第六章十九世紀西方的憲政思想引言在中世紀一統天下的基督教國裂變的近代民族國家突顯以來的數世紀里，非均衡性、多樣性的發展樣態無疑構成了西方世界的總體面貌。不過，經濟市場化、政治民主化以及意識形態人道化成為貫穿其間的主旋律。而這一情勢和特質更為充分地彰顯在19世紀西方社會“現代化”的史實中。盡管在拿破侖政權被擊敗而于1815年召開的維也納會議及其總決議中，總體上創設了歐洲相對穩定持續的的國際關系格局，然而19世紀依然是一個發生空前劇變的憲政時代。當然，設若欲明晰地闡述這種憲政變革的基本理據與特色，則必當關涉到引致人類生產方式躍遷的兩次“工業革命”及其影響。

人所共知，由于各種有利因素的交互作用，英國在18世紀中葉率先掀起機器生產替代手工勞動的工業革命，大大地提升了生產效率，產生了眾多的工業城市，英國由此而為“世界的車間”。至19世紀末，英國成為當時最為“城市化”的社會，即十分之九的人口住在城市里，而當時大部分歐洲居民仍然生活在傳統的鄉村。由于英國經驗和技術的支持，其余的歐美各國得以縮短工業化的進程而相繼在19世紀70年代前完成了工業革命，并勢不可擋地推進著國內市場的一體化甚至延伸到海外殖民地市場的競奪）。美國的“南北戰爭”以及德國、意大利兩國的民族民主革命的發生正是應和這一情勢的產物。爾后在世界性的工業資本主義形成之初，約19世紀70年代歐洲掀起第二次工業化浪潮，金融資本逐漸替代工業資本成為經濟生活的主導力量，由自由競爭而壟斷競爭特性的市場經濟形態亦由此而浮現世間，資本主義社會史的階段性由此得以展示。由于受到“工業革命”帶來的經濟優勢的影響，西方社會的人口數量劇增，在分布上的一個顯著而重要的變化就是大量的鄉民涌向城市，使大城市的人口數量和規模空前擴大。“城市化”亦使工業化以前就已存在的社會問題更為激化，譬如1844年恩格斯描述的《英國工人階級狀況》，可謂之乃是與革命相聯系的社會苦難之一角；城市的生活更是改變著西方人的習以為常的超穩定的傳統“大家族”，取而代之的是父母及子女組成的易變的“小家庭”，等等。

尤其值得指出的是，就社會成員在整體上的動態構成而言，19世紀西方“工業化”以及“城市化”的浪潮在弱化傳統的特權集團如土地貴族而成就一個資本家集團（或稱中產階級）的同時，也孕生著一個日益覺悟的城市的勞工集團（或稱無產階級），正是它們之間的互動，使19世紀的西方憲政事實展現出不一般的面相；這在英、法及德等國家的表現最為顯明，故而不妨以此為19世紀西方憲政事實的典型個案予以勾勒。

不過，在這里我們先來看一看19世紀美國的憲政民主化情形。大家知道，在19世紀的前期，為了“研究法國革命的真正教訓”，為了“了解在平等這種前所未有的條件的基礎上，人和社會究竟會發生什么變化”，法國杰出的自由主義憲政思想家托克維爾一度前往美國考察了民主憲政運行的實際狀況。其結果使托克維爾獲致如此的智識：美國是歐洲文明的產物，也是歐洲各國社會政治的發展目標；同時也期望美國社會的平等主義與民主主義原則能夠得到更加堅實而全面的發展。

而就美國在整個19世紀的憲法政治的實際發展而言，除了1804年馬歇爾大法官開創的立法違憲審查先例之外，主要有兩項重要的制度性收益：一是競爭性的兩黨制度。美國早期的政黨（即漢密爾頓的聯邦黨與杰斐遜的民主共和黨）并不是1787年憲法的產物，卻恰恰是圍繞擬制中的國家憲法究竟如何擇取憲政價值而形成的博弈性的利益集團。隨著“合法的反對派”憲政觀念的深入人心以及工業革命帶來的社會利益之多元化及政治民主化（或公意化）訴求，在1824年的大選中，民主共和黨的核心議會失去主導權威，進而分裂為亞當斯派即國民共和黨與杰克遜派即民主共和黨（1928年更名“民主黨”），并一致把競奪的目標定在總統職位上。1828年，美國總統的產生方式發生變化，即由州議會的間接選舉改為由人民直接選舉。1831年，反共濟會黨首先采用由黨的全國代表大會決定本黨總統候選人的做法，被制度化。1934年國民共和黨聯合反共濟會黨和部分民主黨人組建輝格黨，標志著美國兩黨制初步形成。1854年，自由土壤黨、反奴隸制的民主黨人以及部分輝格黨人組成共和黨。1860年共和黨人林肯當選總統之后，兩黨圍繞總統職位的競爭而輪流執政的政黨體制最終得以確立。二是旨在確認黑人公民資格的“南方”民主憲政制度之重建。1787年憲法的頒行，并沒有通過和平的方式解決有礙國內市場一體化的“一國兩制”（主要指經濟領域）問題。直到19世紀60年代的南北戰爭，才摧毀了南方的奴隸制，進而通過一系列的憲法修正案方式，承認并捍衛黑人平等的公民權利，“南方”亦由此被逐漸納入美國式的憲政民主體系。

英國在19世紀的憲政進程與“法國革命”以及“工業革命”有著直接的關聯。“法國革命對英國造成的最初影響，是加強了英國的孤立主義和對自己傳統的自豪態度。為反對歐洲大陸上新生的民主政體，以伯克為代言人的英國自由主義貴族意識，與輝格黨、托利黨聯合起來堅持自己的權利——盡管它們之間存在著形式上的不同。政黨之間的沖突，轉變成兩黨領袖間無關痛癢的議會斗爭，他們都基于同一個貴族傳統，與同樣天生的特權。”之所以如此，實乃1832年之前缺乏充分的合法性基礎的寡頭型議會制度的必然表現。當時，由于大多數民眾沒有選舉權，實際上能夠進入議會而參與擬制日益影響社會生活的重要法案的議員，不過是占人口少數的土地貴族、富有的財產主或行會會員，而新興的工業化地區則沒有代表人。這樣一來，封閉而落后的選舉制度“扎眼地”服務于控制著議會的貴族集團的壟斷利益，有1815年《谷物法》為證。

然而與“工業革命”伴生而來的富裕的工商業主階級與城市的貧苦的勞工階級的權益都沒有獲得有效的憲法性的制度保障，于是二者各自爭取權益的憲政運動與意識形態在19世紀都相繼形成，“接力式”地推動著英國憲政的漸進性革新。大體而言，邊沁、密爾為代表的哲學激進主義的興起、1832年的改革法案及其帶來的傳統兩政黨性質的變更、1846年《谷物法》被廢除以及19世紀晚期文官制度的建立，基本上成就了資本主義意義上的英國式的憲政民主框架；而1824年禁止組織工會的法律被廢除、19世紀30—40年代的憲章運動以及社會主義思潮與現代工會運動，都極大地拓寬了憲政民主體制的合法性基礎而成為英國實際憲政民主生活的重要環節。

在英國、美國先后以各自的方式走上憲政民主道路的歷史情景下，歐洲大陸又是怎樣的景況呢？20世紀的西方憲政思想巨子哈耶克有言：“歐洲大陸的大多數國家，在18世紀中葉以前都經歷了約兩百年的專制統治，而這種統治無疑摧毀了自由的傳統。盡管一些早期的觀念由自然法理論家承襲下來并得到了發揚，但是真正促使它們得以復興的主要動力則來自于英吉利海峽那一邊。不過值得我們注意的是，伴隨著新自由復興運動的發展，歐洲的自由主義者所面對的情形，亦不同于英國在一百年以前所面對的情形。歐洲大陸的自由主義者所面對的這一新因素，就是由君主專制制度建構起來的強有力的中央集權式的行政機構，亦即后來成為人民的主要統治者的一大批職業行政人員。這種科層機構對人民的福利及需要的關注，遠比盎格魯薩克遜世界的有限政府所能夠做的或被期望做的更多。”

上述言說或許可以引申出這樣的論點：特權而非平等的、專制而非自由的以及分裂而非統一的歐陸政治傳統，使這些近代崛起的民族國家走上憲政民主特性的政治現代化或政治文明道路，必然是相當地艱難而曲折的，其中龐雜的行政集權性質的官僚體系與社會利益集團表達訴求固守的非程序性的“路徑依賴”，都將是它們在實踐憲政民主的過程中不得不解決的主要而又危險的課題。法國人長期痛苦地在絕對民主與個人專制之間跳躍、德國人因民族主義而統一，也因民族主義而墮落的史實，都典型地彰顯出上述課題的有效而便宜地化解，絕非一件唾手可得的事情。

在法國，“盡管從許多方面來看，法國大革命是受到美國獨立戰爭的鼓舞而爆發的，但它從未達致美國革命所實現的主要成就，亦即一部對立法權力施以限制的憲法。”“法國大革命未觸及的一個問題，亦即托克維爾所恰當指出的那個在法國大革命以后數十年的變幻中紋絲未變的問題，就是行政機構的權力問題。”“繼法國大革命以后而產生的拿破侖政權，必然更加關注如何增進行政機構的權力和效率的問題，而較少關注對個人自由加以保障的問題。”除此之外，法國人始于大革命乃至在整個19世紀的憲政抗爭事實，無不給西方的憲政思想界與實務界帶來史無前例的里程碑式的影響。

確實，法國大革命在民事方面的成果體現于《拿破侖法典》，這部發電即便是波旁王朝復辟時期也被保留了下來，這倒是表明這樣的事實：權力無限制的專橫政府也同樣可以承認市場化的經濟政策甚至自由化的民事法典，就像東羅馬帝國時期《查士丁尼法典》的歷程一樣。只不過在19世紀的憲政學術界，“人們不得不把國家性質及其正當功能的問題置于一塊白板上重新思考。‘社會契約’業已被邊沁抨擊，說它不僅是虛構而且是謬誤；而且，由于社會契約曾是法國大革命語詞的一部分，它和自然法及自然權利一道喪失了名譽，因為它們先是給予恐怖行動智識上的支持，后又對拿破侖暴政助紂為虐。1815年之后，來自保守主義的有力回應把伯克的著述引為自己的圣經——伯克認為政治制度扎根于民族價值和歷史，并隨之一同成長，而不是受制于純理論的設計的。”與之而來的實證主義、習俗主義、功利主義、歷史主義及馬克思主義等思潮逐漸地涌動并主導著于西方的人文社科界，失去自然主義法統溫暖懷抱的知識界會給西方社會帶來什么樣的結局，20世紀的史實已有答案。

應當說，法國人在18—19世紀艱辛的憲政求索，確有兩條經驗性事實，值得既期望過上并正在建設憲政民主生活而又長期生活在專制而非自由主義傳統之下的人們銘記心頭。一是“法國大革命的一些努力，原本旨在增進個人的權利，然而這個目的卻流產了，導致這個結果的決定性乃是法國大革命所創造的這樣一種信念：既然所有的權力最終都已被置于人民之手，故一切用來制止濫用這種權力的保障措施，也就變得不再必要了。當時還有些人認為，民主的實現，會自動阻止對權力的專斷使用。然而，事實很快就證明：經選舉產生的人民代表，熱情期望的乃是行政機構能夠徹底地服務于他們的目標，而不太關注應當如何保護個人以對抗行政機構的權力問題。”這表明，任何無條件或無限制地信賴以人民的名義而存在的機構的想法都是憲政主義的大忌。二是“由于法國的政治傳統并不鼓勵采取憲政，因之這一方面的發展也延宕有日。幾個世代以來，法國人已習慣于絕對君主的統治；當多數統治的革命經歷令他們失望，其直接的反應是另找個人專制的形式。”然而拿破侖政權的對外的軍事擴張以及對內的開明專制，實際上造成的大量工農子弟死亡以及更多的稅收與貿易的嚴厲管制，都不利于中產階級謀求發展市場經濟的遠大目標。“其結果便是迫使法國的自由主義者采取了與前代美國人大致類似的方法，在憲政政府的原則中尋求保護。……這時，憲政主義已經成為中產階級正統學說的組成部分，人們寧愿為它而戰，也不原看它遭到摧毀。經歷了許多痛苦的冒險，啟蒙運動的哲學終于找到了解決政治問題的途徑。”在以憲政化為重要標志之一的西歐近代化進程中，德國乃是一個后進之國。在19世紀，英美等立憲主義國家無論在經濟、政治還是軍事上都很強大。而作為近鄰的法國，先后興起的“啟蒙運動”、大革命以及拿破侖的軍事進犯，都極大地影響著處于政治分裂狀態的（地理或文化意義上的）德國人的社會生活。在這樣的國際社會背景下，如何阻止法國革命的重演、創建起統一的民族國家以便趕上其他的列強，是德國在19世紀的政治發展刻不容緩的時代課題。在自由派的民族主義推動下，從1864年起，普魯士王國通過貫徹宰相俾斯麥的“鐵血政策”，先后發動三次對外戰爭而完成了德國的統一。1871年1月，普魯士國王威廉一世自稱德意志帝國皇帝，帝國國會于4月頒行《德意志帝國憲法》，意味著德國統一的完成。然而，與英美等國迥異的是，這種統一并不是基于國內市場一體化的作用而在憲政意義上的統一，而是軍事——官僚專制意義的統一，這充分地顯露在并非立足于“人權保障而有限政府”的憲政精神的上述憲法之中。馬克思在論及根據1871年憲法而建立起來德意志帝國時評說：德意志帝國不過是一個以議會形式粉飾門面、混雜著封建殘余、已經受到資產階級影響、按官僚制度組織起來、并以警察來保衛的、軍事專制制度的國家。德國統一的政治情勢之所以呈現上述特色（其實除了英美等早生而內發的國家外，眾多的后發國家亦大都具有強烈的可比擬性），主要在于德國的近代化不是根植于“西方政治的國際主義傳統”，即并非像英美等國那樣實踐著“道德權利乃凌駕于任何特殊主權之上”的國際社會理念，而是更多地得益于大眾所效忠的民族主義的主權國家，更直接地倚重于軍事——官僚集團主導的國家整合力量。這樣一來，國家必當宰制著社會的生活，使社會畸形地依附于國家而難以獲得獨立的生長空間，要知道，正是社會與國家的分離，以及社會獨立于國家并制約著國家，近代憲政主義的憲法政治才得以成型。由此，德國雖然實現了中產階級渴望國內市場一體化所必需的政治統一，卻并沒有把德國政治引致“有限政府”憲法政治，反而成為了一個更為戕害經濟自由化的軍事——官僚化而具有行政集權特性的政治權力階層。不爭的事實是，像德國這樣的后進國家，在走向憲政政治的過程中，都存在著一個普遍性的憲政問題，即如何解決公共行政的法治化問題。

睿智的德國人也較早地注意到了這一問題。在1797年的一部只適用于普魯士的新的東部各省但又設計成為一個供普遍有效的典范效法的法律，它甚至規定，行政當局與公民之間的爭議，都由普通的法院來審理。這就為后來的80年期間有關“法治國家”的討論提供了其中的一個主要典范。及至19世紀初葉，法治國家的理論構思，得到了系統地發揮，并同憲法通過法院施加于一切政府的限制性安排的制度理想一道，成為自由主義運動的主旨。不過，在專制勢力強盛的德國各州，盡管在19世紀中期先后頒行了宣布信守法治國家原則的州憲，但實際上警察國家卻仍舊故我。要保障公共法律及其個人主義的基本權利原則，由誰來充衛士呢？不是別人，正是基本法律本來要對其擴張活動范圍的勢頭加以防止的那些行政機關。在這樣的情勢下，英美式的“司法主義”根本無力制衡強勢而暴虐的行政專權，加之行政事務本身的專業性亦常常使缺乏專業訓練的普通法院的法官無法裁決錯綜復雜的行政爭議，于是被人們當作是“法治國家”理想實現的關鍵制度即行政法院體系被建立起來。“盡管從組織上講，獨立行政法院的確立似乎是旨在確保法治而進行制度安排的最后階段，但是最為艱巨的任務卻仍在未來。如果想使一個位于牢固確立的科層機構之上的司法控制機構發揮有效作用，那么其必要條件就在于必須按照過去認識整個體系的一貫精神去制定規則。然而，事實上，正當人們建成旨在服務于法治理想的結構的時候，卻碰巧亦是社會放棄這種理想的時候。這就是說，正當人們開始采用行政法院這種新手段的時候，知識趨向卻開始了重大的反向運動；以法治國作為其主要目標的自由主義諸觀念，也被放棄了。在19世紀70年代和80年代，正當行政法院體系在德意志諸邦國完成了最后建構（在法國亦然）的時候，趨向于國家社會主義和福利國家的新運動也開始聚集起了其自身的力量。行政法院這一新制度的原本目的，是要通過漸漸以立法的方式制約仍為行政機構所擁有的自由裁量權來實現有限政府的理念，但是結果，在各種新運動的推動下，人們卻已不再愿意實現有限政府的理想了。的確，當時的種種發展趨勢不斷地擴大著上述新創建的行政法院體系中的漏洞，而其方式就是明確規定政府為履行新任務所需要的自由裁量權可免受司法審查。因此，事實證明，德國人的成就在理論方面遠較其在實踐方面更重要。”

上述四國的例說大體上可以算是西方憲政運動在19世紀的典型狀況。當然，從西方憲政主義各要素在19世紀的成長而言，則有必要提及這樣的一些事實：在理論上，人民主權的國體原則到處被推廣，代議制政體原則也被認同；在實踐上，民主共和國在19世紀前期并沒有兌現，財產、教育、性別、種族等因素的限制性考量，不承認大多數民眾的平等選舉權，所謂的共和國不過是傳統的貴族色彩有所淡化的少數“貴族”的共和國。19世紀中期以后，議會制特別是選舉權的擴大，共和國的民主基礎迅速擴大，自然使之合法性得到進一步夯實。但是，因普選權引起的絕對民主主義浪潮復活，使“多數的原則”政制弊病亦顯露出來，由此，隨“階級立法”（或議會專制）而來的立法腐敗等命題引起了憲政思想家的警覺。與之同時，城市的勞工運動（指向政治權利的訴求）的興起以及馬克思主義（終極志向在于否棄中產階級期待的憲政主義）的傳播，更使西方憲政運動或憲政思想在19世紀乃至20世紀呈現出多樣而曲折的面相。

相對于先前的時代，呈現于19世紀的憲政理論圖景無疑是一個相當繁雜的任務，而這正是普世主義的憲政潮流與非均衡發展的各國近代化國情的關聯性使然。在豐富多彩的法律政治意識形態中，與憲政問題相關的主題，大體上包括以下的幾方面：

一、關于公民自由的問題

從純粹的政治與憲政角度觀察，中世紀及近代不僅是“教政合一”到“教政分離”的過程，亦是私人領域的重要方面即信仰自由化（即擺脫意識形態組織譬如教會的精神控制）的過程；而與近代國家一并成長的，則是包括個人、教會、家庭、企業等各個要素在內的市民社會。也正是由于社會與國家的二元化，世俗意義上的憲政主義才得以形成。然而，個人存在的合法性（并由之衍生的個人自由與權利）始終未能褪去自然主義的神學色彩，這種狀況一直延續到18世紀末19世紀初的思辨哲學論證之后。康德曾說：一個有價值的東西能被其他東西所替代，這是等價；與此相反，超越于一切價值之上，沒有等價物可替代，才是尊嚴。正是基于“人的尊嚴”不可替代性，加之與實踐互構的人的理性品格，“人是目的和主體”的人道主義倫理哲學命題才在此鋪設下個人自由和權利正當性或合法性的世俗基礎。在嚴格意義上，個人自由和權利，不僅首先標示著有一個國家（權力）不得肆意侵擾的私人領域（包括私有財權的保障及市場的自由運作等市場主體資格與契約自由），更意味著必須保障有一個社會（權力）包括他人、輿論等因素在內都不得隨意侵擾的隱私領域，唯在此前提下，個性才能彰顯，人的生命存在形態亦由此豐厚。不難推知，19世紀的公民自由命題，不僅關涉個人與國家，也關涉個人與社會，真正的個人主義道德倫理意義上的自由和權利才為之而生發，非宗教或非專制主義意義上的憲政民主制度本身亦才有效。這無疑與長期浸淫于農耕社會衍生的整體主義文化背景的個人觀念形成鮮明對照，也給后者在靜態的農本主義向動態的資本主義的生產方式轉變過程中，究竟如何成就“人的解放”提供了一個哲學層次的參照系。

二、關于私人結社的問題

在當下的西方憲政民主國家里，競爭性政黨的存在早已是憲政生活不可或缺的重要組成部分，甚至也是判斷一國憲政真偽的標志性制度之一。但在近代初期的憲政理論家（包括盧梭、聯邦黨人）的心目中，“黨爭”乃憲政政治的“天敵”。因為依照公意的本義，民主的社會不應當有私人性質的結社團體橫亙于個人與國家之間，否則將會腐蝕共和主義的政治美德，結果造成政治家們不遺余力地禁止包括政黨在內的結社組織的生長。然而實踐證實，面對高度組織化的國家（或“利維坦”），原子式的個人組成的社會根本不足以抗御公共權力的專橫，更談不上公民自由的有力捍衛。在19世紀，隨著旨在求取最大社會共識的議會制度的成長，西方自由主義憲政國家譬如美國、英國的政治發展的政黨模式亦顯露雛形；人們認識到，在中世紀的結社生活較之專制主義主權國家出現后的時代更為自由，以及人們進一步接受早期自然法學世界觀，即關于個人具有不可放棄的權利，并有權主張國家（對內）主權即立法權不得限制或剝奪這些權利等；基于這些事實及觀念，私人結社的自由乃是一項不可讓渡的人權觀念逐漸確立起來，而政黨、工會不過是私人結社自由的產物和形式之一。在分工細密化以及利益多元化的市民社會中，私人結社（包括政黨、工會）自由不過是個人通過“真實的集體”方式而實現表情達意而已，自由、平等及競爭都是私人結社的基本品性，否則所謂的結社都絕不是憲政意義上的，至多不過是馬克思所謂“虛幻的集體”而已。

三、關于權力的“社會制衡”問題。

相對于“微觀的”個人權利而言，國家權力可謂“宏觀的”權力，社會權力如家庭、教會、學校、企業、工會、協會及公共輿論等可謂“中觀的”權力。前文述及公民自由的命題著重關注個性生長必需的個人權利及如何擺脫“社會權力”之壓迫，進而使個人從社會中獲得“人之為人”的“獨立”或“尊嚴”的問題。與私人結社相關聯，這里的“社會制衡”針對的對象依舊是“宏觀的”國家權力，即通常的立法、行政與司法權，故而它與18世紀的權限分立與制約主題同屬于同一理論譜系。當然，對這一權力的社會制衡的憲政主題至少涵攝以下潛在的命題：一是設若僅僅仰賴三權之間的內控機制尚不足以捍衛真正的公民自由，唯有多重性、獨立性的“社會制衡”之存在才是確保公共權力不腐敗而公民個人有自由的重要環節；二是在成熟的憲政社會中，應當并存著私人領域、社會領域及政治國家三大具有憲政意涵的互動領域，三者“一個都不能少”！

四、關于對“少數的權利”保障及代議機關的憲法約束問題。

在中世紀后期及近代的西方憲政運動史上，代議機關始終扮演著重要的角色。在英國王權任性時代，議會是（特權的）自由社會對抗君主的堡壘；在土地貴族仰賴的君主專制主義歐陸國家，議會則是軟弱的中產階級憲政之夢的象征。進入19世紀，隨著“產業革命”、經濟市場化及選舉政治民主化的深入發展，中產階級、保守主義者以及進入城市的勞工階級，都一致地把議會當作是本階級或利益集團表情達意的場所，實質上亦是他們展開理性地“利益博弈”的工具。由于受到功利主義民主觀的影響，使“多數裁決制”成為議會通行的操作性原則，這就難以免除“少數的權利”遭受非正義的壓迫。譬如20世紀30年代由統一意志的納粹黨多數控制下的德國議會選舉希特勒上臺、通過大量的反猶太人的立法等惡行就是明證。

確實，有時兩院制可以減輕多數裁決制的消極后果。若某特殊派系或階級掌握了對某一院的控制權（如英國的上議院或者美國的參議院），他們便往往可以向多數集團爭取讓步。但現代的立法機構卻不同于中世紀的議會，要形成一個穩定的多數來支持任何提案，這極為困難的。因此，現代議會便不適宜由有組織的利益集團行使絕對否決權，而使決策過程變得加倍復雜。然而，若是不存在否決權，便無法避免下面的危險，即政治家可能集中力量組成多數集團，從而忽視少數人的利益。若某一重要的少數集團發現，議會決策竟忽視了他們的利益，勢必要尋求其他途徑來達到目的。強硬而不妥協的少數集團固然不容于公意；同樣，強硬而不妥協的多數集團也無法同廣泛的公意相容。因此，現代自由主義的重要課題之一，乃是設法防止議會中的多數侵害少數的權利。憲法對于議會行動的限制，為這一問題提供了局部的解決途徑。即令在王室專制鼎盛的時代，西方世界亦未曾徹底地拋棄對于政府必須要受法律約束這一觀念的信仰。而在議會取代國王成為控制政府的主要機構之后，這一表現了西方法治思想的觀念重獲新生。大眾立法機構亦非至高無上，其權威只能來自成文或不成文的憲法，這一觀念很快得以確立，變成為現代自由主義的原則。由此，少數人的權益便有可能受到法律的保障，不至于遭到侵害。若每個群體都要參與塑造輿論的工作，多數人就不該利用對國家工具的控制，禁止少數黨派進行宣傳與組織活動。憲法對公民自由嚴密的保障，亦有助于滿足這一需求。若要贏得少數對議會程序的忠誠，多數所組成的政府就應對其權力的運用有所約束，不能違犯社會中某些成員相信的基本信念。憲法約束立法機構，不準它制訂法規，來侵犯宗教自由、私有財產、勞工組織的權利以及其他許多人珍視的利益，這種約束足以使得議會的行動，限制在一般人能夠接受的范圍。有些少數的利益正好同某明確的地理區域相一致，這時，聯邦制對地方自主權的保障，亦可用來保障少數的利益。創制權這一概念，在許多方面都可以減輕多數民主導致反自由主義傾向的危險。憲政制度本身是否有效，取決于我們是否發展出新的政治道德體系。幾世紀以來的王室或議會專制主義，已經使西方世界慣于主權的觀念，而主張每個國家都須具有絕對立法權的決策權威。現代憲法將這一主權權威賦予給修憲權。任何團體，若力量太弱，無法影響修憲過程，其權利便會受到主權的干涉。美國也罷英國也罷，憲法對此都無法提供保障。這樣，自由憲政制度唯有在下面的條件下方能實現，即社會中占決定性多數的群體，認識到自由討論和妥協的道德價值，就應約束自身對主權的運用，使其不至于危害到少數的重要利益。除此之外，比例當選制、立法違憲審查制都是憲政發達國家解決上述憲政課題的基本制度。

五、關于對公共行政的司法審查問題。

前文提及，囿于非成熟市場促成的政治統一、國際間競爭的弱勢等多種因素，民族國家意義上的歐陸國家的近代化過程具有強烈的“政府推進型”色彩，故而大都盛行威權主義，引致像法國、德國之類的國家產生了龐大而繁雜的軍事——行政官僚體系處于社會生活的顯赫地位。這一官僚政治事實，無疑是這些國家邁向市場經濟所必需的憲政即有限政府過程中不得不解決的重大課題。在法國，由于機械地理解分權原則，使行政活動在較長的時間內難以受到司法機關的司法控制。然而，早在18世紀普魯士王國時期就注意到必須加強對公共行政領域的法治建設。至19世紀，自由主義運動的指導原則，就是大凡行政機關關涉公民的人身或財產的權力行為，必須受到司法審查。盡管德國人在19世紀沒有走上英美式的旨在監約君王或立法機關的“憲法之治”的憲政道路，然而“法治國家”思想的提出，確實突顯了后發國家的重大憲政主題，即“法治行政”。對后發而外引的民族國家而言，職業行政官員們日常行使的權力有可能比之于立法機關更為威脅甚至戕害公民自由或人權，因而更值得這些國家的政治家或憲政家們的警覺。應當說，法國和德國的行政法院這一集行政性與司法性一體的獨立行政司法機構的創設，為把行政管理權力處于強勢地位的后發國家“接入”“司法國家”（或“裁判國家”）的憲政大家庭，提供了一種制度上的安排。

第一節康德的憲政思想大自然迫使人類去加以解決的最大問題，就是建立一個普遍法治的公民社會。大自然給予人類的最高任務就必須是外界法律之下的自由與不可抗拒的權力這兩者能以最大可能的限度相結合在一起的社會，那也就是一個完全正義的公民憲法；因為唯有通過這一任務的解決和實現，大自然才能夠成就她給予我們人類的其他目標。

——伊曼努爾·康德伊曼努爾·康德（ImmamuelKant，1724—1804年）德國古典唯心主義“哲學革命”的奠基人，德意志民族的重要啟蒙思想家。康德出生于東普魯士哥尼斯堡一個宗教氛圍濃烈的小手工業者家庭。1732—1740年，在弗雷德里夏學院作入大學準備期間，康氏癡醉于古羅馬的經典著述。1755年，取得碩士學位的康氏，辭別9年的家教生活而進入哥尼斯堡大學任教。康氏一生歷經了“七年戰爭”、法國大革命和拿破侖軍政生涯的前期，然而他本人始終未曾別離過哥城并一直過著純粹的“書齋生活”；但這決不意味著康氏疏離了時代“火熱的生活”，倒是使之從容地成就了德國近代化在精神領域的“書齋革命”。康氏在1770年之前主要探索自然現象之謎；1770年之后，已深受英國經驗主義哲學家如洛克、休謨以及盧梭啟蒙思想影響的康氏，撰畢其批判哲學“三步曲”：《純粹理性批判》（1781年）、《實踐理性批判》（1786年）和《判斷力批判》（1790年）。應和美國獨立戰爭與法國大革命所卷起的“時代潮”召喚，康氏更專注于國家、法律和革命等憲政問題，出版了《政治權利原理》（1793年）、《永久和平論》（1795年）以及《法的行而上學原理》（1797年）等著述，首次系統地展現了近代德國式的世俗性與世界性的憲政思想。一、“絕對命令”：“理性存在者”之普世倫理守則

肇始于古希臘羅馬時代的普世主義自然法論一直牽引著西方憲政家們的思緒，形成了西方憲政思想史上的獨特風景線。然而，由于時代精神表征的哲學志向之差別也使自然法的敘事體系并非萬古不易地植根于所謂純粹的“自然”。設若“獨上高樓”而“鳥瞰”這道風景線，則會注意到：自斯多葛學派提出宗教主義與世俗主義二重色彩的自然法觀念以來，中世紀的宗教哲學以及“三R”時期的自然哲學都基于相似又相殊的支點適時地闡釋自然法理而形成相殊又相通的基本范疇、原理與制度系列。不過，近代霍布斯、洛克、盧梭等憲政啟蒙思想家所論證的“自然法統”（包括自然狀態說），由于一致地仰賴“自然的”個人主義的人性哲學，導致自然法統在近代的敘事樣態主要表征為“天賦”（或“自然”）的個人人權說。這里所謂的“天賦的”或“自然的”何嘗不可看作是已然世俗化的準宗教大義？并且，“文藝復興”運動彰顯的自然人性以及人的自然性或生物性訴求在18世紀法國唯物主義的倫理思潮中亦獲得“確證”。但是，隨著“是”衍生不出“善”之休謨命題的凸顯，具有強烈機械主義色調的價值哲學支撐的“天賦人權說”階段的自然法統已在19世紀初期受到了致命的質疑。換言之，作為憲政之前制度性價值準則的人權坐標命題，在基于人的“自然性”或“生物性”之準宗教的經驗論道德哲學中已經缺乏久已成習的解釋力和說服力。鑒于如此“不破不立”的場景，承襲破除“神性”確證“人性”的人文主義道統，康德通過將人之為人的支點進一步從“感性”移至到“理性”，并借助于邏輯主義方法論，重新構造了端發于自然法統之人權敘事的合法基礎，使之徹底地擺脫宗教與準宗教的論域糾纏而進入先驗性的世俗道德領域，創設出人之為人“當何為”的價值參照系而又懸置于“彼岸”的“應然世界”。可以說，正是康德在道德哲學上之“哥白尼式的革命”，才將張揚人權的道德根基從經驗的外在的對象（物）轉移到先驗的主體（人）的意志。

康氏之于社會制度的價值或道德性解證，依然求諸于“人性”。通過承襲亞里士多德的理論與實踐之兩分論，以及近代啟蒙家關于人的“感性”和“理性”二重辨證的人學智識，持守“批判哲學”立場的康德堅信人的本質在于先驗理性，而先驗理性分為“理論理性”與“實踐理性”。其中，“理論理性”標示著人是現象界之中的“有限的存在者”，受到牛頓力學之因果自然律的被動役使；但“實踐理性”標示著人是本體界之中的“理性的存在者”，決定著“人之為人”（或“人的歷史”）的終極根據——倫理上的自由，亦構成了康德道德哲學的核心論域與出發點。在康德的心目中，世界存在著兩大因果系列，自然領域的主宰者是自然律，而實踐領域或道德領域的主宰者是緣于人的理性而獨立于自然律之外的自由。顯然，康氏已把社會領域（或稱實踐領域）從自然領域中劃出，為人之為人的合法性存在確立了“宿主”，最終使“道德地實踐的諸指示完全建立自由概念上面，完全讓意志不受自然動因的規定。”基于化解“理論理性”使人成為“被動者”與“實踐理性”使人成為“主動者”之間內在張力之考量，“康德認為，人不僅屬于‘感覺得到的’世界（即感官知覺的世界），而且屬于他所說的‘意會得到的’或‘本體的’世界。在這一世界里，自由、自決和道德選擇都是可能的和真實的。對康德來說，法律以及道德必定是歸于意會得到的世界的。他與自然法哲學家相反，反對把道德和法律的一般原則建立在人的經驗本性上的一切企圖。代替的是，他企圖在以理性命令為根據的先驗‘應然’世界中尋找法律的一般原則的基礎。”“自由概念是康德的道德和法律哲學的中心。……在他看來，倫理的即道德的自由意味著人類意志的自治和自決；就我們能夠服從銘刻在我們所有人心上的道德律這點說，我們在道德上是自由的。康德以絕對命令的形式來表述這一道德律，要求我們根據我們希望的一種普遍規律的準則來行動。”

鑒于上述邏輯，康德所求證的道德律令或“絕對命令”，主要涵攝三項相互關聯的原則：第一，行為的善惡基準在于動機應當滿足“普遍的立法形式”。純粹實踐理性的基本法則：不論做什么，總應該作到使你的意志所遵循的準則永遠能夠成為一條普遍的立法原理。質言之，大凡有德性之行為，必須具有普適性；當個人行事所依托的準則，若能邏輯地普遍化為眾人皆可有效地信守的準則，那么，該項準則就可以成就普遍性的道德律令——“普遍的立法形式”。康氏由此引申出法或權利之形而上學定義：為全部條件，根據這些條件，任何人的有意識的行為，按照一條普遍的自由法則，確實能夠和其他人的意識的行為相協調。第二，行為價值志向之根本在于“人是目的”。人必須這樣行為：做到無論是你自己或別的什么人，你始終把人當作目的，決不只當作工具。康氏堅信，立足于“人是工具”之諸多舉措都是不道德的。在社會生活中，作為獨立的人格體，人人皆當以自己為目的；即使在分工與交換存在的社會中，人的工具性亦是以人格尊嚴的平等敬重或“人是目的”為前設的。事實上，在康德看來，有理性的人之所以服從“絕對命令”，是有客觀理據的。因為，服從絕對命令的善的意志并不與任何主觀目的相關，這些主觀目的與行為者的自然傾向欲望相聯系而具有價值，這種價值是相對的。善的意志只與客觀目的相關，這個目的就是人作為理性的存在本身，這才是具有絕對價值的。超人性的“絕對命令”的形式最終要落實在這個“人是目的”具有一定內容的原則上。“人是目的”就是這樣一條普遍有效適用于任何經驗條件的先驗原理即道德律令。絕對命令所要求的普遍立法，其所以可能，正在于人作為目的是一律平等的，因而才有普遍有效性。值得注意的是，前文所及兩項律令隱含著人的絕對服從（第一項）與人是目的（第二項）之間的張力，由之統合于第三，作為“理性存在者”的人具有“自由意志”之自律本性。他說，意志的第三個實踐原則——與普遍實踐理性相和諧的最高條件——就是：每個有理性的存在者的意志當作普遍立法的意志。不難看出，康氏的化解之道在于理性存在者的“意志自律”，即人們所服從的乃是行為者自由意志頒行之法，不是純粹受制于“他者意志”而缺乏自決的“他律”。康氏寫道：現在自然的結論就是：在目的國度中，人（連同每一種有理性的存在者）就是目的本身。那就是說，沒有人（甚至神）可以把他單單用作手段，他自己永遠是一個目的。因而那以我們自己為化身的人的本質對我們來說，一定是神圣的。——所以得出這個結論，乃是因為人是道德律令的主體，而這個律令本身是神圣的，這個律令建立在他的意志自律之上。這個意志作為自由意志，同時依照他的普遍法則必然符合于他服從的那種東西。在這里，我們仿佛看到了無與倫比的境界：“自在而自為的人”突兀地“橫空出世”，并從此傲然于天地間。

這樣一來，盧梭等人極力張揚并為法國大革命所信奉而富于“武器的批判”烈焰的“天賦人權”論，似乎已被康德的道德哲學“化為烏有”，腿去了革命的色彩。殊不知，康德的偉大貢獻正是通過“道德律令”之索證，使“天賦人權”的精神實質悄悄地“鍛冶”成為一切“逆人權”或否棄個人價值的各種專制現象之“批判的武器”，進一步完成了人類在自我意識中的“信仰革命”，成就了“精神上的直立人”。事實上，對這種靜悄悄的躍遷，馬克思主義創始人看得很透徹。他們認為，康德把法國資產階級意志的有物質動機的規定變為“自由意志”，自在和自為的意志，人類意志的純粹自我規定，從而把這種意志變成純粹思想上的概念規定和道德假設。如果將這種“進步的”實質性折轉，放在西方憲政運動的歷史長河中審視，那么，法國革命公開標榜的“天賦”的、政治性的《人權宣言》在此已被康德轉譯為“人之為人”的道德的“權利宣言”，這不僅是后進德國的實際社會狀況使然，也意味著人權體系論說的支撐點從準宗教的自然哲學領域轉移到世俗的道德哲學領域，為后世的倫理學、政治學與憲法學中的人權憲政話語體系開辟了全新的、世俗的敘事路向。在此，基于人性自由本質之道德義務（或責任）高于人類社會的法律權利或法律義務，成為法律行為模式的終極標準，這正是康德憲政主義的基本價值前設和顯著特色。

二、私法（或私權）之治的自然社會

前文的釋讀使我們看到，康德從人的實踐理性（或自由意志）出發，為人類社會之存在“先驗地”創設了一個恒久不易、至高無上并普遍有效的、由“道德律令”或“絕對命令”宰制的倫理自由王國，也即一個人之為人的“應然世界”。康德堅信，社會行為的主體愈是信守“絕對命令”則愈自由。由此，康德期待人類社會的法律政治制度之安排應當受到“絕對命令”的指示，符合它的要求。依康德之意，法律作為社會生活中的“普遍必然”使個人行為與普遍道德法則協調一致，它依靠國家強制力使個人自由與他人自由協調一致。所以，法律是個人自由與他人自由共存的條件和制度。至于“道德律令”支配下“自由人”之道德責任或倫理義務如何轉化為社會的制度模式或法定義務與權利，康德鑒取了烏爾比安的法權類型觀，提出了道德義務（或權利）分類：第一，由“人是目的”衍生而來的內在義務，即“正直地生活”；這是行為始初之道德責任。第二，與人的權利存在相連的外在義務，即“不侵犯別人”；這種義務既是道德的，又是法律的，但都與尊重他人的權利為前提。第三，“把各人所有的東西歸還其人”。這種法律義務必須具備相關的法律權利：個人有權擁有屬于自己的東西。對于上述“倫理義務或責任”到“法律權利或義務”之演繹機理，康德如是說：我們唯有通過道德命令（它是義務的直接指令）才認識我們自己的自由——由于我們是自由的，才產生一切道德法則和因此而來的一切權利和義務；而權利的概念，作為把責任加于其他人的一種根據，則是后來從這種命令發展而來的。也就是說，權利的規定無論是實在法層面還是直接表征為道德層面的，其終極根據皆為“道德律令”。或許康德的法權觀與國內“民法法理學”所主張的“權利本位論”的敘事方式有別，但都共同地信守并追問著人的自由本性，只是康德獨特的道德哲學理路使之憲政思想關于通常的權利意蘊更多地表述為自由人的道德責任，不同于法理學史上的習慣性解讀，這正是德國哲理法學派的性格。

然而，由“絕對命令”衍生而來的法律權利或義務何以體現于人類社會的憲政制度安排之中？在這里，首先要注意康德所用“語匯”的獨特意義與論述的獨特方法。的確，康德借用了羅馬人關于公法與私法的分類說以及自然法哲學家關于社會狀態的演化說，不過時代處境使之融入“自己的意思”，使大家熟知的語匯在康德那里卻是“全新的意蘊”，難免導致人們的“誤會”。譬如，烏爾比安首創的“公法“與“私法”分類說，影響著大陸法系關于一國法律體系的基本劃分；而法律權利因“公”“私”法律性質衍生出“私權利”與“公權利”。另一方面，自然法學派的自然狀態與社會狀態的演化說，將權利分為自然權利與法律權利。但康德則并不作如是觀。由于德語的“Recht”一詞有法、權利、正義等含義，使康德的私權即私法，公權即公法；而劃分“私法”支撐的“私權利”與“公法”支撐的“公權利”全在于人類社會是否選擇了具有“分權主義”與“法治主義”質素的“共和國”：“無”，則人類社會處于“自然狀態”，其中的權利為私法之下的“私權利”或“自然的權利”；“有”，則人類社會處于“文明狀態”，其中的權利為公法之下的“公權利”或“文明的權利”。不妨用康德自己的表述：自然權利體系最高一級的分類，不應該劃分為“自然的權利”和“社會的權利”，而應該劃分為自然的權利和文明的權利。第一種權利構成私人的權利；第二種為公共權利。因為與“自然狀態”相對的是“文明狀態”而不是“社會狀態”。在自然狀態中，很可能有某種社會狀態，但是，在那里沒有一個用公共法律來維護“我的和你的”“文明”的社會結構。正是這種自然權利，從自然狀態的情況看來，特別稱之為私人的權利。有感于當時德國境內邦國林立而紛亂的專制主義政制實情，康德的言說難免使人意識到如此的“憲政真理”：大凡因為沒有構造起憲政主義政府的人類社會，人們不過依舊處于“自然狀態”，享有暫時性的私法或私權生活。試想當下的世界，在戰亂頻仍之域或分權與法治未立之國度，不正是康氏所謂的“自然狀態”么？

與自然法學派之“自然狀態說”迥然有別的是，依康氏之意，人類社會的存在一般分為“自然狀態”與“文明狀態”。所謂自然狀態，與其說是一種原始的狀態，不如說是一種沒有法律、沒有政府的狀態。不過康氏在這里所謂沒有的“法律”與“政府”，特別指的是“公法”與“共和國政府”。自然的或無法律的社會狀態，可以看作是個人權利（私法）的狀態，而文明的社會狀態可以看作是公共權利（公法）的狀態。在第二種狀態中，人們彼此相互間的義務，并不多于和異于第一種狀態下可能設想到的同樣性質的義務，個人權利的內容在這兩種狀態中其實是相同的。因此，文明狀態的法律，僅僅取決于依據公共憲法所規定的人們共存的法律形式。在這方面，這些法律必須被看成和理解為公法。結合到后文的“共和國”論，不難推論，一切族群所依存的社會，唯有建立起“公共憲法”統治之下的共和國，才能真正地進入“文明社會”。康氏的論述，使“社會狀態說”在內容上更具實證意蘊，并更為彰顯理論的批判意義。

在康氏的“自然狀態”中，像其他啟蒙思想家一樣，首要的問題同樣是個人的權利問題。“因為權利問題，無論安排得如何得當，或者如何值得稱贊，人類可以被認為只考慮他們自己，這個尚未用法律加以調節的社會狀態的理性觀念，必須作為我們討論的出發點。”前文談到，盡管衍生于自由主體的“個人權利的內容”在社會的“兩種狀態中其實是相同的”，但康德依然將存在于“自然狀態”與“文明狀態”之個人權利分別名之為自然的權利（或私人權利）與文明的權利（或公共權利）。其中，在私法（或私人權利）之治的自然狀態中，康德著力檢討了表征主體的自由意志本性而與個人安全相系的私有財產權，即“我的”與“你的”的所有權中占有權命題。“占有”為康德賦予了兩種含義，一是“感性的占有（可以由感官領悟的占有）”；二是“理性的占有（可以由理智來領悟的占有）”。“同一事物，對于前者，可以理解為實物的占有；對于后者，則可以理解為對同一對象的純粹法律的占有。”而“占有”的前提是取得外在物。在康德看來，外在物獲得的一般原則應是：“無論是什么東西，只要我根據外在自由法則把該物置于我的強力之下，并把它作為我自由意志活動的對象，我有能力依照實踐理性的公設去使用它，而且，我依照可能聯合起來的共同意志的觀念，決意把一物變成我的，那么此物就是我的。”而后，康氏依據外在物化為“我的”之方式，將私法中的財產權體系類型化為“物權”或“對世權”、“對人權”以及“有物權性質的對人權”。

由于洛克、盧梭等啟蒙思想的深刻影響，康氏在強調占有權乃是純粹先驗理性權利之同時，亦從確保占有權的安全價值角度論述了人類離開自然狀態而進入文明狀態的必然性。康氏指出，在自然狀態下，也可能有外在的“我的和你的”的事實性存在，即把外在物作為自己的東西而占有，但它只是一種暫時性或臨時性的私法占有，而不是絕對的或有保障的占有。要想達致真正法權意義上的絕對占有，則不得不構建社會的“文明狀態”。為之，康德寫道：一個單方面的意志對一個外在的因而是偶然的占有，不能對所有的人起到強制性法則的作用，因為這可能侵犯與普遍法則相符合的自由。所以，只有那種公共的、集體的和權威的意志才能約束每一個人，因為它能夠為所有人提供安全的保障。當人們生活在一種普遍的、外在的以及公共立法狀態之下，而且還存在權威和威力，這樣的狀態便稱為文明狀態。

三、公法（或公權）之治的文明社會

在前文，康氏已言及，人們首先不得不做的事，就是接受一條原則：必須離開自然狀態，并和所有那些不可避免要互相往來的人組成一個政治共同體，大家共同服從由公共強制性法律所規定的限制。人們就這樣進入了一個公民的聯合體，在其中，每人根據法律規定，擁有那些被承認為他自己的東西。對他的占有物的保障，是通過一個強大的外部力量而不是個人的力量。對所有的人來說，首要的責任就是進入文明社會狀態的關系。“文明狀態的法律，僅僅取決于依據公共憲法所規定的人們共存的法律形式。在這方面，這些法律必須被看成和理解為公法。”用20世紀末期的中國語境釋之，康氏所謂社會的文明狀態即公民社會。值得注意的是，正如國內學者所言，公民社會與國家這兩個術語在康德憲政哲學中幾乎是同義的。國家意味著人們生活在一個有公共法律強制的社會中，這個社會就是“公民社會”，而它的整體就成為“國家”。因此，人類社會從自然狀態過渡到文明狀態的必然性與建立國家的必要性是相同的，而追究公民社會的起源問題，亦就是追究國家的起源問題。

在檢視康德關于公民社會起源的觀點時，應當首先關注兩個命題：其一，康德根據前述“普遍立法形式”、“人是目的”以及“理性自由”的“絕對命令”，強調公民社會仰賴支撐的公共憲法之創設理當信守的先驗憲政原則：1、憲法規定的自由，這里是指每一個公民除了他表示同意或認可的法律之外，不必服從任何法律；2、公民的平等，這里指一個公民有權不承認在人民當中還有他之上的人；3、政治上的獨立（自主），這個權利使一個公民生活在社會中并繼續生活下去，并不是由于別人的專橫意志，而是由于他本人的權利以及作為這個共同體成員的權利。質言之，自由的條件不是依賴于他人意志之強制，而是所有人普遍同意之法律，因而自由與家長式統治不相容；平等是法律上的而反對法外特權；自主更是投票權的資格不可剝奪。這些就是公民之為公民而享受憲政權利并承受憲政義務的根本依憑。其二，在承受盧梭等人“契約”精神要義的基礎上，康德在非實證意義使用了以個人本位為價值取向的“契約論”來解釋公民社會或國家之起源問題，以確保公民社會或國家產生之“程序合法”。“人民根據一項法規，把自己組成一個國家，這項法規叫做原始契約。這么稱呼它之所以合適，僅僅是因為它能提出一種觀念，通過此觀念可以把組織這個國家的程序合法化，可以易為人們所理解。根據這種解釋，人民中所有人和每個人都放棄他們的外在自由，為的是立刻又獲得作為一個共和國成員的自由。”不難看出，康氏接受契約論，是為了借取它關于公民社會或“共和國”緣于普遍意志的認同而獲得合法性意蘊，而明示社會契約實乃“虛構”。

在確立了社會的文明狀態之先驗原則以及從正當性的程序意義上解釋了國家形成機制的基礎上，康德進一步論述了公法（或公共權利）支配下的文明社會存在的遞進關聯的三種樣態，即“國家的權利和憲法”、“民族權利和國際法”以及“人類普遍權利（世界法）。

在第一種公法樣態即公民社會或共和國中，康氏著重談到了共和主義政體問題。從共和的立場出發，康德不贊同把政體分為君主制、貴族制以及民主制的傳統分類法，因為它們皆易于墮落為與自由人性相悖而不利于生產力持續進步之專制政治。依照分權與法治標準，康氏將政體分為共和政體與專制政體。不過康德的共和政體與通常所謂民主制幾乎無涉，而是意味著分權主義、法治主義的憲政體制。不妨這樣說，良好的政治體制之規范性的標準不在于何人控制權力，而在于是否實行了分權與法治，隱含著康德期望在德國實行英國式君主立憲的憲政理想。之所以如此強調法治要素，在于康德的法治共和國理念。即“國家是許多人依據法律組織起來的聯合體。這些法律必須要被看成是先驗的必然，也就是說，它們一般地來自外在權利的概念，并不是單純地由法令建立的。國家的形式包含在國家的理念之中，應該從純粹的權利原則來考慮它。這個理想的形式為每一個真正的聯合體提供了規范性的標準，以便把聯合體組織成一個共和國”。此外，由于承受孟德斯鳩、盧梭等人的分權與人民主權理論，康氏還認同每個國家都有立法、行政與司法三種權力，并要求實行權力之間的協調，而立法權屬于人民且通過代議制實現之。

在第二種公法樣態中，康德討論的是國際法（主要是戰爭法）支配下的民族權利之間的關系。由于承襲共同祖先自然流傳下來的本土居民通過公共憲法而生活在公民社會或共和國之中，消除了個人之間的自然狀態。公民們亦因此可謂組成了一個憲法之下的大家庭或者民族。然而，一個國家如果按照自然的自由條件而行動，則必然使族際或國家之間處于持續的戰爭狀態，或稱民族之間的外部關系依舊處于無法律的自然狀態。康德在此主要討論的是國家在彼此處于自然或戰爭狀態下的權利問題，強調民族“權利的目標是彼此強迫各民族從戰爭狀態過渡到去制定一部公共憲法，以便建立永久和平。”

“永久和平”的人類文明狀態或“人類普遍權利（世界法）”的正義秩序，是康德終極追求的“遠離一切戰爭”的第三種公法樣態，是世界各民族的永久性大聯合或“大同世界”。在這里，康德首先應用了與公民社會或國家得以形成相類似的憲政法理。他寫道：“各民族間的自然狀態，正如各個人之間的自然狀態一樣，是一種人們有義務去擺脫的狀態，以便進入法律的狀態。因此，在沒有發生這種轉變之前，各民族的一切權利以及各國通過戰爭獲得與保持的一切物質財產都僅僅是暫時的；這些財產也能夠變成永久的，但只有當這些國家聯合成一個普遍的聯合體的時候，這種聯合與一個民族變成一個國家相似。只有在這種情況下，才可以建立一種真正的和平狀態。”這不免使我們想到了20世紀聯合國的出現以及各國理當信守的《聯合國憲章》。當然，康德當時看到的歐洲諸侯們之間依靠雇傭軍發動的“丑陋的”戰爭，而沒有想到世界大戰。不過，同為地球子民的個人享有的世界公民的資格在過分強調國家主權的情勢下，如何才能有效地運用“世界法”制約國家法呢？這有必要修正康德關于主權范圍不可逾越的定論。因為在全球化背景下，大多數后進國家往往假借康德關于國家主權的絕對尊重而實現永久和平論，卻易于使人忽略康德所謂國家乃是具有“分權與法治”質素的真正共和國前設，否則人類世界難以實現永久和平，并且各國國內的人權狀況亦難以獲得真正有效地保障與進步。第二節黑格爾的憲政思想“如果把國家同市民社會混淆起來，而把它的使命規定為保證和保護所有權和個人自由，那末單個人本身的利益就成為這些人結合的最后目的。由此產生的結果是，成為國家成員是任意的事。但是國家與個人的關系，完全不是這樣。由于國家是客觀精神，所以個人本身只有成為國家成員才具有客觀性、真理性和倫理性。”

——黑格爾喬治·威廉·弗里德里希·黑格爾（GeorglvilhelmFriedrichHegel，1770—1831年），十九世紀初德國國家哲學和法哲學“最系統、最豐富和最完整”（馬克思語）之闡述者，對所處境域有著清醒認知而曲折表達的偉大思想家。黑格爾出生于德國西南部斯圖加特城的一個高級檢察官家庭。1788年，進入圖賓根大學神學院先后研習神學與哲學包括古希臘典籍，感佩盧梭的啟蒙思想并為法國大革命之“自由”訴求喝彩。大學畢業之后的黑氏一邊作家庭教師，一邊博覽群書。1806年，執教耶拿大學的黑氏寫成《精神現象學》一書，鋪下了其哲學體系之底座。1808—1816年，黑氏在任紐倫堡中學校長期間，撰畢《邏輯學》；1816—1817年，執教海德堡大學的黑氏發表成名作《簡明哲學百科全書》，繼而被普魯士“政府聘任”為柏林大學教授、校長。1821年，黑氏出版《法哲學原理》，成為黑格爾憲政思想的代表著作。

一、“抽象法”與“道德”：自由之“非現實的定在”

大家知道，黑格爾的憲政思想主要闡述在《法哲學原理》一書中；而作為客觀唯理論之宏大范疇系統的編撰者，黑格爾曾經宣示：“法學是哲學的一個部門”。（第2頁）由此可言，欲把握黑氏的憲政意見，必先認知其哲學體系。

黑格爾的哲學體系所預設的始點乃是所謂“邏輯上在先”的“絕對理念”（或“絕對精神”），這是一種跟亞里士多德的“神”相似的東西。黑氏堅信“絕對理念”是大千世界的本原，萬事萬物只不過是它的層次各異的表現形態而已。同時，“絕對理念”處于不斷的變化與發展過程之中，先后經過邏輯、自然和精神三階段。在這里，與“絕對理念”的運動過程相諧，黑格爾使自己的哲學范疇體系持續地演繹，其仰賴的思維方法是蘊涵著能動、進化觀念的辯證法。在辯證法中，相關范疇的互動關聯分為“正”、“反”、“合”三環節，“正”與“反”是對立或沖突的兩面，各自的優勢可補充對方的欠缺，兩者通過一個揚棄、統合而提升的發展過程，“合”成一個在內容上涵蓋先前的概念并更為豐實的概念，卻同時是在更高層次的向原有概念的回歸。這樣一來，在古希臘斯多葛學派的影響下，黑氏的哲學體系亦就相應地分為理念的自在自為之學即邏輯學、理念的“他在”（或自然界）之學即自然哲學以及“他在”的回歸理念（或人類社會）之學即精神哲學三部分。

在精神哲學中，“絕對理念”在精神階段先后表征為“主觀精神”、“客觀精神”與“絕對精神”。其中，“客觀精神”是個人主觀精神的外部表現，不僅一般地是“絕對”的外部表現，而且還指現實的人的精神所創造的法律、道德、社會風尚、政治組織等世界具像。客觀精神是現實性形式下的精神，即實現于由精神所創造和將由精神所創造的世界之中的精神。說到底，客觀精神之展開先后經過抽象法、道德與倫理三階段，分別表現為抽象而普遍的權利、主觀的法與國家，這正是黑格爾法哲學的內容。值得提及的是，黑格爾曾經將其哲學體系中的精神哲學推崇為“至高的”學問，實乃其終生關懷人的尊嚴與自由之體現。他寫道：人類被提升到了一切哲學的頂峰，這個頂峰高得令人目眩。但是人類為什么這么晚才想到重視人類的尊嚴、贊賞人類可與一切神靈同等并列的自由能力呢？我相信，人類本身受到如此尊重，這一點乃是這時代的最好標志。圍繞在人世間的壓迫者和神靈頭上的靈光正在消失，就是一個證明。哲學家們正在論證人的這種尊嚴，公眾將學著去體會這種尊嚴，他們不是乞討他們的受到踐踏的權利，而是自己恢復——重新占有這種權利。這無疑應當是引導人們解讀黑氏哲學體系尤其是精神哲學的根本意趣，當然亦是《法哲學原理》所要解證的基本命題。

在黑格爾看來，“絕對理念”在客觀精神階段之根本表征為“意志”。而自由是意志的根本規定，正如重量是物體的根本規定一樣。因為自由的東西就是意志。意志而沒有自由，只是一句空話。同時，自由只有作為意志，作為主體，才是現實的。在這里，黑氏前后言及“自由意志”與“法”及“人”的相互關聯，進而達致“法”與“人”二者的“鏈接”。黑氏寫道：“法的基地一般說來是精神的東西，它的確定的地位和出發點是意志。意志是自由的，所以自由就構成法的實體和規定性。至于法的體系是實現了的自由王國，是從精神自身產生出來的、作為第二天性的那精神的世界。”（第10頁）同時，自由意志是人特有的質素，“精神一般說來就是思維，人之異于動物就因為他有思維。”（第12頁）人的思維的定在就是意志。而“任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法。所以一般說來，法就是作為理念的自由”。（第36頁）

由此一來，“絕對理念”在客觀精神階段就是“自由意志”的展示過程，“自在自為地自由的意志”之辨證運動構成了法哲學的描述對象，依次表征為“抽象法”、“道德”與“倫理”三形態或環節。每一個環節都是“法”或“權利”，都是自由意志的特殊體現：“抽象法”體現著抽象形式的自由，是自由意志的外在化與客觀化；“道德”體現著主觀的自由，是自由意志的之于個人的內心狀態；“倫理”體現著自由的具體實現，是主觀與客觀的統一，涉及家庭、社會和國家領域的問題。不過，依黑氏之意，抽象的法欠缺主觀性的環節，而道德則僅僅具有主觀性環節。這樣，“道德”和“法”都缺乏現實性，只有把兩者結合成為一個統一體——“倫理”，才是現實的。具體地說，自由僅僅體現在“法”中或者僅僅體現在“道德”中，都不是現實的自由，不是自由的真理，只有“倫理”才是自由概念的真理。黑格爾所謂的“倫理”，講的是社會性的實體，他把“法”和“道德”看成是“倫理”的環節和成分，說明他主張聯系社會討論法權和道德問題，認為離開社會，則法權與道德都沒有現實性和根基。不難看出，自由的意志乃是黑格爾憲政哲學貫穿始終的東西。它的非現實性之實現在于“抽象法”與“道德”環節，它的現實性之實現在于“倫理”環節。或許在非嚴格意義上可以說，黑格爾關于“客觀精神”展示的三環節，可以表述為自由實現的“三步曲”：立法或法條主義的法定權利與義務；嵌上心頭的道德權利與義務；制度或實效主義的倫理權利與義務。

第一，“抽象法”。德文Recht有“法”、“權利”或“法權”等多重涵義，因而“抽象法”亦可謂之“抽象的權利”。作為人之為人而異于動物的本質，意志人人皆有，則人人皆有自由，故而人人皆有伴隨自由意志而來的固有的普遍“權利”（“法”），這種“權利”就叫做“抽象的法”（dasabstrakteRecht，“抽象的權利”）。之所以說它是“抽象的”，在于自由意志衍生而來的“權利”主體只是單純的個人，而非具體的社會成員或國家公民。

黑格爾認為，“抽象法”主體僅為單純的個人，涉及個人的“自由意志”、抽象的“人格”等。由此，“抽象的權利”蘊涵著三項原則：一是基于人的自由意志之淵源，標示著“抽象法（或權利）”不僅要“佑助”自我“成為一個人”，而且“要求”自我“尊敬他人為人”。黑氏強調，“自為地存在的意志即抽象的意志就是人。人間最高貴的事就是成為人，……人實質上不同于主體，因為主體只是人格的可能性，所有的生物一般說來都是主體。所以人是意識到這種主體性的主體，因為在人里面我完全意識到我自己，人就是意識到他的純自為存在的那種自由的單一性。作為這樣一個人，我知道自己在我自身中是自由的，而且能從一切中抽象出來的，因為在我的面前除了純人格以外什么都不存在。”（第46頁）“所以法的命令就是：成為一個人，并尊敬他人為人。”（第46頁）二是作為“構成抽象的從而是形式的法的概念、和這種法的其自身也是抽象的基礎”之人格，在抽象法中，人格的特殊性（如情欲、需要、沖動、偶然偏好等）盡管存在著，但“尚未作為自由而存在，所以關于特殊性的一切東西，在這里都是無足輕重的。……所以抽象法最初只是一種單純的可能性，如果與整個范圍比較起來，它是一種形式的東西。因之法的規定提供一種權能，但我沒有絕對必要去行使我的權利，因為這不過是整個關系中的一個方面。”（第47頁）三是“與具體行為以及道德和倫理情況的關系來說，抽象法……只不過是一種可能性，因之法的規定僅僅是一種許可或能力。這種法的必然性，正因為這種法是抽象的，所以局限于否定的方面，即不得侵害人格或從人格中所產生的東西。所以在抽象法中只存在禁令，至于命令的積極形式，從終極內容上看來，也是以禁令為基礎的。”（第47頁）

顯而易見，黑格爾關于人人具有的自由意志推演出人人享有的普遍權利的“抽象法”論，與先前啟蒙家鼓吹的“自然權利”說相類似而有或明或暗的承襲關聯。只不過黑氏的抽象法理論不只是來源于洛克和其他17、18世紀的近代自然法說，更是源自“古羅馬法”如“人格”論。事實上，黑氏的確承受了啟蒙家們關于自然法的結論，但并不認可其推論的方法。在黑氏看來，霍布斯、洛克等經驗論者宣稱的自然權利是“沒有形式的內容”。而康德基于純粹形式法則的自然權利概念不過是“沒有內容的形式”。而黑氏之“抽象權利”言說則是借助于羅馬法的“人格”概念術語而灌注了啟蒙時代的自然權利內容，因為“羅馬的人格權不是人本身的權利，至多不過是特殊人的權利”。（第49頁）不妨說“抽象的權利”就是蘊涵著自然權利精神實質的人格權，這表達了具有近代憲政意義的權利觀，只是其“根”系于黑氏所謂的“絕對理念”及“自由的人性”，并“活”在人類共同體的倫理生活中而已。這亦充分彰顯了黑格爾之于“新型人格權”的制度價值期許，批判各種迫害人權的專制現象而倡導人權保障的基本立場。

自在自為之自由意志的定在，即人格外化的抽象法，也就是黑格爾所論及的人人享有的抽象權利或普遍權利，依次涵攝三個環節：“所有權”、“契約”與“不法”。依黑氏看來，人隨自由意志而來的權利首先是財產的所有權，并成為個人具有自由意志的外在表象。“人為了作為理念而存在，必須給它的自由以外部的領域。”（第50頁）“所有權（即所有物或財產——引者）所以合乎理性不在于滿足需要，而在于揚棄人格的純粹主觀性。人唯有在所有權中才是作為理性而存在的。”（第50頁）大凡將自己的“自由意志”體現在任何物中，使該物成為私有的財產。“在所有權中，我的意志就是人的意志；但人是一個單元，所以所有權就成為這個單元意志的人格的東西。由于我借助于所有權而給我的意志以定在，所以所有權也必然具有成為這個單元的東西或我的東西這種規定。這就是關于私人財產所有權的必然性的重要學說。”（第55頁）不難看出，黑格爾從理性與自由人格賴以現實化的角度為私有產權申辯，堅信具有自由意志的人對非人格的物應當享有涵蓋“占有的真實而合法的因素”的所有權。“如果把需要當作首要的東西，那么從需要方面看來，擁有財產就好象是滿足需要的手段。但真正的觀點在于，從自由角度看，財產是自由的最初的定在，它本身是本質的目的。”（第54頁）在這里，黑格爾斥責柏拉圖倡導的公有制方案，認為“柏拉圖理想國的理念侵犯人格的權利，它以人格沒有能力取得私有財產作為普遍原則。人們虔誠的、友好的、甚至強制的結義擁有共有財產以及私有制原則遭到排斥，這種觀念很容易得到某種情緒的

青睞，這種情緒誤解了精神自由的本性和法的本性”。（第55頁）

前述昭示，在緊握著“辯證法”思維工具的黑格爾看來，“權利單純作為人格的表達，并不是具體獨立的存在，而是一個因素，一個先驗抽象的階段，它存在于一個過程中，在此這一基本的內核靠獲得不斷增長的復雜的嶄新確定性來豐富自己。因此財產，最初設定為主體意志的實現，僅僅可以發展合法的特征，這使它與單純的所有權相區別，依賴于其他意志亦即其他個人的承認。因此，用黑格爾的術語講，就是財產‘過渡’為契約；對物的直接權利以對人的權利為中介”。黑氏之于“契約”有獨特的涵義：財產的偶然的方面在于，我把我的意志放在這個物中，就此而言，我的意志是任意的，我既可以把我的意志放在其中，也可以不放在其中，既可以從物中收回它，也可以不收回它。但就我的意志被放入一物中而言，只有我才能收回我的意志，只有依隨我的意志，它才能讓渡給別人，它也同樣只有依隨別人的意志而成為他的財產；——這就是契約。質言之，作為“所有物的轉讓”工具，契約包含著當事人的“共同意志”，即“絕對區分中的獨立所有人達到意志同一”為根本前提。但應看到，出于人的自由意志的契約關系，其間的“共同意志”并不是“自在自為的普遍意志”，而是雙方“互以直接獨立的人相對待”之“任性”的設定。正是由于契約關系的任意性，不僅使黑氏批判國家契約說與婚姻契約說，而且亦推演出契約中的“共同意志”是否得到信守的“法”與“不法”領域。

承前言，契約中的“共同意志”僅僅是作為神圣的“普遍意志”（“自在的法”）存在的“被設定的普遍意志”，個人的特殊意志一旦與之相悖而自行其事，則為“不法”。作為自由意志的否定，不法依次分為三環節：“無犯意的或民事上的不法”，也就是因為所有權而產生的權利沖突；“被主體設定為假象，即欺詐”，也就是利用合法形式達到不法的目標；“簡直被主體化為烏有，即犯罪”，也就是用暴力壓制他人的自由意志，是“真正的不法”。黑氏堅信，以暴力抵抗暴力而維護自己的自由意志的定在，符合抽象法的強制性，亦就是一項普遍的權利；由之衍生而來的合法的強制，即“刑罰不過是否定的否定”，實現了恢復法本身的功用。如此一來，“在犯罪中被揚棄了的直接性通過刑罰，即通過否定的否定，而導向肯定——導向道德。”（第109頁）

第二，“道德”。“道德”在黑格爾心目中乃是“主觀意志的法”。自由意志之實現由外在物（特別是所有權）的抽象法階段過渡到人的內心世界的道德階段。在道德中，意志從外在的事物又重新回到它的主觀性中。如果說法定權利和義務是國家法律對于人們外部行為的規定，那么道德權利和道德義務則是將這種外在規定轉為內在的普遍的價值要求。而唯有在道德領域，才是自己決定自己的自由，使人成為意識到主體性的能動的主體。在作為主觀意志的意志中，自由或自在地存在的意志才能是現實的。人的價值應按他的內部行為予以評估，所以道德的觀點就是自為地存在的自由。

道德分為三個環節：“故意和責任”、“意圖和福利”以及“善和良心”。其一，道德行為都具有行為者的主觀性因素，是有意為之，因而行為者的意志對其行為要承擔責任。因而道德責任基于意識著的意向或故意。其二，盡管人只對故意的行為負責，但作為一個“能思維的人”，他理當知曉某一行為必然產生某一后果這一普遍性，“這樣出現的普遍物就是我所希求的東西，就是我的意圖。”其實，意圖乃是行為者的主觀動機，而行為的內容，作為行為者特殊個體的“特殊目的”就是“福利”，實在是行為的客觀方面。也就修正了康德的片面的動機論，而注重主觀意志與客觀效果的辨證關聯。如此一來，由涉及到法律的故意與責任進展到純道德上的動機（意圖）與后果（福利）問題。其三，道德在這一階段，道德自身就是目的，而不是手段。善就是被實現了的自由，世界的絕對最終目的。那么，什么是善的規定者？黑格爾說，這就是意志在自身中的主體性，這就是良心，自身確定性，關于什么應該是善的確定性。黑格爾還在批判康德的純義務的動機論和“善”存“彼岸”論之同時，進一步把“良心”分為“形式的良心”與“真實的良心”，前者只是主觀的普遍性而屬于道德領域；后者則是特殊與普遍的統一而屬于更高的倫理領域。這就意味著客觀精神進入倫理階段。

二、“倫理”：自由之“現實的定在”

黑格爾憲政哲學思想的重要特色，就是把道德與倫理嚴格地予以分離。黑氏賦予“倫理”以人類群體生活中的公共規范、制度價值取向或意義，從而與以個人的內在意向和良心為中軸的行為準則的道德相區別。“道德和倫理在習慣上幾乎是當作同義語來用，在本書中則具有本質不同的意義。普通看法有時似乎也把它們區別開來的。康德多半喜歡使用道德一詞。其實在他的哲學中，各項實踐原則完全限于道德這一概念，致使倫理的觀點完全不能成立，并且甚至把它公然取消，加以凌辱。但是，盡管從詞源學上看來道德和倫理是同義詞，仍然不妨把既經成為不同用語對不同的概念來加以使用。”（第42頁）事實上，通過與道德的疏離，旨在相信自由必須理解為社會現象，理解為社會制度的一種特性，通過社會道德的發展而產生。與其說它是個人的天賦，倒不如說更多地是通過社會所支持的法律制度和倫理制度所給予人的一種地位。這意味著為人之為