第八章民事訴訟證據制度

第一節

民事訴訟證據制度概說第二節

民事訴訟證據的學理分類第三節我國民事訴訟證據的法定形式第四節證據能力和證明力

1第一節

民事訴訟證據制度概說一、民事訴訟證據的概念和特征二、民事訴訟證據立法

2一、民事訴訟證據的概念和特征民事訴訟證據的概念民事訴訟證據是指能夠證明案件事實的一切根據和方法對法院而言，證據是查明案件事實作出正確裁判的根據對當事人而言，證據是主張有利于己的事實、反駁不利于己的事實，維護其合法權益的方法和手段總之，訴訟開始、繼續和終結都離不開證據的運用，證據制度是民事訴訟制度的核心3民事訴訟證據的特征客觀性關聯性合法性客觀性、關聯性和合法性是構成一個證據的必要條件，三者必須同時具備。如果缺乏其中一個特性，就不具備證據資格，就沒有證據能力，也就不能成為定案證據4客觀性證據是證明待證事實的根據或方法，它必須是可靠、可信的，否則就無法得出符合案件真相的認識盡管提出證據、調查證據可能會受人的主觀因素的影響，但是證據事實必須是客觀存在的材料，而不是任何人的猜測或主觀臆造的產物正是因為證據具有客觀性，才能使不同的裁判者可以借助司法途徑對同一案件事實的認識有大體相同的結論，公正地作出裁判5關聯性證據必須與案件事實有內在的聯系。這種內在的聯系表現為，證據應當能證明案件事實的全部或一部。缺乏關聯性的事實材料，不是本案的證據，當然對本案也無證明力確定某一證據與案件事實是否有關聯性，往往取決于人們有關的生活經驗和科學發展水平如根據DNA技術進行親子關系鑒定，是以前所不能想象的，正是科學技術的發展提高了人們認識案件事實的能力。可以說，人們對客觀世界包括對訴訟證據的認識一直是在發展的

6合法性證據的合法性首先體現在證據應當符合法律要求的形式。實體法要求某些法律行為必須采用法定形式的，作為證明這些法律行為的證據材料就應當具備這些法定形式。如《合同法》規定建設工程合同、技術開發合同必須采用書面形式，在涉訟時當事人要證明合同的有效存在，就應當使用書面合同來證明證據的合法性還表現在取得證據的程序要合法，最高人民法院2001年發布的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第68條關于“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據”的規定，就體現了這一要求7證據合法性與非法證據排除規則《證據規定》第68條規定，以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方式取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。判斷非法證據的標準：取證行為本身是否侵害了他人合法權益在他人住房或臥室安裝竊聽器、攝像機對他人通話實施監聽用高倍望遠鏡偷窺他人住房內或工作室內的隱私擅自開拆他人信函或其他郵寄物品未經企業許可越墻偷拍企業有關情況等侵犯他人人格權、隱私權、商業秘密權8取證行為本身是否違反了法律禁止性規定“法律”，包括憲法、法律、行政法規、地方性法規、司法解釋等采取搶劫、盜竊、搶奪、侵犯他人住宅等暴力方式所獲得的證據采取非法限制他人人身自由、威脅、恐嚇、打擊報復等方式所取得的證據違反國家保密法、違反公序良俗、采用有傷風化的方式所述及的證據，如侵入、破壞他人祖廟收集證據、未經許可拍攝他人裸露的照片等等，均應予以排除9二、民事訴訟證據立法我國民事訴訟法對證據問題只作了原則性規定，為滿足審判工作的需要，最高人民法院就民事訴訟證據的運用問題作出了一些司法解釋，其中：《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》

法釋［1998］14號《證據規定》法釋［2001］33號，2002年4月1日實施10第二節

民事訴訟證據的學理分類一、本證與反證二、直接證據與間接證據三、原始證據與傳來證據四、言詞證據與實物證據

11一、本證與反證按照證據與舉證責任的關系，證據可分為本證與反證本證，是負有證明責任的一方當事人，依照證明責任提出的證明自己主張的事實的證據；反證，是不負證明責任的當事人提出的證明對方主張的事實不真實的證據本證的目的在于使法院對待證事實的存在與否予以確信，并加以認定；而反證的作用則在于使法官對本證的真實性產生懷疑，對其證明力的認識產生動搖區分本證與反證的意義：落實舉證責任\明確舉證順序\利于審查判斷證據

12二、原始證據與傳來證據(派生證據）按照證據的來源，證據可分為原始證據和傳來證據(派生證據)原始證據是指直接來源于待證事實的證據傳來證據是指經過復制、傳抄、轉述等中間環節而形成的證據原始證據的證明力一般大于傳來證據《證據規定》第77條13三、直接證據與間接證據根據證據與案件主要事實之間的關系分，證據可分為直接證據和間接證據直接證據是指能夠單獨證明主要案件事實的證據間接證據是指不能夠單獨直接證明案件主要事實的證據，只能與其它證據相結合經過推理才能證明主要案件事實直接證據的證明力一般大于間接證據《證據規定》第77條14

司考題原告訴請被告返還借款5萬元，為證明這一事實，原告向法院提交了被告書寫的“借據”；被告則主張“借款已經清償”，并向法院出示了原告交給他的“收據”。關于原、被告雙方的證據，下列哪些選項是正確的？（07多選）A．“借據”是本證，“收據”是反證B．“借據”是本證，“收據”也是本證C．“借據”是直接證據，“收據”是間接證據D．“借據”是直接證據，“收據”也是直接證據15關于證據理論分類的表述，下列哪一選項是正確的？（09單選）A．傳來證據有可能是直接證據B．訴訟中原告提出的證據都是本證，被告提出的證據都是反證C．證人轉述他人所見的案件事實都屬于間接證據D．一個客觀與合法的間接證據可以單獨作為認定案件事實的依據

司考題16四、言辭證據和實物證據根據證據的表現形式，證據可以分為言詞證據與實物證據言詞證據，是以人的陳述形式表現證據事實的各種證據，包括證人證言、當事人的陳述、鑒定結論實物證據，是言詞證據的對稱，是指以客觀存在的物體為證據事實表現形式的證據。這類證據，或者以物體的外部特征、性質、位置等證明案情，或者以其記載的內容對查明案件具有意義。包括書證、物證、視聽資料、勘驗筆錄等都是實物證據

17第三節我國民事訴訟證據的法定形式一、書證二、物證三、視聽資料四、證人證言五、當事人陳述六、鑒定結論七、勘驗筆錄18一、書證書證，是指以其內容來證明與待證事實有關情況的文字材料。書證的分類《證據規定》第10條規定，當事人向法院提供證據，應當提供原件或原物。如需自己保存證據原件、原物或提供原件、原物確有困難的，可以提供經法院核對無異的復制件或復制品。第69條規定，無法與原件、原物核對的復印件、復制品，不能單獨作為定案證據（證據補強規則）書證以制作主體：公文書證和非公文書證《民事證據規定》第77條規定，國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其它書證以書證內容與民事法律關系的聯系：處分性書證和報道性書證以是否需要具備特定形式或履行特殊手續：普通書證和特殊書證《民事證據規定》第11條規定，當事人提供的證據是在域外形成的，應當經所在國公證證明，并經我國駐該國使領館認證，或履行我國與該國訂立的有關條約中規定的證明手續（港、澳、臺參照適用）19二、物證物證，是指以物質材料的存在、外形、質量、規格、體積等證明案件事實的一切物品和痕跡物證與其它證據相比，具有直觀性、穩定性、可靠性及較強的證明力物證與書證的聯系與區別《證據規定》第10條規定，當事人向法院提供證據，應當提供原件或原物。如需自己保存證據原件、原物或提供原件、原物確有困難的，可以提供經法院核對無異的復制件或復制品《證據規定》第69條規定，無法與原件、原物核對的復印件、復制品，不能單獨作為認定案件事實的依據（證據補強規則）20三、證人證言證人證言，是指自然人對其親身感知的事實向執法機關所作的陳述“感知”包括嗅覺、聽覺、視覺、觸覺等感知印象。證人不能在感知的基礎上作進一步的推測、判斷、評價證人資格：凡是知道案件情況和能夠正確表達意志的人都可以有證人資格《證據規定》第69條規定，未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當的證言；與一方當事人或者代理人有利害關系的證人出具的證言；無正當理由未出庭作證的證人證言，不能單獨作為認定案件事實的依據（補強規則）21證人的權利拒絕作證權受到補償權證人的義務出庭作證義務確有困難不能出庭作證，經法庭許可，可以提交書面證言：年邁體弱行動不便路途遙遠交通不便特殊崗位自然災害等不可抗力其它特殊情況如實作證義務排除規則傳聞證據排除意見證據排除22關于證人的表述，下列哪一選項是正確的？（08單選）A．王某是未成年人，因此，王某沒有證人資格，不能作為證人B．原告如果要在訴訟中申請證人出庭作證，應當在舉證期限屆滿前提出，并經法院許可C．甲公司的訴訟代理人乙律師是目擊案件情況發生的人，對方當事人丙可以向法院申請乙作為證人出庭作證，如法院準許，則乙不得再作為甲公司的訴訟代理人D．李某在法庭上宣讀未到庭的證人的書面證言，該書面證言能夠代替證人出庭作證司考題23

司考題下列關于證人及證人證言的表述，哪一項是錯誤的？（05單選）A．凡是了解案件情況的人都有義務出庭作證B．當事人申請證人出庭作證應當經人民法院許可C．與當事人一方有親戚關系的人不能作為證人D．無訴訟行為能力的人在一定情況下可以作為證人

24四、當事人陳述當事人陳述，是指當事人就案件的事實向法院所作的陳述自認與認諾自認是指一方當事人承認對方提出的不利于己的事實，對方免予舉證，法院據此裁判（但身份關系案件除外）自認訴訟外自認和訴訟內自認完全自認和限制自認口頭自認和書面自認明示自認和默示自認（擬制的自認）當事人自認和代理人自認自認的撤回（法庭辯論終結前，經對方同意；有證據證明受脅迫或重大誤解且與事實不符的）25認諾是指一方當事人承認對方提出的訴訟請求，滿足對方的訴訟請求案例：甲向法院起訴，請求乙償還借款10000元，甲沒有提供相應的借款證據。乙在訴訟中承認自己的確向甲提出借款10000元，可當時甲身上只有6000元，，故自己只借得6000元26

司考題關于自認的說法，下列哪一選項是錯誤的？（09單選）A．自認的事實允許用相反的證據加以推翻B．身份關系訴訟中不涉及身份關系的案件事實可以適用自認C．調解中的讓步不構成訴訟上的自認D．當事人一般授權的委托代理人一律不得進行自認27

司考題下列關于民事訴訟自認及其法律后果的說法，哪些是錯誤的？（05多選）A．老張訴小張的贍養糾紛案件中，小張對老張陳述的收養事實明確表示承認，老張對形成收養關系的事實無需舉證B．對原告甲陳述的事實，被告乙不置可否，法官充分說明并詢問后，乙仍不予回答，視為對該項事實的承認C．經當事人特別授權的代理律師在訴訟中對案件事實的承認，視為當事人的承認，但因此而導致承認對方訴訟請求的除外D．被告只要在法庭辯論終結前聲明撤回承認，其在庭審過程中的承認即無效

28當事人對自己的主張只有本人陳述而不能提出其他相關證據的，在下列哪一情況下，法院對其主張可予以支持？（04單選）A．對方當事人認可B．本人陳述前后沒有矛盾C．陳述人具有較高的誠信度D．陳述人具有完全的民事行為能力司考題29五、鑒定結論鑒定結論，是指鑒定人運用自己的專門知識，根據所提供的案件材料，對案件中的專門性問題進行鑒別、分析后作出的結論申請鑒定是當事人的訴訟權利，也是當事人的舉證義務。當事人申請鑒定經法院同意后，由雙方當事人協商確定由鑒定資格的鑒定機構、鑒定人，協商不成的，由法院指定對需要鑒定事項負有舉證責任的當事人，在法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果30當事人對法院委托的鑒定機構作出的鑒定結論有提出異議權。對確有理由的異議（如鑒定機構或者鑒定人不具備相關的鑒定資格的、鑒定程序嚴重違法的、鑒定結論依據不足的、經過質證認定不能作為證據使用的其它情形）,法院應當準許重新鑒定有缺陷的鑒定結論，可以補充鑒定、重新質證或補充質證，不予重新鑒定一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定結論，另一方當事人有證據足以反駁并申請重新鑒定的，法院應予準許鑒定人應當出庭接受當事人質詢。因特殊原因無法出庭的，經法院許可，可以書面答復當事人的質詢法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論，當事人沒有足以反駁的相反證據和理由，可以認定其證明力31關于專家輔助人專家輔助人，是指接受當事人的聘請就案件中專門性問題進行說明，并接受詢問或者對質的人《證據規定》第61條規定，當事人可以向法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。法院準許其申請的，有關費用由提出申請的當事人負擔審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。經法院準許，可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就有關案件中的問題進行對質。具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問專家輔助人可以幫助當事人和法院理解專門性問題、澄清不當的認識，幫助當事人對鑒定人進行詢問。與鑒定結論不同的是，專家輔助人不是就專門性問題作出結論性意見，而是闡明和說明專門性問題32六、勘驗筆錄勘驗筆錄，是指法院審判人員，在訴訟過程中，為了查明一定的事實，對與案件爭議有關的現場、物品或物體親自進行或指定有關人員進行查驗、拍照、測量的行為對現場或物證進行勘驗時，勘驗人員必須出示法院證件，并邀請當地基層組織或當事人所作單位派員參加。當事人或他的成年家屬應當到場，拒不到場不影響勘驗的進行勘驗時除用文字制成筆錄，還可以用拍照、錄像、測量、繪圖、檢驗和詢問有關人員等方式進行開庭審理時，應當庭宣讀并出示勘驗筆錄和照片、繪制的圖標，使當事人了解勘驗的事實情況，并聽取他們的意見。當事人要求重新勘驗的，其要求合理且有必要的，可以重新勘驗33七、視聽資料視聽資料，是指利用錄音帶、錄像帶、光盤等反映出的圖像和音響及電腦儲存的資料來證明案件事實的證據視聽資料有較大的客觀性和可靠性、信息量大、易于收集保管和使用、動態連續型、直感性、易被裁剪或偽造《證據規定》第69條規定，存有疑點的視聽資料不能單獨作為認定案件事實的依據（補強規則）34八、電子證據及其立法

電子證據，也叫計算機證據、數據電文證據、網絡證據等，它是借助電子技術或者電子設備形成的、作為證據使用的、以電子形式存在的材料或其派生物電子郵件\電子數據交換\電子資金劃撥\電子聊天記錄\電子公告牌記錄\電子簽章等從廣義上講，電報\電話\傳真資料\電子文件\數據庫\手機短信等也屬于電子證據的范疇35電子證據的特點在保存方式上，電子證據需要借助一定的電子介質在傳播方式上，電子證據可以無限地快速傳播在感知方式上，電子證據必須借助電子設備，且不能脫離特定的環境安全性高。電子記錄的任何刪除、復制、修改的痕跡都能通過技術手段分析確認電子證據的屬性電子證據與視聽資料電子證據與書證關于電子證據的立法36第四節證據能力和證明力一、證據能力證據能力的概念證據能力，亦稱證據資格、證據的適格性、證據的可采性，是指某項證據所具有的屬性或特征符合有關法律對證據的基本要求，可以作為該項證明活動的證據民事訴訟中，用以證明當事人主張的要件事實的證據，必須具有證據能力

37我國證據能力的規則主要有：證人資格《證據規定》第53條：不能正確表達意志的人，不能作為證人。待證事實與其年齡、智力狀況或精神健康狀況相適應的無民事行為能力人和限制民事行為能力人，可以作為證人

禁止以非法手段收集證據《證據規定》第68條調解或者和解中的讓步不具有證據能力《證據規定》第67條：在訴訟中，當事人為達成調解協議或者和解的目的作出妥協所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據證據或者證人證言須接受訊問、質證《民事訴訟法》第63條：證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據《證據規定》第47條：證據應當在法庭上出示，由當事人質證。未經質證的證據，不能作為認定案件事實的依據

38二、證明力證明力的概念和分類證明力，也稱證據價值，指的是證據對于案件事實有無證明作用及證明作用的大小形式證明力和實質證明力以“書證”為例形式證明力：書證本身是真實的，為當事人主張的文書制作者所作，而不是偽造的實質證明力：書證表達的內容是書證制作者的真實意思表示，所記載的內容真實可靠，與待證事實有關聯，能夠證明待證事實形式證明力是實質證明力的前提39判斷證據證明力的立法模式“神示證據制度”神明裁判、神證“法定證據制度”法律預先明文規定證據證明力的大小以及對它們的取舍和運用，而不允許法官自由加以判斷和取舍的制度“自由心證制度”法律不預先規定證據的證明力，允許法官在審理案件時依法自由判斷的證據制度40確定我國民事訴訟證據證明力的規則有完全證明力的證據《證據規定》第70條：一方當事人提出的下列證據，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據的，法院應當確認其證明力：書證原件或者與書證原件核對無誤的復印件、照片、副本、節錄本物證原物或者與物證原物核對無誤的復制件、照片、錄像資料等有其他證據佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件一方當事人申請人民法院依照法定程序制作的對物證或者現場的勘驗筆錄41此外，根據《證據規定》第71條、第72條、第74條的規定，應當確認完全證明力的證據還有：法院委托鑒定部門作出的鑒定結論,鑒定人出庭接受當事人質詢，當事人沒有足以反駁的相反證據和理由的，為有完全證明力的證據一方當事人提出的證據，另一方當事人認可或者提出的相反證據不足以反駁的，法院可以確認其證明力一方當事人提出的證據，另一方當事人有異議并提出反駁證據，對方當事人對反駁證據認可的，可以確認反駁證據的證明力自認42不具有完全證明力的證據《民訴法》第69條：法院對視聽資料，應當辨別真偽，并結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據《民訴法》第71條：法院對當事人的陳述，應當結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據《證據規定》第69條：下列證據不能單獨作為認定案件事實的依據（補強規則）未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當的證言與一方當事人或者其代理人有利害關系的證人出具的證據存有疑點的視聽資料無法與原件、原物核對的復印件、復制品無正當理由未出庭作證的證人證言

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司考題下列哪些證據不能單獨作為認定案件事實的證據?（05多選）A．當事人李某的妻子袁某向法院作出的有利于李某的證言B．原告陳某向法院提交的其采用偷錄方法錄下的用以證明被告劉某欠其5000人民幣的錄音帶，該錄音帶部分關鍵詞的錄音聽不清楚C．由未成年人所作出的各類證言D．原告提出的字跡清晰的合同文書復印件，但該合同文書的原件已丟失，且被告不承認其與原告存在有該合詞文書復印件所表述的法律關系44證明力大小需要綜合判斷的證據《證據規定》第78條：法院認定證人證言，可以通過對證人的智力狀況、品德、知識、經驗、法律意識和專業技能等的綜合分析作出判斷45最佳證據《證據規定》第77條：法院就數個證據對同一事實的證明力,可以依照下列原則認定：國家機關、社會團體依職權制作的公文書證證明力一般大于其他書證物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言原始證據的證明力一般大于傳來證據直接證據的證明力一般大于間接證據證人提供的對與其有親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言

46第九章民事訴訟證明第一節證明對象第二節證明責任第三節證明標準第四節法院的舉證指導義務、證據調查和證據保全第五節法院對證據的審核判斷

47第一節證明對象一、證明對象概說證明對象：需要用證據加以證明的案件事實

確定證明對象的因素法律規范所確定的要件事實當事人主張和爭議的事實確定證明對象的作用明確當事人及其代理人收集證據的范圍，促使其集中精力圍繞證明對象進行證據準備確定當事人舉證、申請法院調查證據以及進行質證的范圍指引裁判者正確調查收集證據和審查核實證據48二、證明對象的范圍法律事實（程序、實體）證據材料外國法、地方性法規及習慣三、無需證明（免證）的事實眾所周知的事實自然規律及定理推定的事實（事實推定和法律推定）已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實已為有效公證文書所證明的事實自認的事實49第二節證明責任一、證明責任概說證明責任與證明責任的分配證明責任：指訴訟當事人通過提出證據證明自己主張的有利于自己的事實，避免因待證事實處于真偽不明狀態而承擔不利訴訟后果證明責任的內涵50主觀證明責任又稱行為意義上的舉證責任、提供證據責任、形式上的舉證責任等。是指當事人對自己主張的待證事實有提供證據加以證明的責任“誰主張，誰舉證”是對主觀證明責任簡約的概括客觀證明責任又稱結果意義上的舉證責任、實質上的舉證責任、敗訴風險責任等。是指當待證事實真偽不明時，由依法負有證明責任的當事人承擔不利后果的責任它是為解決當案件事實處于真偽不明狀態時，法官應當如何作出裁決的問題，即解決真偽不明狀態引起的不利訴訟結果的歸屬問題51主張責任向法院提出的訴的主張及請求提供證據責任（行為意義舉證責任）伴隨主張而向法院提交相應證據用以支持其主張

受主張的牽引、無條件出現是一種動態的舉證責任，隨雙方當事人舉證程度、證據證明力強弱的變化而可以無數次反復移位屬于舉證責任的表象

證明（說服）責任（結果意義舉證責任）當待證事實真偽不明時確定訴訟結果的歸屬除法律另有規定外該證明責任歸屬于原告屬于舉證責任的本質由法律預先設定且恒定不變52證明責任的分配法院在訴訟中按照一定規范或標準，將事實真偽不明時所要承擔的不利后果在雙方當事人之間進行劃分53二、關于證明責任分配的主要學說待證事實分類說消極事實說：待證事實分為消極事實和積極事實，主張積極事實的要負證明責任外界事實說：待證事實分為外界事實和內界事實，主張外界事實的要負證明責任法律要件分類說法律事實根據實體法的規定法律要件事實證明責任的分配凡主張法律關系存在的當事人，應就該法律關系發生所須具備的要件負擔證明責任凡主張法律關系變更或消滅的當事人，應就法律關系變更或消滅所須具備的要件負擔證明責任其他學說（危險領域說、蓋然性說、損害歸屬說）54三、我國關于證明責任的立法規定我國證明責任的一般分配原則理論依據：法律要件分類說，同時考慮了某些具體案件證明責任分配的特殊性“誰主張，誰舉證”，即《民事訴訟法》第64條第1款：當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。最高法院《證據規定》第2條：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”

我國證明責任分配的補充規則55證明（舉證）責任的分配民法規范舉證責任分配規則法律要件分類說請求權規范（權利發生規范）權利妨礙規范權利消滅規范權利制約規范根據不同類型事實在實體法上引起的不同效果來確定證明責任的分配合同訴訟中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對相應事實承擔證明責任主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動事實承擔證明責任代理權發生爭議的，由主張代理權的一方當事人承擔證明責任勞動爭議案件：用人單位因勞動爭議（作出開除、除名、辭退、解除勞動合同減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等）提起訴訟的，由用人單位負證明責任在法律法規及司法解釋沒有具體規定，無法確定舉證責任承擔時，法院應根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任承擔待證事實分類說消極事實說內界事實說對合同是否履行發生爭議由負有履行義務的當事人承擔證明責任基本規范對立規范法定分配規則“誰主張誰舉證”酌定分配規則56新產品制造方法發明專利侵權，由制造同樣產品單位或個人就其制造方法舉證高度危險作業侵權，由加害人就受害人故意造成損害的事實舉證環境污染損害賠償，由加害人就法定免責事由及行為與損害結果無因果關系舉證建筑物或其他設施以及建筑物上擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害，由所有人、管理人對其無過錯舉證飼養動物致人損害，由飼養人、管理人就受害人或第三人有過錯舉證缺陷產品致人損害，由產品生產者就法定免責事由舉證共同危險行為致人損害，由實施危險行為人就其行為與損害結果無因果關系舉證醫療行為侵權，由醫療機構就醫療行為與損害結果無因果關系或醫療行為無過錯舉證此外，有關法律對侵權訴訟的舉證責任由特殊規定的，從其規定法律要件分類說的特殊情形舉證責任倒置勞動者因勞動爭議提起訴訟，由用人單位就其作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等事項舉證57適用舉證責任倒置規則應注意的問題嚴格掌握舉證責任倒置的適用范圍，必須有法律明確規定才可適用，不能任意擴大適用范圍正確掌握舉證責任倒置的內容。當事人所負的舉證責任以證明自己沒有過錯或受害人有過錯為內容。當事人提出自己的主張并負舉證責任，屬于其應承擔的舉證責任，而不屬于舉證責任倒置的內容如果損害的發生是由數個人造成的，有關責任人要免除其民事責任，都應證明自己沒有過錯或受害人有過錯適用舉證責任倒置的主體可能不是一個人，而是共同訴訟人58王某承包了20畝魚塘。某日，王某發現魚塘里的魚大量死亡，王某認為魚的死亡是因為附近的騰達化工廠排污引起，遂起訴騰達化工廠請求賠償。騰達化工廠辯稱，根本沒有向王某的魚塘進行排污。關于化工廠是否向魚塘排污的事實舉證責任，下列哪一選項是正確的？（08單選）A．根據"誰主張、誰舉證"的原則，應當由主張存在污染事實的王某負舉證責任B．根據"誰主張、誰舉證"的原則，應當由主張自己沒有排污行為的騰達化工廠負舉證責任C．根據"舉證責任倒置"的規則，應當由騰達化工廠負舉證責任D．根據本證與反證的分類，應當由騰達化工廠負舉證責任司考題59三個小孩在公路邊玩耍，此時，一輛轎車急速駛過，三小孩撿起石子向轎車扔去，坐在后排座位的劉某被一石子擊中。劉某將三小孩起訴至法院。關于本案舉證責任分配，下列哪些選項是正確的？（08多選）A．劉某應對三被告向轎車投擲石子的事實承擔舉證責任B．劉某應對其所受到損失承擔舉證責任C．三被告應對投擲石子與劉某所受損害之間不存在因果關系承擔舉證責任D．三被告應對其主觀沒有過錯承擔舉證責任

司考題60

司考題甲養的寵物狗將乙咬傷，乙起訴甲請求損害賠償。訴訟過程中，甲認為乙被咬傷是因為乙故意逗狗造成的。關于本案中舉證責任的分配，下列哪一選項是正確的？（07單選）A．甲應當就乙受損害與自己的寵物狗沒有因果關系進行舉證B．甲應當對乙故意逗狗而遭狗咬傷的事實負舉證責任C．乙應當就自己沒有逗狗的故意負舉證責任D．乙應當就自己受到甲的寵物狗傷害以及自己沒有逗狗的故意負舉證責任61

司考題齊某被宏大公司的汽車撞傷，訴至法院要求賠償損失。下列關于本案舉證責任的哪些說法是正確的？（06多選）A．原告齊某應當舉證證明是被宏大公司的汽車所撞受傷B．原告齊某應當對自己受到的損失承擔舉證責任C．被告宏大公司應當對其主張的自己沒有過錯承擔舉證責任D．被告宏大公司應當對其主張的原告齊某有主觀故意承擔舉證責任62司考題甲工廠的生產污水流入李某承包的魚塘，致使魚蝦死亡，損失2萬元。李某起訴，請求甲工廠賠償。下列哪些事實應當由甲工廠承擔舉證責任？（05多選）A．甲工廠的生產污水是否流入李某承包的魚塘B．李某承包的魚塘魚蝦死亡造成損失的具體數額C．魚蝦死亡的原因是否為甲工廠污水所致D．是否具有免責事由63

司考題甲與同事丙路過一居民樓時，三樓乙家陽臺上的花盆墜落，砸在甲的頭上，致其腦震蕩，共花費醫療費1萬元。甲以乙為被告訴至法院要求賠償，而乙否認甲受傷系自家花盆墜落所致。對這一爭議事實，應由誰承擔舉證責任？（03單選）

A.甲承擔舉證責任

B.甲、乙均應承擔舉證責任

C.乙承擔舉證責任

D.丙作為證人承擔舉證責任64選擇題甲在追索乙借款1萬元的訴訟中未向法院提交借款證據，而乙辨稱借款已經歸還。據此，借款事實

A.應由甲負責證明

B.應由乙負責證明

C.甲無需進行證明

D.法院應依法進行調查65四、舉證時限定義：舉證時限是指當事人提出證據應當在一定期間內提交，超過期間則產生證據失權的法律后果類型：協定舉證時限——當事人協商所確立的舉證期限，但應當經法院許可法定舉證時限——立法規定法院指定舉證期限不得少于30日、法院組織交換證據的，交換證據之日即為舉證期限屆滿之日指定舉證時限——法院根據案件審理需要以及當事人請求確立的舉證期限66內容：當事人舉證的期限及后果當事人應當在舉證期限內向法院提交證據材料，無論該舉證期限是法院指定的，還是當事人協商確定并經法院許可的，均具有法律效力，而其法律拘束力最重要的部分即在于失權效果逾期舉證之失權后果的例外案件在進入庭審后，由于案情復雜而可能導致訴訟爭執點轉移或者需要重新確定證據本身在客觀上產生于舉證期限之后甚至于產生在開庭審理過程中對方當事人同意質證當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴，應當在舉證期限屆滿前提出67延長：當事人在舉證期限內提交證據確有困難的，應當在舉證期限內向法院申請延期舉證，經法院準許，可以適當延長舉證期限。當事人在延長的舉證期限內提交證據仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準許由法院決定當事人由于不可抗力或意外的原因不能在舉證期限內提交證據的證據本身在客觀上產生于開庭審理過程中的由于第三方的原因，使得當事人不能在舉證期限內提交證據的其他因證據收集上的實際障礙而使得當事人不能在舉證期限內提交證據的（比如證人出國一時無法與之聯系持有重要書證的人下落不明等）68關于“新證據”一審程序中的新證據包括：當事人在一審舉證期限屆滿后發現的證據當事人確因客觀原因無法在舉證期限內提供，經法院準許，在延長的期限內仍無法提供的證據當事人在一審程序中提供新的證據的，應當在一審開庭前或者開庭審理時提出二審程序中的新證據包括：一審庭審結束后新發現的證據當事人在一審舉證期限屆滿前申請法院調查取證未獲準許，二審法院經審查認為應當準許并依當事人申請調取的證據當事人在二審程序中提供新的證據的，應當在二審開庭前或開庭審理時提出，二審不需要開庭審理的，應當在法院指定的期限內提出69再審程序中，當事人在原庭審結束后新發現的證據當事人在再審程序中提供新的證據的，應當在申請再審時提出當事人經法院準許延期舉證，但因客觀原因未能在準許的期限內提供，且不審理該證據可能導致裁判明顯不公的，其提供的新證據可視為新的證據關于新證據對原裁判的影響70關于舉證時限和證據交換的表述，下列哪一選項是正確的？（09單選）A．證據交換可以依當事人的申請而進行，也可以由法院依職權決定而實施B．民事訴訟案件在開庭審理前，法院必須組織進行證據交換C．當事人在舉證期限內提交證據確有困難的，可以在舉證期限屆滿之后申請延長，但只能申請延長一次D．當事人在舉證期限內未向法院提交證據材料的，在法庭審理過程中無權再提交證據

司考題71

司考題《民事訴訟法》第125條第1款規定“當事人在法庭上可以提出新的證據”。該“新的證據”所指的是下列哪些情形?（02多選）A．當事人在訴訟之前就持有，但在一審訴訟過程中一直沒有向人民法院提供，到二審程序時，當事人才向人民法院出示的證據B．當事人在舉證期限屆滿后才發現的證據C．當事人在二審中向人民法院提供的在一審定審結束后才發現的證據D．當事人在舉證期限內因主觀原因未能在舉證期限內提供，但在法庭開庭時向法庭出示的證據

72

司考題在民事訴訟普通程序中，根據有關司法解釋，關于舉證期限，下列哪一選項是正確的？（07單選）A．舉證期限只能由法院指定B．舉證期限可以由當事人協商確定，不需法院認可C.當事人在舉證期限內提交證據確有困難的，可以在舉證期限屆滿之后申請延長D．法院指定的舉證期限不得少于30日73

司考題民事訴訟中的舉證期限是如何確定的？（04單選）A．可以由當事人協商一致，并經人民法院認可B．可以由原告指定C．可以由被告指定D．如果當事人協商一致，不必經人民法院認可74司考題根據有關司法解釋，人民法院規定了民事訴訟當事人舉證期限，下列哪一說法符合有關司法解釋的規定?（02單選）A．舉證期限一經確定，在任何情況下，當事人都不可以申請延長舉證期限B．當事人在舉證期限內提交證據確有困難的，經法院允許，可以適當延長舉證期限，但只允許延長一次C．當事人在舉證期限內提交證據確有困難的，經法院允許，可以適當延長舉證期限，延長舉證期限后，當事人提交證據材料還有困難的，當事人可以再次提延期申請，是否準許由人民法院決定D．當事人在舉證期限內提交證據確有困難的，可以多次申請延長舉證期限，但自第二次申請起，是否準許由上級人民法院決定

75第三節證明標準一、證明標準概說證明標準是指證明待證事實存在或不存在要達到的證明程度訴訟中，如果待證事實沒有達到證明標準時，該待證事實就處于真偽不明的狀態。已達到證明標準時，法院就應當以該事實作為裁判的依據在自由心證制度下，法官依據本案證據確信案件事實存在或者不存在，就可以認定案件事實，不存在一個精確的可以計算的標準。但是，如果其確信不能達到百分之百，在不能獲得更多的證據來證明待證事實，能否認定該待證事實成立并據此作出判決？這就是證明標準要回答的問題

76二、兩大法系國家民事訴訟證明標準簡述英美法系：“蓋然性占優勢”的證明標準“蓋然性占優勢”標準，是適用于民事案件的最低限度的證明要求，也叫或然性權衡或者蓋然性占優勢的標準當某一事實主張被陪審團確信為在證據上具有占優勢的蓋然性，即存在的可能性要大于不存在的可能性時，或者負有法定證明責任的當事人就其主張的事實存在的可能性較其不存在更大時，那么，此項事實主張就被認定為真實77大陸法系：“高度蓋然性”的證明標準高度蓋然性是指證明雖然沒有達到使法官對待證事實確信為絕對真實的程度，但已經相信存在極大可能或非常可能真實的程度大陸法系的證明標準與法官的自由心證聯系密切，即法官通過對證據的審查判斷形成“心證”，當這種“心證”達至深信不疑的程度，便形成確信大陸法系國家在訴訟證明上主張“高度蓋然性”，不以當事人的激烈對抗為前提；當事人在庭審前準備證據以及庭審質證活動中，法官有較大的職權來控制訴訟程序的進行；庭審活動中法官依職權進行證據調查活動，根據調查結果形成內心確信78三、法律真實觀念與我國民事訴訟證明標準法律真實觀與客觀真實觀所謂法律真實，是指裁判人員運用證據認定的案件事實達到了法律所規定的視為真實的標準，在訴訟證明的過程中，法官運用證據、邏輯推理和經驗法則，對案件事實的認定即符合法律真實要求的實體法和程序法的規定，達到從法律的角度認為是真實的程度《證據規定》第63條：法院應當以證據能夠證明的案件事實為依據依法作出裁判，也就是說，本案所能運用的所有證據所證明的案件事實是什么，裁判就怎么認定。在沒有證據的情況下，根據舉證責任作出裁判。這一規定明確了“法律真實”的證明要求79我國民事訴訟證明標準《證據規定》第73條規定：雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，法院應當依據舉證責任分配的規則作出裁判由此可見，該司法解釋也把“優勢證據”或者高度蓋然性作為民事訴訟證明標準，體現了訴訟證明的形式化特點

80四、證明標準在民事訴訟與刑事訴訟中的差異民訴中的證明標準：高度蓋然性或蓋然性占優勢刑訴中的證明標準：一般要求為證明需達到一種使法官確信的狀態或者能夠排除一切合理懷疑二者的不同：民事訴訟涉及的一般是民事財產權和人身權爭議，而刑事訴訟則涉及人身自由甚至剝奪人的生命，所以，一般認為，刑事訴訟的證明標準要高于民事訴訟，這是由兩種訴訟不同的性質決定的。民事訴訟中，證據一般由當事人自己收集，如果民事訴訟也要求很高的證明標準這會使民事權利很難得以維護和實現

81

德國：

非常不可能不太可能大致可能非常可能

0%—————25%—————50%—————75%—————100%

絕對不可能絕對肯定

英美：有理由懷疑合理根據優勢證據清楚有說服力證據排除合理懷疑絕對確定

我國：

51%——————74%；75%——————84%；85%——————99%

初級蓋然性中級蓋然性高級蓋然性心證程度：大致如此一般情況如此幾乎如此82一、法院的舉證指導義務《證據規定》：法院應當向當事人說明舉證的要求及法律后果，促使當事人在合理期限內積極、全面、正確、誠實地完成舉證第四節法院的舉證指導義務、證據調

查和證據保全83二、法院調查收集證據法院主動調查收集證據《民訴法》：當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者法院認為審理案件需要的證據，法院應當調查收集《證據規定》：只有在法院認為審理案件需要時，法院才可以主動收集證據。其情形有：涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。在其他情形下，法院必須依當事人申請才能調查證據

84法院根據當事人申請調查收集證據申請的條件：申請調查收集的是當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的下列證據之一：申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料申請的方式：當事人及其訴訟代理人申請人民法院調查收集證據，應當提交書面申請。申請書應當載明被調查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況、所要調查收集的證據的內容、需要由人民法院調查收集證據的原因及其要證明的事實申請的時間：當事人及其訴訟代理人申請人民法院調查收集證據，不得遲于舉證期限屆滿前七日85關于民事訴訟中的證據收集，下列哪些選項是正確的？（08多選）A．在王某訴齊某合同糾紛一案中，該合同可能存在損害第三人利益的事實，在此情況下法院可以主動收集證據B．在胡某訴黃某侵權一案中，因客觀原因胡某未能提供一項關鍵證據，在此情況下胡某可以申請法院收集證據C．在周某訴賀某借款糾紛一案中，周某因自己沒有時間收集證據，于是申請法院調查收集證據，在此情況下法院應當進行調查收集D．在武某訴趙某一案中，武某申請法院調查收集證據，但未獲法院準許，武某可以向受案法院申請復議一次

司考題86三、法院對證據的保全證據保全的概念和條件概念：指在證據有可能毀損、滅失或以后難以取得的情況下，人民法院對證據進行固定和保護的制度民事訴訟中，證據保全與法院調取證據有許多共同之處，如一般都需要當事人提出申請，申請期限均在舉證期限屆滿前7日，都需要法院實施相應的行為，而且對于某一證據的保全和調查收集往往采取同一種方法。但是，證據保全主要是在證據有可能滅失、難以使用或者必須確定案件的形狀等情形時法院才采取的措施87條件：待保全的事實材料應當與案件所涉及的法律關系有關，即應當是能夠證明案件有關事實的材料待保全的事實材料存在毀損、滅失或者以后難以取得的可能性待保全的證據還沒有提交到法院，或當事人無法將該證據提交法院證據保全主要由當事人申請，法院也可主動采取保全措施根據司法解釋，當事人申請保全證據，不得遲于舉證期限屆滿前七日。當然，如果出現法院許可雙方當事人商議同意延長舉證期限等情形，會造成舉證期限的延長，當事人申請證據保全的期限相應可以延長。

法院可以要求當事人就證據保全申請提供擔保《證據規定》第23條第2款規定：當事人申請證據保全的法院可以要求其提供