、單某和孫某婚姻關系自判決之日起解除。春節，失蹤近年單某回到家中。[問題]（1）單某所在工廠與否有權利申請宣布單某失蹤？（2）人民法院可否積極合用宣布死亡程序？其所合用宣布死亡程序有無錯誤？（3）在宣布死亡判決中，能否對婚姻關系問題作出判決？（4）單某回到家中后可以以何種手段謀求救濟？[對的答案]（1）單某所在工廠有權利申請宣布單某失蹤。國內《民事訴訟法》第一百六十六條規定申請宣布失蹤主體是利害關系人。依照最高法院意見，利害關系人是在法律上與失蹤人有民事權利、義務關系人，且這些利害關系人在宣布失蹤案件中其權利行使不具備順序性。因而任何利害關系人均可以提起該種申請。本案中單某所在工廠與單某之間存在民事權利、義務關系，屬于利害關系人范疇，因而單某所在工廠有權利申請宣布單某失蹤。（2）人民法院不能積極合用宣布死亡程序。其所合用宣布死亡程序在公示期限上存在錯誤。國內《民事訴訟法》第一百六十七條規定合用宣布死亡程序應符合一定條件，即公民下落不明事實狀態滿法定期限，且須由利害關系人向人民法院提出申請。公民下落不明這一事實狀態影響其利害關系人權益，因而應由利害關系人積極提出申請，人民法院不得依職權積極合用該程序。在本案中，孫某向人民法院提起是離婚訴訟，而非申請宣布單某死亡，雖然單某失蹤已滿法定期限，但因無申請人申請，人民法院不能積極合用宣布死亡程序。國內《民事訴訟法》第一百六十八條規定，宣布死亡程序公示期限為一年。本案中人民法院只公示了三個月顯然違背法律規定。（3）在宣布死亡判決中，不能對婚姻關系問題作出判決。因素有如下兩方面。一方面：依照《中華人民共和國民法通則》規定，宣布死亡效力與自然死亡相似，被宣布死亡人自判決宣布之日起其民事權利能力終結。本案中，如單某經利害關系人申請，人民法院作出宣布其死亡判決，其民事權利能力也隨之終結，婚姻關系也自行消滅，人民法院主線沒有必要再以判決方式解除其與孫某婚姻關系。另一方面，依照國內民事訴訟法規定，有訴訟權利能力人才干成為民事訴訟當事人，單某如已被宣布死亡，其訴訟權利能力也隨之終結。其不能成為訴訟當事人，人民法院也就不能將其作為一方當事人作出關于實體問題判決。（4）單某回到家中后可以自己或由其她利害關系人申請人民法院做出新判決，撤銷原判決。參見國內《民事訴訟法》第一百六十九條規定。[考點集成]宣布公民死亡案件，是指公民離開期最后住所地下落不明達一定期限，人民法院依照利害關系人申請，依法宣布該公民死亡案件。宣布公民死亡案件審理程序：由公民最后住所地基層人民法院管轄；必要有利害關系人提出申請，人民法院不能積極依照職權宣布某公民死亡；申請宣布公民死亡利害關系人順序是1.配偶；2.父母、子女、外孫子女；3.其他有民事權利義務關系人；必要以書面形式申請，不能以口頭形式申請；必要公示。民事訴訟法10合同管轄、執行中斷與執行協助A縣甲公司和B縣乙公司在C縣訂立供銷合同，合同商定甲公司向乙公司出售100臺彩電。雙方商定運送方式為代辦托運。此外雙方還還商定糾紛解決方式為仲裁，并商定了仲裁機構。后甲公司依約向乙公司提供了彩電。乙公司始終拖欠甲公司40萬元貨款。甲公司與乙公司多次交涉還款事宜未果，并得知乙公司無力還款，只有一座兩層小樓租給了丙公司。丙公司經營不善，已拖欠乙公司兩年房租共計15萬元。在這種狀況下，甲公司訴至法院規定乙公司還款，并特別闡明如果乙公司無力還款，可將出租給丙公司兩層小樓收回，交給甲公司以抵銷甲公司拖欠40萬元欠款。乙公司應訴，未在答辯期間提出管轄權異議。原被告雙方在訴訟中達到合同，商定被告方在半年內分兩次還清欠款40萬元。調解書送達后半年內，乙公司只還了20萬元，尚欠20萬元，甲公司申請人民法院強制執行。乙公司則向人民法院提出將丙公司拖欠15萬元轉給甲公司。執行法院向丙公司發出了對甲公司給付15萬元告知。[問題]（1）假設雙方當事人以合同方式商定發生糾紛時管轄法院，她們可以商定那些法院管轄？（2）本案中人民法院對案件與否有管轄權？（3）本案訴訟過程中，法院可否告知丙公司作為無獨立祈求權第三人參加訴訟？（4）如果丙公司對執行法院發出履行債務告知有異議，執行法院應當怎么辦？（5）如果丙公司收到執行法院規定其履行到期債務告知后擅自向乙公司還款15萬元，導致15萬元被乙公司使用而無法追回，丙公司要承擔什么法律責任？[對的答案]（1）假設雙方當事人以合同方式商定發生糾紛時管轄法院，她們可以商定A縣、B縣、C縣人民法院管轄。參見國內《民事訴訟法》第二十五條規定。本案中A縣是原告住所地、B縣是被告住所地、C縣是合同訂立地。她們都屬于法律規定當事人可以合同選取管轄范疇。（2）本案中人民法院對案件獲得了管轄權。根據《最高人民法院關于合用〈民事訴訟法〉若干問題意見》第一百四十八條規定，人民法院可以由于被告人應訴獲得管轄權。本案中被告未在答辯期間提出管轄權異議并且應訴，人民法院依此獲得管轄權。（3）人民法院不可告知丙公司作為無獨立祈求權第三人參加訴訟。由于本案原被告所訴爭標為電器買賣合同關系，案件解決成果與丙公司無法律上利害關系。（4）如果丙公司對執行法院發出履行債務告知有異議，執行法院不得對其強制執行，對其提出異議也不應進行審查。參見國內《民事訴訟法》第二百三十四條第二項規定。但若丙公司提出自己無履行能力或其與申請執行人無直接法律關系，則不屬于異議范疇。（5）如果丙公司收到執行法院規定其履行到期債務告知后擅自向乙公司還款15萬元，導致15萬元被乙公司使用而無法追回，丙公司除在已還款15萬元范疇內與被執行人乙公司承擔連帶清償責任外，人民法院還可以追究其妨害執行責任。人民法院可依照情節輕重對丙公司罰款，也可對丙公司重要負責人或者直接負責人員予以罰款、拘留。參見國內《民事訴訟法》第一百零三條規定。[考點集成]合同管轄，是指雙方當事人依照一定法定條件，合同由一定法院對其訴訟管轄。合同管轄必要符合一定條件：一是法律規定條件。法律規定條件，一是形式，即必要要由雙方當事人意思表達一致合同，其合同應當在書面合同中有明確記載；一是實質，即必要就一定合同關系發生糾紛，所提起訴訟，也就是只就合同糾紛提起訴訟。二是法律限制條件，一是合同管轄不得違背級別管轄；一是不得違背專屬管轄。依照法律規定，雙方當事人可以合同選取關于法院，即當事人住所地法院、合同履行地或者合同訂立地法院、標無所在法院。關于執行中斷，人民法院依法執行案件，由于浮現某種特殊狀況，需要暫時停止執行程序，帶特殊狀況小時后，恢復執行，叫做中斷執行。需要中斷執行狀況是：申請執行人表達可以延期執行；案外人對執行標提出有理由異議；作為一方當事人公民死亡，需要等待繼承人繼承權力或者承擔義務；作為一方當事人法人或者其她組織終結，尚未擬定權利義務承受人；人民法院以為應當中斷執行其她情形。關于協助執行，是指人民法院以外單位和個人，依照法院告知，協助法院執行人員完畢執行任務。民事訴訟法11個體工商戶、個人合伙或私營公司掛靠集體公司并以集體公司名義從事生產經營活動其她組織訴訟權利能力與行為能力；關于合同爭議管轄權擬定以及指定管轄居住在甲市A區喬小偉從事汽車修理業，其所開汽車修理鋪位于甲市C區。該汽車修理鋪個體工商戶營業執照所登記業主是其兄喬大偉（居住在甲市B區），喬大偉事實上并不經營汽車修理。喬小偉為了承攬更多業務，與鄉辦集體公司正華汽車修理廠（位于甲市1縣）訂立了一份合同，商定喬小偉汽車修理鋪可以以正華汽車修理廠名義從事汽車修理業務，喬小偉每年向正華汽車修理廠交管理費2萬元。1月，喬小偉雇傭修理工錢財旺（常年居住在甲市D區），為客戶李有良（居住在甲市E區）修理一輛捷達車。修好后，錢財旺按照工作程序規定在汽車修理鋪前試車時，不慎將車撞到了一棵大樹上，導致汽車報廢，錢財旺自己沒有受傷。有關各方就如何補償該汽車損失發生糾紛，未能達到合同。[問題]（1）李有良應以誰為被告?（2）哪些法院對本案有管轄權?（3）就此同一糾紛，若李有良向有管轄權法院都提起訴訟，應如何擬定案件管轄法院?（4）若有管轄權法院之間就本案管轄權問題發生了爭議，應如何擬定管轄法院?（5）若在管轄權爭議未解決之前，其中一享有管轄權法院對案件就作出了判決，對此判決及判決所涉及案件應如何解決?[對的答案]（1）李有良應當以喬小偉、喬大偉和正華汽車修理廠為共同被告。依照《民訴法意見》第43條規定，個體工商戶、個人合伙或私營公司掛靠集體公司并以集體公司名義從事生產經營活動，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營公司與其掛靠集體公司為共同訴訟人。又依照第45條規定，個體工商戶、農村承包經營戶、合伙組織雇傭人員在進行雇傭合同規定生產經營活動中導致她人損害，其雇主是當事人。又依照第46條規定，在訴訟中，個體工商戶以營業執照上登記業主為當事人。有字號，應在法律文書中注明登記字號。營業執照上登記業主與實際經營者不一致，以業主和實際經營者為共同訴訟人。本案中，錢財旺在工作中導致損失，其雇主喬小偉應為被告。而喬小偉汽車修理鋪營業執照登記業主是其兄喬大偉，因而喬大偉應和喬小偉為共同被告。又喬小偉修理鋪掛靠在正華修理廠，因此正華修理廠應當和喬小偉、喬大偉一同為共同被告。（2）甲市A區、甲市B區、甲市C區和甲市1縣法院均有管轄權。依照《民事訴訟法》第24條規定，因合同糾紛提起訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。又依照《民訴法意見》第20條規定，加工承攬合同，以加工行為地為合同履行地，但合同中對履行地有商定除外。本案中合同履行地為汽車修理地（甲市C區），被告住所地為喬小偉住所地（甲市A區）、喬大偉住所地（甲市B區）、正華修理廠所在地（甲市1縣）。因此本案中甲市A區、甲市B區、甲市C區和甲市1縣法院均有管轄權。（3）李有良有權向任何一種有管轄權法院起訴。如果她向幾種法院都起訴，先備案法院有權管轄該案。依照《民事訴訟法》第35條規定，兩個以上人民法院均有管轄權訴訟，原告可以向其中一種人民法院起訴；原告向兩個以上有管轄權人民法院起訴，由最先備案人民法院管轄。因此本案中李有良可以向任何一種有管轄權法院起訴。如果她向幾種有管轄權法院都起訴，由最先備案法院管轄該案。（4）由爭議雙方協商解決，協商解決不了，報請它們共同上級人民法院指定管轄。依照《民事訴訟法》第37條規定，有管轄權人民法院由于特殊因素，不能行使管轄權，由上級人民法院指定管轄。人民法院之間因管轄權發生爭議，由爭議雙方協商解決；協商解決不了，報請它們共同上級人民法院指定管轄。因此本案中若有管轄權法院之間就本案管轄權問題發生了爭議，應當由爭議雙方協商解決；協商解決不了，報請它們共同上級人民法院指定管轄。（5）對此判決，上級人民法院應當以違背程序為由撤銷其判決，并將案件移送或者指定其她人民法院審理，或者由自己提審。依照《關于在經濟審判工作中嚴格執行<民事訴訟法>若干規定》第4條規定，兩個以上人民法院如對管轄權有爭議，在爭議未解決前，任何一方人民法院均不得對案件作出判決。對搶先作出判決，上級人民法院應當以違背程序為由撤銷其判決，并將案件移送或者指定其她人民法院審理，或者由自己提審。[考點集成]個體工商戶、個人合伙或私營公司掛靠集體公司并以集體公司名義從事生產經營活動其她組織訴訟權利能力與行為能力。個體工商戶、個人合伙或私營公司掛靠集體公司并以集體公司名義從事生產經營活動，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營公司與其掛靠集體公司為共同訴訟人在訴訟中，個體工商戶以營業執照上登記業主為當事人。有字號，應在法律文書中注明登記字號。營業執照上登記業主與實際經營者不一致，以業主和實際經營者為共同訴訟人。關于合同爭議管轄權擬定，依照《民訴法意見》第20條規定，加工承攬合同，以加工行為地為合同履行地，但合同中對履行地有商定除外。指定管轄，是指上級人民法院對某個詳細案件，指定其某個下級人民法院與以管轄。上級人民法院指定方式普通用裁定，因此又稱為裁定管轄。在司法實踐中，需要上級人民法院指定管轄法院，重要是：由于特殊因素，對案件有管轄權法院不能行使管轄權；由于管轄權發生異議。依照《民事訴訟法》第37條規定，有管轄權人民法院由于特殊因素，不能行使管轄權，由上級人民法院指定管轄。人民法院之間因管轄權發生爭議，由爭議雙方協商解決；協商解決不了，報請它們共同上級人民法院指定管轄。因此本案中若有管轄權法院之間就本案管轄權問題發生了爭議，應當由爭議雙方協商解決；協商解決不了，報請它們共同上級人民法院指定管轄。民事訴訟法12仲裁合同效力以及仲裁與訴訟關系海南省天南公司與海北公司于1998年6月訂立了一份租賃合同，商定由天南公司進口一套化工生產設備，租給海北公司使用，海北公司按年交付租金。海南省A銀行出具擔保函，為海北公司擔保。日后天南公司與海北公司因履行合同發生爭議。[問題]（1）如果天南公司與海北公司訂立合同中商定了如下仲裁條款：“因本合同履行所發生一切爭議，均提交珠海仲裁。”天南公司因海北公司無力支付租金，向珠海市仲裁委員會申請仲裁，將海北公司和A銀行作為被申請人，祈求裁決被申請人給付拖欠租金。天南公司行為與否對的？為什么？（2）如果存在上問中所說仲裁條款，天南公司能否向人民法院起訴海北公司和A銀行，祈求支付拖欠租金？為什么？（3）如果本案通過仲裁程序解決，天南公司申請仲裁委員會對海北公司財產采用保全辦法，仲裁委員會應當如何解決？（4）如果本案通過仲裁程序解決后，在對仲裁裁決執行過程中，法院裁定對裁決不予執行，在此狀況下，天南公司可以通過什么法律程序來解決爭議？[對的答案]（1）天南公司行為對的。由于：一是雙方商定仲裁條款有效，依法可以向仲裁機構申請仲裁。二是A銀行為連帶責任保證人，不享有先訴抗訴辯權。依照《擔保法》第19條規定，當事人對保證方式沒有商定或者商定不明確，按照連帶責任保證承擔責任。本案中A銀行提供擔保方式并沒有商定，應負連帶責任，債權人天南公司固然可直接將A銀行列為被申請人。（2）天南公司可以向法院起訴。由于仲裁法雖規定了“或裁或審”原則，但只是規定法院應不予受理，并沒有剝奪當事人起訴權。且依照仲裁法第26條規定，在有仲裁合同狀況下，法院也有也許獲得管轄權。（3）仲裁委員會應當將當事人申請提交財產所在地或被申請人住所地人民法院，由后者采用財產保全辦法。申請有錯誤，申請人應當補償被申請人因財產保全所遭受損失。又根據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題規定（試行）》第11條規定，在國內仲裁過程中，當事人申請財產保全，經仲裁機構提交人民法院，由被申請人住所地或被申請保全財產所在地基層人民法院裁定并執行；申請證據保全，由證據所在地基層人民法院裁定并執行。（4）天南公司可以依照與海北公司達到書面仲裁合同重新申請仲裁，也可以向人民法院起訴。[考點集成]有效仲裁合同確立仲裁機構對提交仲裁案件管轄權。有效仲裁合同具備排除法院對特定案件管轄權效力。但在擬定仲裁合同有效性這一問題上，法院管轄權具備優先性。根據《仲裁法》第26條規定，當事人達到仲裁合同，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁合同，人民法院受理后，另一方在初次開庭前提交仲裁合同，人民法院應當駁回起訴，但仲裁合同無效除外；另一方在初次開庭前未對人民法院受理該案提出異議，視為放棄仲裁合同，人民法院應當繼續審理。仲裁與訴訟聯系，（一）財產保全面聯系；（二）裁決執行方面聯系。由于仲裁機關不享有采用強制辦法權力，在以上兩方面，必要提交法院執行。根據《仲裁法》第28條規定，一方當事人因另一方當事人行為或者其她因素，也許使裁決不能執行或者難以執行，可以申請財產保全。當事人申請財產保全，仲裁委員會應當將當事人申請依照民事訴訟法關于規定提交人民法院。根據《民事訴訟法》第217條規定，對依法設立仲裁機構裁決，一方當事人不履行，對方當事人可以向有管轄權人民法院申請執行。接受申請人民法院應當執行。被申請人提出證據證明仲裁裁決有下列情形之一，經人民法院構成合議庭審查核算，裁定不予執行：（一）當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達到書面仲裁合同；（二）裁決事項不屬于仲裁合同范疇或者仲裁機構無權仲裁；（三）仲裁庭構成或者仲裁程序違背法定程序；（四）認定事實重要證據局限性；（五）合用法律確有錯誤；（六）仲裁人在仲裁該案時有貪污受賄、徇私舞弊，枉法裁決行為。人民法院認定執行該裁決違背社會公共利益，裁定不予執行。裁定書應當送達雙方當事人和仲裁機構。仲裁裁決被人民法院裁定不予執行，當事人可以依照雙方達到書面仲裁合同重新申請仲裁，也可以向人民法院起訴。民事訴會法案例13仲裁合同必備事項及仲裁獨立性、終局性1998年3月，甲公司與乙公司訂立了一份技術開發合同。雙方商定共同進行技術開發，研制一種新型薄板切割機。合同規定了爭議解決條款：凡因執行本合同發生一切爭議，均應由雙方協商解決。協商解決不了應由關于仲裁機構進行仲裁。1999年8月，雙方在履行合同過程中發生爭議，甲公司向仲裁委員會提交了仲裁申請書，申請仲裁。乙公司收到仲裁委員會告知后回絕答辯。甲乙公司又重新進行協商，在合同附則中增長了一條仲裁條款，雙方商定將此合同之下爭議交由甲公司所在地仲裁委員會仲裁。此后乙公司在她人慫恿之下反悔，以為在甲公司所在地申請仲裁會遭遇地方保護主義，于是向合同履行地人民法院提起訴訟，在起訴時其未闡明存在仲裁合同狀況。人民法院受理審查本案時發現了雙方訂立合同附則中存在仲裁條款。人民法院受理了本案，并向甲公司送達了起訴狀副本。甲公司向人民法院提交了答辯狀。經審理，甲公司敗訴，甲公司于是提起上訴，理由是存在有效仲裁合同，人民法院判決無效。[問題]（1）本來合同中規定仲裁條款與否有效？（2）爭議發生之后雙方當事人訂立仲裁合同與否有效？（3）乙公司向人民法院提起訴訟與否對的？（4）人民法院在審查案件過程中發現存在仲裁合同應當如何解決？（5）甲公司提出上訴理由與否成立？[答案解析]（1）本來合同中規定仲裁條款是無效。本來合同中規定仲裁條款沒有明確商定仲裁機構，內容不詳細，無法履行，因而，是無效。（2）爭議發生之后雙方當事人訂立仲裁合同是有效爭議發生之后雙方當事人訂立仲裁合同補足了原仲裁合同漏洞，并且是雙方真實意思表達一致成果，因而是有效。（3）乙公司向人民法院提起訴訟是不對的。國內在案件主管上采用是“或訴或裁”原則。既然雙方當事人之間已經訂立了有效仲裁合同當事人就應當申請仲裁而不應當提起訴訟。（4）人民法院在審查案件過程中發現存在仲裁合同應當告知原告向仲裁機構申請仲裁。參見國內《民事訴訟法》第一百一十一條規定。（5）甲公司提出上訴理由不成立。依照《最高人民法院關于合用〈民事訴訟法〉若干問題意見》第一百四十八條規定，人民法院可以由于被告人應訴獲得管轄權。本案中被告未在答辯期間提出管轄權異議并且應訴，人民法院依此獲得管轄權。因而，甲公司以此為由上訴是不能成立。【考點集成】仲裁合同必要事項：祈求仲裁意思表達；仲裁事項；選定仲裁委員會。但仲裁合同對仲裁事項或者仲裁委員會沒有商定或者商定不明確，當事人可以補充合同。或訴或裁原則：當事人達到仲裁合同，一方向人民法院起訴，人民法院不予受理，但仲裁合同無效除外；當事人達到仲裁合同，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁合同，另一方在初次開庭前未對人民法院受理該案提出異議，視為放棄仲裁合同，人民法院應當繼續審理。民事訴訟法案例14仲裁程序甲公司和乙公司訂立了一份加工承攬合同，在合同中雙方訂立了仲裁條款。雙方商定因本合同履行所發生一切爭議，均提交珠海仲裁委員會仲裁。在履行合同過程中，由于甲公司以為乙公司制作產品沒有達到商定質量原則而拒付勞務費，雙方發生爭議。乙公司向珠海仲裁委員會申請仲裁。雙方共同委托仲裁委員會主任李某指定仲裁人。李某于是指定了甲、乙、丙三人。甲公司規定公開審理本案，乙公司不批準，仲裁庭決定公開開庭審理本案。在多次開庭后，甲公司掌握了仲裁人丙私下會見乙公司法定代表人并接受乙公司贈送禮物證據。甲公司在下一次開庭時出示了上述證據，申請仲裁人丙回避。仲裁庭通過研究駁回了甲公司回避申請，并在最后裁決中做出了不利于甲公司認定。[問題]（1）本案中仲裁人指定與否合法？（2）本案中仲裁庭決定將案件公開審理與否合法？（3）本案中仲裁庭決定仲裁人丙不需要回避決定與否對的？（4）甲公司可以通過何種法律途徑謀求救濟？[對的答案]（1）本案中仲裁人指定不合法。參見《仲裁法》第三十一條規定。在仲裁庭構成上，如果當事人商定了由三名仲裁人構成仲裁庭，應當各自選定一名或者委托仲裁委員會主任指定一名。第三名仲裁人應當由雙方當事人共同選定或者由雙方共同委托仲裁委員會主任指定，作為首席仲裁人。本案中，雙方當事人共同委托仲裁委員會主任指定了三名仲裁人，這顯然與仲裁法規定相矛盾。（2）本案中仲裁庭決定將案件公開審理是不合法。參見《仲裁法》第四十條規定。只有在仲裁雙方當事人就公開審理達到一致狀況下，仲裁庭才可以公開審理仲裁案件。本案中有一方當事人反對公開審理，因而，本案不能公開審理，仲裁庭單方面決定公開審理本案是不對的。（3）本案中仲裁庭決定仲裁人丙不需要回避決定在程序和實體上都是錯誤。參見《仲裁法》第三十四條第四項以及第三十六條規定。在程序上，仲裁人應否回避應當由仲裁委員會主任決定。本案中，仲裁庭自己通過討論決定了仲裁人丙回避問題顯然與法律規定不符。在實體上，根據仲裁法關于規定，違背規定私下會見當事人，接受當事人禮物仲裁人必要回避。可見，本案中仲裁人丙是必要回避。決定丙不需回避決定在實體上也是錯誤。（4）甲公司可以申請人民法院撤銷仲裁裁決。也可以在對方當事人向人民法院申請執行仲裁裁決時候，向人民法院提供證據，使人民法院裁定不予執行仲裁裁決。[考點集成]仲裁人指定如果當事人商定了由三名仲裁人構成仲裁庭，應當各自選定一名或者委托仲裁委員會主任指定一名。第三名仲裁人應當由雙方當事人共同選定或者由雙方共同委托仲裁委員會主任指定，作為首席仲裁人。仲裁應當開庭進行。當事人合同不開庭，仲裁人可以依照仲裁申請書、答辯書以及其她材料作出裁決。仲裁人回避：在程序上，仲裁人應否回避應當由仲裁委員會主任決定。在實體上，根據仲裁法關于規定，違背規定私下會見當事人，接受當事人禮物仲裁人必要回避。法院撤銷裁決及對裁決回絕承認與執行，參見國內《民事訴訟法》第二百一十七條第二款第三、第六項規定以及《仲裁法》第五十八條第六項以及第六十三條規定。民事訴訟法案例15仲裁裁決撤銷甲公司和乙公司訂立了一份貨品買賣合同。后雙方在履行合同過程中發生爭議。爭議發生后雙方用傳真方式進行交涉，批準將爭議提交北京仲裁委員會仲裁。后乙公司向人民法院提起訴訟，甲公司應訴答辯。在審理過程中乙公司又撤訴。后雙方又進行了磋商，訂立了新仲裁條款。雙方商定對貨品質量發生爭議，應交由天津市貿易仲裁委員會仲裁。甲公司據此申請仲裁，祈求乙公司補償由于貨品不合格給甲公司導致損失，并且規定解除合同中尚未履行某些。仲裁委員會受理了該案件，通過審理做出裁決，認定貨品不合格，乙公司應當補償甲公司損失，同步裁決解除合同，雙方都不再履行。裁決做出后，甲公司申請人民法院執行仲裁裁決，而乙公司則申請人民法院撤銷仲裁裁決。[問題]（1）乙公司向人民法院起訴又撤訴后，甲公司能否根據雙方在傳真中達到仲裁合同申請仲裁？（2）本案中仲裁委員會做出仲裁裁決與否超過仲裁條款商定范疇？（3）乙公司可以以何種理由申請人民法院撤銷仲裁裁決？（4）甲公司申請人民法院執行仲裁裁決，而乙公司則申請人民法院撤銷仲裁裁決狀況下人民法院應當如何解決？[對的答案]（1）甲乙公司向人民法院起訴又撤訴后，甲公司不能根據雙方在傳真中達到仲裁合同申請仲裁。公司和乙公司在爭議發生后在傳真中達到仲裁合同是仲裁合同有效形式。應當以為此時雙方當事人之間達到了有效仲裁合同。但乙公司向人民法院提起訴訟行為闡明其變化了原有通過仲裁解決糾紛意思表達。此時甲公司可以回絕應訴。但甲公司應訴且沒有提出管轄權異議，闡明甲公司也同樣其變化了原有通過仲裁解決糾紛選取。雙方以自己行為默示形成了一種新合意從而使原有仲裁合同失去了效力。因而，在乙公司起訴后雙方之間合同不再存在，雖然乙公司從人民法院撤訴后，甲公司依然不能根據雙方在傳真中達到仲裁合同申請仲裁。（2）本案中仲裁委員會做出仲裁裁決超過了仲裁條款商定范疇。本案中雙方在仲裁條款中商定仲裁事項限于對貨品質量發生爭議。甲公司據此申請仲裁，則仲裁裁決范疇不應超過對貨品質量發生爭議。仲裁委員會做出裁決，認定貨品不合格，乙公司應當補償甲公司損失同步裁決解除合同，雙方不再履行。其內容顯然已經超過由于貨品質量而產生糾紛。（3）乙公司可以以本案中仲裁委員會做出仲裁裁決超過了仲裁條款商定范疇為理由申請人民法院撤銷仲裁裁決。由于本案中仲裁委員會做出仲裁裁決超過了仲裁條款商定范疇，乙公司依照上述條款可以申請人民法院撤銷仲裁裁決。（4）甲公司申請人民法院執行仲裁裁決，而乙公司則申請人民法院撤銷仲裁裁決狀況下，人民法院應當裁定中斷執行。[考點集成]超限仲裁，當事人提出證據證明裁決事項不屬于仲裁合同范疇或者仲裁委員會無權仲裁，可以向仲裁委員會所在地中級人民法院申請撤銷裁決。參見國內《民事訴訟法》第二百六十條第四項規定以及《仲裁法》第五十八條第二項規定。一方當事人申請執行裁決，另一方當事人申請撤銷裁決，人民法院應當裁定中斷執行。參見《仲裁法》第六十一條第一款規定。............................................................................................................................................................案例分析

1、劉某因買賣合同糾紛向法院起訴，規定被告馮某履行合同并承擔違約責任。法院按照普通程序審理該案件，由于被告規定由人民陪審員參加審理，法院決定由法官張某和人民陪審員喬某、吉某構成合議庭，張某任審判長。劉某得知陪審員喬某是被告表弟，便規定其回避，但回避申請被張法官當場回絕。在審理中，被告提出自己未能按照合同未定交貨，是由于天降大雨，沖毀了公路。法庭審理后以為，原告未及時告知交貨地點是導致被告遲延履行重要因素，因而駁回了原告規定被告承擔違約責任祈求。原告不服判決，提起上訴，二審法院發回重審，一審法院構成合議庭對該案件再次進行審理。問：（1）本案合議庭構成與否合法？（2）張某申請回避理由與否成立？（3）張法官作法與否合法？（4）對法院決定不服，與否可以提出上訴？（5）張法官與否可以參加新合議庭？新合議庭可否由人民陪審員參加？（6）一審法院對案件審判與否存在程序上錯誤？分析：本案雖然不屬于有較大社會影響案件，但由于被告規定人民陪審員參加審理，法院決定由陪審員參加審理是合法。但是，法院不采用隨機抽取辦法而是采用指定辦法擬定陪審員，則是不合法。因此在合議庭構成上存在重大瑕疵。原告申請回避理由可以成立。喬某是陪審員，屬于應當回避人員范疇，喬某是被告表弟，雖然不是被告近親屬，但民訴法把“與本案當事人有其她關系，也許影響對案件公正審理”也作為回避事由，喬某狀況屬于這種情形，因此回避理由可以成立。張法官作法不合法。，依照民訴法規定，審判人員回避，應當由院長決定。其她人員回避，由審判長決定。喬某是陪審員，屬于審判人員范疇，張法官作為審判長無權決定其與否回避。原告不得提起上訴。依照民訴法規定，當事人不服法院做出回避問題決定，可以申請復議一次，但無權提起上訴。張法官不得參加新合議庭。為了防止先入為主和保證程序公正，對發回重審案件，原審法院需要另行構成合議庭，原合議庭成員不得參加新合議庭。另行構成合議庭，依然是一審合議庭，因此可以由人民陪審員參加，只是本來合議庭兩名陪審員不得再作為新合議庭成員。法院審判程序存在重大瑕疵。法院審判違背了辯論原則，在該案中，被告并未主張自己違約是原告過錯導致，未向法院陳述原告未及時告知交貨地點事實，法官把當事人未主張事實、未經當事人辯論事實作為裁判基本，背離了辯論原則，會對當事人導致裁判突襲。

2、一日，家住南京市鼓樓區張某與家住南京白下區王某在江寧區與雨花區交界處為停車發生口角，王某喊來家住安徽省馬鞍山市雨山區劉某與家住蕪湖市鏡湖區肖某，一陣激烈爭執后，王某等欲動手打張某，張某見勢不妙，撒腿就跑，王某等三人一邊追一邊用磚頭砸張某，王某等人仍在雨花區，張某已跑到江寧區地界，此時，一塊磚頭砸中張某腹部，張某忍痛繼續跑，終于掙脫了王某等人。第二天，張某在家中發現自己腹部疼痛難忍，到醫院就診后查出脾臟受傷，張某為此花去了醫療費近萬元。日后張某通過熟人找到王某，在熟人調解下王某答應補償，雙方當即簽了一份合同，合同商定補償醫藥費以2萬元為限，王某先付5000元，余款15日內付清。合同中還商定，若由于履行該合同發生糾紛，雙方可以通過向南京市中級人民法院提起訴訟來解決。日后張某治療費接近3萬元，王某付了5000元后也未再付款。現張某準備向法院起訴。問：張某可以向那些法院提起訴訟？分析：張某可以向雨花區、江寧區、白下區、鏡湖區、雨山區法院提起訴訟，但不能向南京市中級人民法院提起訴訟。本案在性質上屬于因共同危險行為引起侵權訴訟，張某提起訴訟時，應當把實行共同危險行為王某、劉某和肖某作為共同被告訴至法院。依照民訴法第29條規定，該訴訟應當由侵權行為地或者被告所在地法院管轄。在法解釋上，侵權行為地涉及行為實行地和成果發生地。本案狀況比較特殊，行為地在雨花區而成果地則在江寧區。而三個被告又在不同地區居住，因此雨花區、江寧區、白下區、鏡湖區、雨山區法院均有管轄權。對各種法院均有管轄權案件，原告張某有選取管轄權利。張某如選取在白下區法院起訴，白下區法院對王某等三人亦可取管轄權。劉某和肖某住所雖然不在白下區，但由于本案是共同危險行為引起侵權訴訟，白下法院基于牽連管轄可獲得對劉某和肖某管轄權。固然，原告也可以選取其她被告住所地法院提起訴訟。張某和王某雖然商定由南京市中級法院受理她們之間糾紛，但該糾紛屬于因侵權行為引起訴訟，而國內民事訴訟法規定非涉外合同管轄僅限于因合同糾紛引起訴訟，不涉及因侵權行為引起訴訟。此外，對合同訴訟雖然容許合同管轄，也不容許違背級別管轄規定。本案從案件性質和訴訟標金額看，應當屬于基層法院管轄，當事人商定由中級法院管轄也是無效。

3、王莉系農村女青年，17歲有余，她到金華已一年多，靠作保姆工資養活自己。8月，經金華市某家政服務公司簡介，到市民張華家作保姆，一日，王莉在為張家買菜時騎自行車不慎將正在路邊行走七歲小朋友劉強撞傷，花去醫藥費等近2萬元。現劉強父母欲通過訴訟規定補償。張華以為，自己已再三提示王莉自行車車閘壞了，未修理前不可騎車上街，王莉擅自騎車上街，撞傷了人應當由她自己負責。并且王莉是家政公司簡介給自己，家政公司對此也有責任，也應承擔補償責任。王莉則稱自己無補償能力。因爭執不下，現、劉強父母欲提起訴訟。問：本案當事人應如何列？分析：在本案中，原告為劉強，被告為張華，王莉不是本案被告，家政公司也不是本案被告。劉強父母作為原告訴訟代理人，其理由是：王莉受雇于張華，形成了雇傭關系。雇工在為雇主工作時給她人導致損害，雇主而不是雇工為適格當事人。家政公司雖然將王莉簡介給張華，但該公司與張華之間只形成中介關系，王莉也不屬于該公司成員，雇傭關系存在于張華與王莉之間。在本案中，劉強雖然只有7歲，但她有民事權利能力，且是直接受到侵害人，因此可以成為本案適格當事人，但她又是無民事行為能力人，無訴訟行為能力，因此應當由她父母作為法定訴訟代理人。如張華堅持規定王莉承擔補償責任，可以把她列為無獨立祈求權第三人。王莉雖然只有17歲多，但她已到金華一年多，并且已經可以自食其力，依照《民法通則》第條規定，可視為具備完全民事行為能力人，因而王莉具備當事人能力，無需其父母代理訴訟。

4、王某有三子一女，長子王甲，次子王乙，均在外地工作，女兒王丙已定居加拿大。小兒子王丁雖與王某住在同一都市，但王某生活長期由侄女王庚照顧。王某病逝后，王丁將其父留下4幅祖傳名畫賣給張某，雙方商定張某先交訂貨款8000元，別的3萬元等畫交付后再付。張某按商定交付了定金。畫交付前，王甲與王乙得知這一情形后，來不及與王丙商量，便向法院提起訴訟，規定繼承這4幅名畫。訴訟提起后，王庚向法院提交了王某親筆所寫遺囑，規定根據該遺囑將這4幅名畫中2幅判歸自己所有。問：（1）在該案中，王甲、王乙、王丙、王丁訴訟地位如何？（2）如果王丙表達不肯回國參加訴訟應如何解決？（3）張某、王庚在起訴中處在何種地位？分析：本案為固有必要共同訴訟，法院對作為訴訟標繼承關系須合一擬定。王甲、王乙、王丙是共同原告，王丁為被告。應將王丙列為共同原告。張某為無獨立祈求權第三人；王庚為有獨立祈求權第三人。本案系因繼承遺產引起訴訟，這4幅名畫系王某遺產。王某有三子一女，她們均是王某法定繼承人。在遺產分割前，4幅名畫屬王甲等4人共同財產。在繼承遺產訴訟中，侵害其她人繼承人利益繼承人為被告，其她繼承人為共同原告。根據《民訴法意見》關于規定：在此類訴訟中，某些繼承人起訴，法院應告知其她繼承人作為共同原告參加訴訟，被告知繼承人不樂意參加訴訟又未明確表達放棄權利，法院仍應把其列為共同原告，據此，法院在受理王甲、王乙提起訴訟后，應告知王丙參加訴訟，王丙雖表達不肯參加訴訟，但未表達放棄權利，因此，依然應當將她列為共同原告。張某作為無獨立祈求權第三人參加訴訟是由于法院裁判成果與張某有法律上利害關系，王丁敗訴，既會使王丁無法履行向自己交付名畫義務，又使自己有權向王丁主張雙倍返還定金。王庚是有獨立祈求權第三人。由于她已向本訴原、被告爭議某些訴訟標主張了獨立祈求權。

5、，趙某與康某協商共同出資成立公司，合同商定涉及康某出資24.5萬元，在3月15日前到位，否則支付違約金等。后康某未在商定日期將資金提供到位。趙某向法院起訴，規定判令康某承擔違約金。法院審理后認定：因趙某未履行開設帳戶義務，致使康某不能履行出資到位義務，故不能認定被告違約。此糾紛是雙方在合同中商定不明引起，雙方對糾紛發生均有責任，判決駁回趙某訴訟祈求。判決生效后，趙某開設了暫時帳戶，并告知康某將投資款到位。康某則回函表達，合同已因趙某起訴而被單方終結。趙某遂向法院起訴，規定解除雙方所簽合同并規定康某承擔違約責任。法院審查起訴以為：雙方所訟爭糾紛業經法院審理作出民事判決，并已發生法律效力，現原告再行以同一事實起訴，違背了“一事不再理”原則，趙某若以為原生效判決不當，可通過審判監督程序申請再審，故裁定駁回原告起訴。問題：趙某第二次起訴與否屬于“以同一事實再次起訴”？分析：《民事訴訟法》第111條第（5）項規定：“對判決、裁定已經發生法律效力案件，當事人又起訴，告知原告按申訴解決，但法院準許撤訴除外”。此即普通所說“一事不再理”原則。該原則詳細包括兩個方面含義：1、當事人不得就已經向法院起訴案件重新起訴；2、案件在判決生效后便產生既判力，當事人不得就雙方爭議法律關系再行起訴（更行起訴）。判斷當事人與否更行起訴，可以把訴要素進行比對，即比較兩個訴與否浮現同一當事人、同一事實和理由、同一訴訟標、相似訴訟祈求，四個方面缺一不可。趙某在銀行開設暫時帳戶后，消除了因合同書中商定不明、對方無法將投資款到位因素。康某依然回絕履行義務，即浮現了新法律事實。因而趙某第二次起訴訴訟理由不同于第一次訴訟。另一方面，第二次起訴訴訟祈求亦不相似（第一次訴訟并未規定解除雙方所簽合同）。因而趙某先后兩次起訴所提出是兩個不同訴，不屬于更行起訴。法院合用“一事不再理”原則駁回原審原告起訴實屬不當。

6、1994年10月，M報社和該社編輯陳某接受A電影攝制組和B國際展覽公司委托，將《N》電影劇本縮寫成故事梗概。委托人沒有告知報社《N》劇本作者，報社依照攝制組提供電影開鏡廣告上查出了該電影劇本簽名為“首席編劇汪某某”，即在該故事梗概上注明“據汪某某同名電影劇本縮寫”，刊登于M報。而李某參加了《N》電影劇本創作當她看到M報刊登故事梗概上僅注明有汪某某時，便向M報社和陳某提出異議。因沒有得到滿意答復，李某向法院提起訴訟，稱被告M報社、陳某侵犯了她著作權和名譽權。祈求法院判令被告在M報同樣位置刊文澄清事實，賠禮道歉，并償付劇本使用費5萬元，補償其損失3萬元。問題：本案與否浮現了訴合并？屬于什么類型訴合并？分析：本案屬于訴合并，既有訴主體合并，也有訴客體合并。原告李某以M報社和陳某為共同被告，即為訴主體合并。李某同步提出兩個訴：侵犯著作權侵權之訴，和侵犯名譽權侵權之訴，這是訴客體合并。由于基于同一事實，符合訴客體合并條件，法院當合并審理。

7、10月甲公司與乙公司訂立了四份果脯買賣合同。合同訂立后，乙公司通過海運將貨品運至目港，甲公司接受時發現到港貨品與合同和信用證商定不符，且所有貨品都處在腐壞狀態。后貨品依進出口管理和檢查檢疫有關規定被銷毀。甲公司為該批貨品運送和解決，支付了運送、碼頭、檢查、倉儲及銷毀等有關費用。為此，甲公司訴至法院祈求判令解除四份合同，并規定乙公司補償損失。乙公司提起反訴稱：6月，甲、乙雙方就丙公司欠乙公司貨款一事曾達到合同，商定甲公司代替丙公司償還欠乙公司所有貨款。此后甲公司未償還該款項。故祈求判令甲公司償付貨款及利息。問題：乙公司提起反訴與否成立？分析：反訴成立條件涉及形式要件和實質要件。本案核心是看乙公司提起訴與本訴與否滿足反訴成立實質要件，即兩者之間與否存在牽連關系。反訴與本訴之間牽連關系，是指反訴與本訴在訴訟祈求和訴訟理由上，以同一事實或者同一法律關系為依照。乙公司提起反訴與本訴不是基于同一事實和同一法律關系，其間不存在牽連關系，不能成立反訴，當告知乙公司另案起訴。

8、劉某在某保險公司業務員說服下投保，保險公司簽發了“老來福終身壽險”及“附加住院醫療保險”。之后劉某因病住院，劉某依保險單向保險公司申請給付醫療費，保險公司以劉某帶病投保為由回絕給付。劉某遂以該保險公司為被告向人民法院提起訴訟。保險公司認定劉某帶病投保依照是劉某診治醫院病歷記錄，而病歷記錄中關于劉某投保前患病記載來源于口述，這種口述是劉某親屬所為。劉某提出，保險公司業務員在訂立保險合同步，沒有依法向劉某闡明保險條款，證人為劉某同事。問：（1）劉某同事能否成為原告方證人？（2）保險公司提供病歷記錄是屬于言詞證據還是實物證據？是屬于原始證據還是傳來證據？是屬于直接證據還是間接證據？分析：一方面看第一種問題：劉某同事能否成為原告方證人？回答是必定，由于凡是懂得案件真實狀況人均可以作為證人，劉某聲稱該同事在訂立保險合同步在場，則盡管被告方否認，但仍不妨礙其成為原告方證人，被告方可以提供相反證據加以辯駁，否定其在場真實性。證人與原告系同事關系，雖然證人與原告存在利害關系并不影響該證人證言作為證據資格，但是，證人身份影響該證人證言證明力。法院需要結合其她證據來對證人證詞真實性加以判斷。再看第二個問題中第一問：保險公司提供病歷記錄是屬于言詞證據還是實物證據？病歷記錄雖然來源于人口頭陳述，但一旦記錄下來，便成為書面證據，因而屬于實物證據。再看第二個問題中第二問：保險公司提供病歷記錄是屬于原始證據還是傳來證據？保險公司所