工程簽證與索賠法律實務主要內容介紹

第一講：工程簽證法律實務

第二講：工程索賠法律實務第三講：與工程簽證和索賠有關的司法解釋之規定

2第一講：工程簽證法律實務一、工程簽證的重要性及簽證存在的問題二、工程簽證概念三、工程簽證的法律特征四、工程簽證單的種類及分類的意義五、工程簽證的構成要件及效力六、合同的效力及過失簽證、惡意簽證的效力七、施工企業如何進行工程簽證八、建設單位如何防范亂簽證（惡意簽證以及過失簽證）一、工程簽證的重要性及簽證存在的主要問題1、工程簽證對施工企業的重要性體現；2、工程簽證對建設單位的重要性體現；3、施工企業在工程簽證中通常存在的問題：（1）應該辦理的簽證沒有辦理；[案例1]某施工企業與市政公司工期違約金糾紛案（2）辦理了工程簽證但因缺乏必要的構成要件，不能作為增加合同價款或工期順延的直接證據。[案例2]某施工企業與房產公司工期違約金糾紛案一、工程簽證的重要性及簽證存在的主要問題4、建設單位在工程簽證中通常存在的問題（1）辦理了過失簽證；[案例3]某施工企業與房產公司工程結算糾紛案（2）辦理了惡意簽證。[案例4]某施工企業與兩實業公司工程款糾紛案2024/3/35二、工程簽證的概念1、什么叫簽證？2、工程簽證概念的由來：來源于實踐；3、簽證的概念：是工程承發包雙方的法定代表人及其授權代表等在施工過程及結算過程中對確認工程量、增加合同價款、支付各種費用、順延竣工日期、承擔違約責任、賠償損失等內容所達成一致意見的補充協議。（狹義簽證之概念）2024/3/36三、工程簽證的法律特征1、工程簽證是雙方協商一致的結果，是雙方法律行為；2、工程簽證的法律后果是基于雙方意示表示的內容而發生；3、工程簽證涉及的利益已經確定或者在履行后確定，可直接或者與簽證對應的履行資料一起作為確定工程價款的依據。

（1）對于簽證時，簽證事項已經發生或者履行完畢的簽證，可直接作為計算工程價款的依據。（2）對于簽證時，尚未發生或者未履行完畢的簽證，必須與簽證履行資料一起，才能作為計算工程價款的依據。2024/3/37三、工程簽證的法律特征4、對于國內工程而言，工程簽證是施工過程中的例行工作，簽證前的有關書面或口頭證據的取得、保管、書面化顯得并不重要。

2024/3/38四、工程簽證的分類及分類的意義1、從項目控制的目標來分：工期簽證、費用簽證、工期+費用簽證；2、從簽證的表現形式來分：(簽證單形式）3、從合同約定的角度來分：4、從簽證時簽證事項是否已經發生或者履行完畢的角度來分：5、從簽證主體之一建設單位簽證人員的主觀方面來分：6、從簽證的時間來分：7、從簽證載明的價款確定方式是否完整的角度來分：8、從簽證的外延來分：2024/3/39五、工程簽證的構成要件1、簽證主體必須是施工企業與建設單位雙方當事人，只有一方當事人簽字不是簽證；

2、雙方當事人必須對行使簽證權利的人員進行必要的授權，缺乏授權的人員簽署的簽證單不能發生簽證的效力；3、簽證的內容必須涉及工期順延和/或費用的變化、工程量變化等內容；4、簽證雙方必須就涉及工期順延和/或費用的變化等內容協商一致，通常表述為雙方一致同意、發包人同意、發包人批準等等。如果發包方簽署意見為情況屬實，則充其量只能作為費用與工期索賠的證據，而并非簽證，能否增加費用或者順延竣工日期尚要結合合同約定以及其他證據材料綜合認定。2024/3/310五、工程簽證的構成要件[案例2]工作聯系單因不具備簽證構成要件之要求，不能作為工期順延直接依據。2024/3/311六、簽證的效力及過失簽證、惡意簽證的效力1、簽證具有合同的性質，合同的效力分為四種，簽證的效力也應該有四種，即有效、無效、可變更可撤銷、效力待定。2、過失簽證理論上屬于可變更、可撤銷的合同，但是，司法實踐中，因無法認定為重大誤解或顯失公平，或者提出時往往已經超過行使撤銷權的期限1年，故往往難以推翻。3、惡意簽證理論上屬于無效合同，但是，司法實踐中往往因無法證明雙方具有惡意串通的故意，故一般難以推翻。2024/3/312七、施工企業如何進行工程簽證1、必須注意勤簽證；如何做到勤簽證？2、辦理簽證時需要根據合同的約定進行；[案例5]：某工程施工合同關于簽證的約定3、簽證必須符合工程簽證的四個構成要件。2024/3/313八、建設單位如何防范惡意簽證與過失簽證1、選擇誠實可靠的人員擔任甲方代表；2、設置簽證前置程序；3、對甲方代表簽證權利必須進行必要的限制4、簽證必須遵守一定的原則；這些原則包括：（1）通過草圖、示意圖形式而避免單純的文字形式進行簽證原則；（2）簽事實不直接簽結果原則（實際并非真正意義上的簽證）；（3）簽事實而不直接簽工程量原則；（4）簽工程量而不直接簽單價原則；（5）簽單價而不直接簽總價的原則；（6）以前述原則為優先原則等等。2024/3/314八、建設單位如何防范惡意簽證與過失簽證5、建立甲方代表每月匯報制度，有利于發現簽證存在的問題；

6、通過設立合同條款來防范補簽證的發生；7、對于費用簽證必須經過索賠程序進行，避免直接進行費用簽證。2024/3/315第二講：工程索賠法律實務一、國內施工企業索賠水平現狀分析二、國內施工企業索賠能力需要提高三、工程索賠的概念及種類四、工程索賠具有的幾個法律特點五、索賠與簽證的關系六、工程索賠事件、程序及違反程序的法律后果七、索賠與證據的關系八、施工企業如何進行索賠九、建設單位如何進行反索賠。

2024/3/316工程索賠[案例1]：成功的工期索賠案

因境內施工企業重視工期順延索賠，從而避免了境內施工企業預期可得利潤被逾期竣工違約金吞噬而發生虧損。2024/3/317一、國內施工企業合同管理與索賠水平現狀分析——四個層次1、不簽訂合同——談不上簽證、索賠——鄉村民宅施工隊；2、簽訂了缺陷合同，將合同放一邊——重視費用簽證，不重視工期簽證——部分國營、集體施工企業；3、簽訂了較完善的合同，經常閱讀——除重視費用簽證外，或者在可能造成工期延誤情況下發出請求履行函，或者對工期延誤情況發出工期延誤說明函，或者要求對順延工期進行簽證（有時具有索賠的雛形）——大部分施工企業；4、簽訂了完善合同、按約定履行——能夠根據合同約定的索賠條件與程序進行索賠——境外施工企業、外商獨資企業。2024/3/318二、國內施工企業索賠能力需要提高（一）為什么需要提高？處于第（二）、第（三）個層次，與境外施工企業、外商獨資企業存在差距，導致后果：

1、國內施工企業索賠能力難以適應國際工程索賠管理的需要；

2、國內施工企業索賠能力不適應法院對工期違約金糾紛案件審理的新思路。（1）法院法官對工期違約糾紛案件新舊審判思路；（2）對一般建設工程糾紛案件與國際工程糾紛案件，法院法官不同的審判思路。（二）提高方法：學習、實踐、聘請專業律師提供服務。2024/3/319三、工程索賠的概念及種類1、《建設工程施工合同（示范文本）》對索賠的定義第1.21款工程索賠是指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應由對方承擔責任的情況造成的實際損失，向對方提出經濟補償和（或）工期順延的要求。

FIDIC合同條件1988年第四版、1999年第一版均未對工程索賠作出定義，而是詳細規定了索賠的程序。

2024/3/320三、工程索賠的概念及種類2、索賠的分類（1）從工程管理的目標來分：費用索賠與工期索賠；（2）從索賠的主體來分：承包商索賠、業主反索賠。2024/3/321四、工程索賠的幾個法律特點1、與工程簽證是雙方法律行為的特征不同,工程索賠尚不是雙方協商一致的結果，是單方主張權利的要求，但不是單方法律行為；2、與工程簽證涉及的利益已經確定的特點相比，工程索賠涉及的利益尚待確定，是一種期待權益。3、與工程簽證前的有關書面或口頭證據的取得與保管顯得不重要不同，工程索賠是單方面提出的權利主張，必須依賴于證據予以證實，這些證據不僅包括實體證據還包括程序證據。4、工程索賠通常存在兩種結果，一種為予以確認，確認索賠金額或者順延工期可以作為結算的依據；另一種為不予確認，不能作為結算的依據，但是有一些通過訴訟可由法院委托的鑒定單位或法院來予以確認。5、國際工程索賠與國內工程簽證一樣，也是一個例行工作，必須加以重視。2024/3/322五、索賠與簽證的關系1、簽證與索賠關系種類（1）索賠與（已發生或履行完畢的）簽證是統一的關系；（2）未發生或履行完畢的簽證與索賠無關。

2、“先簽證，簽證不下來再索賠”之不正確的認識需要糾正3、認識簽證與索賠關系的意義（1）對于建設單位而言，通過索賠來進行簽證，有利于防止惡意簽證、過失簽證的發生，更好地控制工程造價及工期。（2）對于施工企業而言，認識簽證與索賠的關系，可以適應國際工程承包的特點，以索賠代替單純的簽證。2024/3/323五、索賠與簽證的關系4、索賠與簽證的過渡方法：2024/3/324六、工程索賠事件、程序、違反程序的法律后果及索賠依據（一）工程索賠事件（1）《建設工程施工合同》（示范文本）第13條集中規定了工期索賠事件；（2）FIDIC1988年第四版第44.1款集中規定了工期索賠事件；（3）FIDIC1999年第一版第8.4款集中規定了工期索賠事件。費用索賠事件散落于多個合同條款之中,沒有集中規定。2024/3/325六、工程索賠事件、程序、違反程序的法律后果及索賠依據（二）工程索賠程序（1）《建設工程施工合同》（示范文本）；既約定了工期索賠程序（13.2款），又約定了費用索賠程序(36條)，且工期索賠約定了兩種程序(13.2款\36條)。（2）FIDIC1988年第四版；既有工期索賠的程序(42條)又有費用索賠的程序(53條)。（3）FIDIC1999年第一版。工期索賠與費用索賠程序統一，僅有一個程序(20條)。2024/3/326六、工程索賠事件、程序、違反程序的法律后果及索賠依據（三）歸納工程索賠程序（FIDIC1999年第一版）這是對施工企業進行工程索賠的基本要求。（四）不遵循索賠程序的后果工程索賠[案例2]：索賠糾紛案啟發：修改國內示范文本對建設單位不利的約定。（五）工程索賠的依據（1）合同條件有關條款；（2）參照合同的其他規定；（3）法律規定，如預期可得利益。2024/3/327六、工程索賠事件、程序、違反程序的法律后果及索賠依據《合同法》第113條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，…….”2024/3/328七、索賠與證據的關系1、索賠的過程就是證據的形成過程2、嚴格按照索賠的程序制作、收集證據（1）應制作的索賠證據種類及注意事項；（2）收集索賠證據的種類及要求。2024/3/329八、施工企業如何進行索賠1、掌握索賠的一般途徑：索賠條款查找-索賠程序的歸納-索賠證據的制作與收集-請求協商確認；2、落實專門部門專門的人員進行索賠管理；3、對于初次承包國際工程的承包商或者項目經理部可以聘請專業律師提供索賠管理服務，一方面可以通過專業律師參與索賠，真正做好索賠工作；另一方面，可以通過專業律師參與索賠，在實踐中培養既懂工程又懂法律的索賠人員。2024/3/330九、建設單位如何進行反索賠1、反索賠的種類(1)工期違約金索賠；(2)質量違約金索賠及其他質量索賠；(3)對外承擔損害賠償責任后的追償權索賠；(4)針對施工企業提出的索賠按照舉證要求嚴格進行審核。（從工程的角度提出）A、索賠事件是否發生之證據；B、索賠是否符合索賠程序之規定；C、索賠事件是否屬于可以增加費用或者順延工期的情況；D、增加多少費用、順延多少工期是否有證據來證明；E、計算是否正確等等。

2024/3/331九、建設單位如何進行反索賠2、注意事項（1）反索賠時效問題；（2）反索賠的證據的相對性問題；

工程索賠[案例3]：因境外開發商五年未主張反索賠且反索賠證據沒有相對性導致反索賠未成功糾紛案2024/3/332九、建設單位如何進行反索賠（3）防止履行合同過程中放棄工期違約金反索賠的行為發生；如同意竣工日期調整為。（4）在履行合同過程中要善于發現反索賠的機會并進行反索賠；（5）如果合同約定了反索賠的程序，還需要遵循反索賠程序。2024/3/333第三講：與工程簽證和索賠有關的司法解釋之規定一、《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》；（2005年1月1日施行）二、與工程簽證和索賠有關的規定：第十九條；三、關于第十九條規定起草背景；四、關于第十九條規定的正確理解；五、第十九條規定與工程簽證和索賠的關系；六、施工企業如何運用該規定；七、建設單位如何應對該規定。了解司法解釋與工程簽證和索賠有關部門的規定正確理解規定，認識該規定與工程簽證和索賠的關系，并正確在工程實踐及司法實踐中學會運用或應對該規定。2024/3/334一、《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》1、施行時間：2005/1/1；2、2004年2月18日作為律師代表參加了最高院組織召開的研討會；3、《司法解釋大綱》。2024/3/335二、與工程簽證和索賠有關的規定：第十九條

第十九條當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。2024/3/336三、關于第十九條規定起草背景1、當事人之間就工程量問題產生爭議的占有相當大的比例；2、工程量計算是否準確，直接影響到承包人和發包人雙方的切身利益，關系到案件的處理結果是否公正；3、實踐中法院對當事人申請鑒定處理方式不同：有的允許鑒定，有的不允許鑒定。如何處理？——以什么證據作為雙方認定工程量的依據呢？2024/3/337四、關于第十九條規定的正確理解（1）該規定是關于工程量計算的規定；簽證等文件也僅指工程量簽證文件。（2）對于工程量的種類、范圍和計算方法，建設工程施工合同中有明確約定的，按照合同約定進行計算和確認。有約定從約定，對“爭議”應作限制性解釋。（3）在合同履行過程中，發生工程設計變更的，以雙方當事人之間達成的補充協議、會議紀要、工程變更單、工程對帳簽證等書面文件形式作為載體的證據，都可以作為結算工程量并進而作為當事人結算工程款的依據。合同性質的文件作為依據。（4）如果當事人對工程量的多少存有爭議，又沒有簽證文件，在承包人能夠證明發包人同意其施工時，其他證據，在經過舉證、質證等程序后足以證明工程量事實的真實性、合法性和關聯性的情況下，也可以作為計算工程量的依據。其他非合同性質的文件也可以作為依據。2024/3/338四、關于第十九條規定的正確理解（5）錯誤認識：前段為簽證之規定，后段為索賠之規定。A、該規定中簽證僅指工程量簽證，比費用簽證、工期簽證外延小得多；B、索賠要有具體的請求，而計算工程量并非具體的請求，且索賠也同樣包括費用索賠、工期索賠，范圍要大得多。2024/3/339五、第十九條規定與工程簽證和索賠的關系1、工程簽證外延比該條規定中提及的簽證文件之外延大得多，并非僅指工程量簽證；2、索賠是一種請求，且有一定過程，過程中形成的證據包括能夠證明工程量的證據，即本條后段提及的其他證據，這些證據往往不具有簽證的性質。索賠一旦經雙方簽署確認，即轉為簽證。如果沒有經雙方確認，則依據該條后段之規定由法院來認定。2024/3/340六、施工企業如何運用該規定1、盡可能辦理工程量簽證；2、如無法辦理工程量簽證，則履行合同過程中要注意制作、收集、保管能夠證明工程量的證據材料；3、訴訟中引用該規定，防止法院只認工程量簽證文件，對不具有簽證（合同）性質的文件不作為認定工程量的依據。2024/3/341七、建設單位如何應對該規定

1、從人員上、制度上、合同約定上來防止辦理虛假的、不實的工程量簽證；

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