第六章合同的保全山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI第一節合同保全制度概述一、合同保全的概念和特征1、概念：所謂合同保全，是指法律為防止因債務人的財產不當減少或不增加而給債權人的債權實現帶來危害，允許債權人代債務人之位向第三人行使債務人的權利，即代位權制度；或者請求法院撤銷債務人的法律行為，以保護其債權的制度，即撤銷權制度。。（合同法第73—75條）山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI2、合同保全的特征合同保全制度的原因在于債務人責任財產對債權實現的價值；合同保全制度的原理是對合同相對性規則的突破；合同保全的內容是代位權和撤銷權。山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI二、合同保全與合同擔保1、合同擔保指合同當事人依據法律規定或雙方約定定，有債務人或第三人向債權人提供的以確保債權實現和債務履行為目的的措施。2、合同保全制度的優勢：①合同保全無需辦理諸如如登記、交付財產等手續；②可以節省相關的費用如抵押登記費用；③無需取得擔保人的同意；④只要出現導致債務人責任財產不當減少的情形即可行使，而無需等待債務人違約行為的出現。所以，合同擔保和合同保全各有所長，共同構成對債權的妥貼保護。山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI3、兩者區別：擔保沒超出合同對內效力的范疇；擔保主要是因當事人的約定而產生的；保全則完全是由法律的規定產生的；擔保較之保全而言，對債權的保障作用更為重要,因債權人不象擔保權人那樣能夠實際掌握控制制實現債權的財產，也不能對第三人享有優先受

償的權利。山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI第二節債權人的代位權一、代位權的概念和法律特征山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI（一）概念代位權是指當債務人怠于行使其對第三人享有的權利而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以以自己的名義代位行使債務人的權利。案例：王某在2005年3月18日成立貿易公司，并向其好友張某借款20萬元作周轉金，約定2006年3月18日前還清。但直到2006年年底也沒有償還，張某多次催要未果。2007年2月份王某進貨途中，因司機李某違章發生交通事故，王某受傷且損失巨

大，決定停業。經協商，王某僅能以剩余商品約8萬元還款。但張某了解到王某曾借款10萬元給其

表哥周某做生意，本應于2006年10月底歸還，但王王某礙于情面一直未催要。于是張某向法院起訴，要求王某和周某歸還借款及及逾期利息，同時要求代位行使對司機李某的交通

事

故賠償

請求權。請問，原告張某的錢能要回來來嗎？山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI分析：原告張某可以代位行使債務人王某對次債

務人周某的債務，但一般應以次債務人周某為被告告，以債務人王某為第三人。另外，交通事故賠償金是王某由于人身損害而獲得的賠償，具有人身專屬性，不能作為代位求償的標的，否則將使王某的治療耽誤，造成更大損害。山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI（二）代位權的特點1、代位權是債權人代替債務人向次債務人主張的權利，具有對外性。2、代位權是法律規定的債權人所享有的權利，具有法定性。3、代位權是債權人為了自己債權的實現而行使的權利。山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI二、代位權構成要件（適用條件）1、債權人對債務人的債權合法、確定，且必須

已屆清償期。案例：某電纜廠提供給某供電局一批電纜，但是由于供電局對電纜質量有異議，拒絕付款。電纜廠的債權人某金屬材料公司以電纜廠無力償還貨款為由向法院主張代位行使電纜廠對供電局的債權。請

問是否可行？本案中，顯然電纜廠的債權不合法，其與供電局的購銷合同存在糾紛，還不能具體確定債權債務關系處于不穩定狀態，不能算合法的債權，因此金屬公司不能行使代位權。山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI2、債務人怠于行使其到期債權。所謂怠于行使，根據合同法解釋一第13條的規定，怠“于行使”是指債務人不履行其對債權人的到期債

務，又不以訴訟方式或者說仲裁方式向其債務人

主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致

使債權人的到期債權未能實現。山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI3、已經對債權人的債權造成損害。山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI是指給債權人造成現實的損害。含義是因為債務

人不行使債權，財產沒有增加，造成自己無力清

償對債權人的債務，債權人的債權因此不能得到全全部清償，有消滅或喪失的現實危險。（龍翼飛

飛）4、債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。是指“基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、

養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利”（合同法解釋一第12條）三、代位權的行使（一）訴訟主體1、原告只能為債權人。2、被告為次債務人。山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI3、債務人是第三人（原告未列，法院追加）合同法解釋一第16條規定，“債權人以次債務人為山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。

”原因在于（1）債務人的加入有助于法院查明案件事實；（2）因債務人對債權人有抗辯權，次債務人對債務人有抗辯權，此均可由次債務人向債權人行使（合同法解釋一第18條），如果債務人不參加訴訟，次債務人的抗辯權是否能夠成立無從認定。（3）在代位權訴訟中，實際審審理了債權人與債務人的法律關系，如果債務人不參加訴訴訟，等于剝奪了債務人的訴權。（二）代位權的行使方式合同法第73條規定：“債權人可以向人民法院請求以以自己的名義代位行使債務人的債權”，這就從立

法上排除了債權人以“徑行方式”行”使代位權，代位權必須通過訴訟程序行使，原因在于：1、只有通過裁判方式才能保證行使代位權的債權人所獲得的利益能夠在各個債權人之間合理分配。

2、只有通過裁判方式才能有效防止債權人濫用代位權。山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI（三）代位權行使的范圍合同法73條：代位權的行使范圍以債權人的債權為限。山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI債權人行使代位權時，其代位行使的債權數額應與其債權數額大致相等。一般不能超過債務人所負債務額的范圍，也不能超過次債務人對債務人所負債務額的范圍。對于超過過部分，法院不會予以支持。(合同法解釋一第21條）。某一債權人行使代位權，只能以自己的債權為基礎，不能以未行使代位權的全體債權人的債權為保全范圍。（四）費用的負擔1、債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。（合同法73條）2、債權人勝訴的，訴訟費用由次債務人負擔，從實現的債權中優先支付。（合同法解釋一第19條）山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI案情：甲公司向乙商業銀行借款10萬元，借款期限為一年借款合同期滿后，由于甲公司經營不善，無力償還借款本息。但是丙公司欠甲公司到期貨款20萬元，甲公司不積極向丙公司主張支付貨款。為此，乙商業銀行以自己的名義請求法院執行丙公司的財產，以償還甲公司的借款。爭議問題：法院是否應支持乙商業銀行的請求？若乙商業銀行行使代位權花費3000元必要費用，此費用應由誰承擔？山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI四、代位權行使的效力（一）對債權人的效力。1、代位權成立將使債權人獲得來自次債務人的清償。由次債務人向債權人清償，可以認為是基于法院的判決，財產由法院進行了管理。山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI2、因行使代位權取得的財產如何分配？理論上有三種觀點：效果應歸于債務人，作為債務人的責任財產，然后依債的清償規則清償債權人；債權人進行平均分配。次債務人清償的財

產應當又法院進行保管，法院通知債務人的債權人申報債權，確定所有的債權人后按債權比例進行分配；代位權人優先受償。因為平均分配，則使全體債權人“免費搭車”，共享成果，這樣有欠公允。山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI3、我國合同法解釋一第20條：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債

務關系即予消滅。”山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI可見是采取了第三種觀點。（二）對債務人的效力。債務人的債權受到限制。多數學者認為，債務人不得再對自己的某項權利（債權）行使處分權。否則如果在債權人行使代位權的情況下，債務人仍然享有對自己債權的處分權，如拋棄、免除、讓與等到則代位權制度就會失去意義；山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI（三）對次債務人的效力。1、債權人行使代位權，實際上是行使債務人對次債務人的權利，因此，在代位權訴訟中，基于債權相對性原則，次債務人對債務人的一切抗辯事由，

都可以直接對抗向債權人。但次債務人不得以與債權人無合同關系為由，拒絕參與訴訟。2、行使代位權的債權人勝訴后，次債務人不得自行向債務人清償，而應依法院判決向債權人直接清償。（合同法解釋一第20條）3、根據公平原則，次債務人就已經向債權人清償的部分不再向債務人清償。山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI2006 -3- 54：甲企業借給乙企業 20萬元，期滿未還。丙欠乙20 萬元貨款也已到期，乙曾向丙發出催催收通知書。乙、丙之間的供貨合同約定，若因合同履行發生爭議，由

Y 仲裁委員會仲裁。下列哪些選項是錯誤的？甲對乙的20 萬元債權不合法，故甲不能行使債權人代位權乙曾向丙發出債務催收通知書，故甲不能行使債權人代位權甲應以乙為被告、丙為第三人提起代位權訴訟

D．乙、丙約定的仲裁條款不影響甲對丙提起代位權訴訟山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI【答案】ABC

【考點】代位權山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI第三節 債權人的撤銷權一、撤銷權的概念和性質1、概念撤銷權撤銷權是指債務人放棄其到期債權、無償轉讓財產或者以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為的權利。為區別合同撤銷權，可稱為保全撤銷權。（合同法第74條）山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI案例：假離婚實避債孫某駕駛大貨車發生車禍，要賠償受害人李某18萬多元。但孫某說自己無力賠償。李某要求張某一

房產折價清償。訴訟時，案外人趙某（孫某的妻子提出異議，認為該房產是其私有房產。趙某同時出具了與孫某的離婚協議書，表明離婚時已將所以夫妻共同財產分給趙某。經法院審理查明，孫某為不賠錢，雖然夫妻感情很好，但決定假離婚，辦理了協議離婚手續，并簽下

“家中所有財產歸女方所有。雙方無存款、無內外債”的協議。離婚后，二人任然同居。請問：李某的債權還能要回來嗎？山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI結果：“假離婚”弄假成真。孫某沒有想到的是，到了2007年，前妻趙某竟喜歡上了別人，并辦了結婚手續。前妻稱結婚需要房子住，要求他搬走，并將他告上法庭。經審理，孫某稱與前妻假離婚，無法證明。法院只能判決他從所占用的房屋中搬出。山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI（二）特征1、撤銷權是基于債權的一種固有的法定權能，而非約定；2、撤銷權體現了債的對外效力。但撤銷權并不是對第三人的直接請求權，也不是經債權人同意的權利變更，不是純粹的形成權。3、撤銷權是債權人以自己的名義行使的實體權利。這項權利是對債權的有效保全，盡管要以訴訟程序來實現。山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI3、撤銷權可撤銷合同中的撤銷權：可撤銷合同中的撤銷權是受害人請求撤銷與相對人之間的合同關系的權利，是針對意思表示不真實的合同而設定的；債權人撤銷權卻是債權人請求撤銷債務人與第三人之間的民事行為的權利，并不是針對意思表示不真實的合同而設定的。當然，在撤銷權的行使使已經產生的民事行為溯及既往地消滅方面，兩者又是一致的。山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI二、撤銷權行使的條件（一）客觀要件1、債務人實施了處分財產的行為。包括事實上及法律上的處分，前者如贈與（無償轉讓）、放棄債權、減價出售等行為，后者如為第三人提供擔保等行為。2、債務人實施的行為必須是發生于債權成立之后。3、債務人的行為已經或將要嚴重危害債權。如何判斷有害于債權呢？王利明認為，只要債務人在實施處分財產的行為以后，已不具有足夠資產清償債權人的債務，就可以認定為有害于債權人的債權。當然，這是一種推斷，允許債務人反證。山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI（二）主觀要件1、債務人的惡意《合同法》第74條規定，“債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人可以行使撤銷權”。這里只提到了受讓人的惡意，是否需要證明債務人具有惡意？理論上有不同的看法。在債務人放棄到期債權、無償轉讓財產的情況下，可以免除債權人關于惡意的舉證責任，直接推定債務人具有惡意。當然，法律同時允許債務人進行抗辯。債務人有償轉讓財產的行為，原則上不能進行具有惡意推定。山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI2、第三人的惡意為什么要求債權人要證明與債務人從事交易的受讓人具有惡意呢？因為即使債務人是惡意的，如果第三人是善意的、無過失的，對這種有償交易產生了合理的信賴，信賴利益法律上也應當保護。關于惡意的內容，學術界有不同觀點，①受

讓人只需要知道債務人以明顯不合理的低價轉讓，便構成惡意；②受讓人不僅要知道債務人以明顯不合理的低價轉讓，而且要知道此種轉讓行為對債權人造成損害，才構成惡意。山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI（3）王利明認為，要求債權人舉證證明受讓人在取得財產時，已經知道債務人的處分行為有害于債權人的債權，甚至有害于某一特定債權人的債權，十分困難甚至根本不可能。因此，只要債權人能夠舉證證明受讓人知道債務人

的轉讓行為是以明顯不合理的低價轉讓，便可以認為受讓人與債務人實施行為時具有惡意。2002－3－36：李女與林男離婚后，雙方所生的孩子子判給了李。李將孩子由姓林改為姓李，林一氣之下停止支付撫養費。李代理孩子訴請法院打贏

官司時，才發現林男早有準備，已將名下的房屋過戶送給了他弟弟，現既無職業又無收入，無財產可供執行。現問，林將房屋贈與其弟的行為是否有效山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI?2006－3－51：甲欠乙20萬元到期無力償還，其父父病故后遺有價值15萬元的住房1套，甲為唯一繼承人。乙得知后與甲聯系，希望以房抵債。甲便對好友丙說：“反“正這房子我繼承了也要拿去抵債，不如送給你算了。”二”人遂訂立贈與協議。下列哪些說法是錯誤的？A．乙對甲的行為可行使債權人撤銷權

B．乙可主張贈與協議無效C．乙可代位行使甲的繼承權D．丙無權對因受贈房屋瑕疵造成的損失請求甲賠償償山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI【答案】CD【考點】債權人的撒銷權與代位權;贈與合同的效力力及瑕疵擔保責任山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI（三）合同法解釋二第十九條的補充：1、“以“明顯不合理的低價轉讓財產”的判斷標準是：根據第十九條第一款，明顯不合理的低價是指指交易價格有悖于市場正常價格交易機制，“人“民法院院應當以交易當地一般經營者的判斷，并參考交易當時交易地的物價部門指導價或者市場交易價，結合其他相關因素綜合考慮予以確認。””根據第十九條第二款，轉讓價格達不到交易時時交易地的指導價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價。由債權人舉證證。案例分析：劉某訴金某低價轉讓房屋撤銷權之訴山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI2、“以“明顯不合理的高價收購他人財產”的”構成要件“不合理的高價”一”般是指債務人購買第三人財產的價格高于當地指導價或市場交易價百分之三十。構成要件是：主觀要件方面要求債務人、受讓人在為有償償行為時具有惡意。受讓人知情的，可推定受讓人為故意。客觀要件方面要求債務人實施了有害于債權人人利益的行為。如果行使撤銷權時，所收購的財產產市價上升，其危害性即不存在，撤銷對債權人已不具有實際利益，故不能行使撤銷權。山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI案例分析周某和王某之間有經濟往來，王某欠周某40萬元借款，到期遲遲未還。周某多次催債，王某總是以種種種理由推脫，拒絕還款。周某萬般無奈，只有將將王某起訴到法院，法院判決王某償還借款。就在在判決書生效后，周某聽說王某在其起訴前一天將自己僅有的40萬元存款，以極高的價格購買了其親戚李某的房屋，市場價只有2000元每平米，購買價卻有5000多元每平米，并辦理了產權過戶登記手續續。現在王某名下亦無其他可以拍賣折價的財產來來執行判決償還借款。因此周某主張撤銷王某這個個房屋買賣行為，認定該行為無效。請問：周某能能否得到法院的支持？山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI三、可行使撤銷權的幾種情況根據合同法74條的規定：1、放棄到期債權，對債權人造成損害。2、無償轉讓財產，對債權人造成損害。【案例】甲公司需要裝修辦公大樓，乙公司與之洽商，提出預算：裝修工程需要100萬元的報酬，粉刷材料（油漆等）需要100萬。甲公司認可了乙公司的預算。乙公司又又提出：只要100萬元的報酬，自己倉庫里有價值100萬元的油漆等粉刷材料無償奉送。甲公司欣然允諾，與乙公司司簽訂了裝修合同。裝修完工，驗收合格，但甲公司一分分錢不給。乙公司曾通過黑社會勢力要錢未果。在甲、乙訂立合同之前，乙公司欠丙公司貨款200萬元，現乙公司司無力償還。請問，丙公司可以采取哪些法律手段保護自己的利益。山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI答：甲公司欠乙公司200萬元。其中100萬元報酬，丙公司可以行使代位權；另外100萬元材料費，丙公公司可以行使撤銷權。3、以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形。受讓人知道該情形，說明受讓人有過錯。受讓人沒有過錯的，不得撤銷。山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI四、撤銷權的行使（一）撤銷之訴1、撤銷權的權利主體。（1）撤銷權的起訴主體，是債權人。債權人為數人人時，可以共同行使此權利。《合同法解釋一》第25條第2款規定：“兩個或者兩個以上債權人以同一債務人為被告，就同一標的提起撤銷訴訟的，人民法院可以合并審理。”2、行使方式：撤銷權應由債權人以自己的名義通過訴訟的方式來行使。山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI3、撤銷之訴的被告如何確定根據合同法解釋一第24條“債“權人依照合同法第七十四條的規定提起撤銷權訴訟時只以債務人為被告告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民民法院可以追加該受益人或者受讓人為第三人。

”可見，我國司法實踐僅承認撤銷之訴的被告為債務務人，受讓人則只能作為訴訟中的第三人。因此，訴訟當事人的結構為：①原告：債權人。②被告：債務人。③無獨立請求權的第三人：受益人或受讓人（注意，法院“可以”追加而不是“應當”追加）。山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI4、訴訟中的有關問題管轄。合同法解釋一23條：“債權人依照合同法第七十四條的規定提起撤銷權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。”即應當以債務人住所地人民法院管轄。費用的承擔。合同法解釋一第26條進一步規定：“債“權人行使撤銷權所支付的律師代理費、差旅費等必要的費用，由債務人負擔；第三人有過錯的，應當適當分擔。”山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI2004－3－52：甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不還。后乙告甲必須在半個月內還錢，否則起訴。甲立即將家中僅有的值錢物品九成新電冰箱和彩電各一臺以150元價格賣給知情的丙，被乙發現。下列說法哪些是正確的？A．乙可書面通知甲、丙，撤銷該買賣合同

B．如乙發現之日為2000年5月1日，則自2001年5月2日起，乙不再享有撤銷權C．如乙向法院起訴，應以甲為被告，法院可以追加丙為第三人D．如乙撤銷權成立，則乙為此支付的律師代理費、差旅費應由甲、丙承擔山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI【答案】：BCD山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI（二）撤銷權的范圍《合同法》第74條規定，撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。1、某一債權人行使撤銷權，只能以自身的債權為基礎，不能以未行使撤銷權的全體債權人的債權為保全的范圍；2、各債權人都有權提起撤銷之訴，其請求范圍僅限于各自債權的保全范圍，也不包括其他未行使撤銷權的債權人所享有的債權。各個提起的債權數額的總和，屬于債權人保全的范圍，對于超出部分，債權人也不應當行使撤銷權；3、債權人在行使撤銷權時，其請求撤銷的數額必須須與其債權數額相一致。山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI（三）撤銷權的除斥期間《合同法》第75條規定："撤銷權自債權人知道或

者應當知道撤銷事由之日起一年內行使。自債務人的行為發生之日起五年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。"1、在債權人知道或者應當知道撤銷事由時，撤銷權權的行使期間為一年，從債權人知道或應當知道撤銷事由之日起計算。逾此期限，撤銷權消滅；2、不論債權人是否知道或應當知道撤銷事由，不論債權人何時知道撤銷權事由，只要債務人發生可被列為撤銷事由的行為，那么從發生該行為之日起經過五年撤銷權就自動消滅。山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI2005－3－9：甲欠乙1萬元到期未還。2003年4月，甲得知乙準備起訴索款，便將自己價值3萬元的

全部財物以1萬元賣給了知情的丙，約定付款期

限為2004年底。乙于2003年5月得知這一情況，于2004年7月決定向法院提起訴訟。乙提出的下

列哪一項訴訟請求能夠得到法院支持？A.請求宣告甲與丙的行為無效

B.請求法院撤銷甲與丙的行為C.請求以自己的名義行使甲對丙的1萬元債權D.請求丙承擔侵權責任山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI【答案】A【考點】撤銷權、無效合同【應注意的問題】即使是承認侵害債權理論，各國國學說也要求該債權是債務人給付特定標的物

的義務，而非一般意義上的金錢給付義務。因

此即使在侵害債權理論成立的前提下，在本題中中丙的侵權責任也不成立。山東財政學院政法學院Legal

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OfSDFI五、撤銷權行使的效力（一）對債權人的效力1、債權人行使撤銷權后，能否優先受償，各國法律規定不同。王利明認為，撤銷權和代