禁止權利濫用原則的理論基礎

一、基于禁止知識產(chǎn)權濫用原則抗辯的視角在美國，知識產(chǎn)權濫用是知識產(chǎn)權法與反壟斷法的交界處發(fā)生的。“專利法與反托拉斯法均規(guī)制著發(fā)明、競爭和商業(yè)的某些方面。”因此,在其交叉部分,任何一個被訴侵權的人都會以此進行抗辯。不過,費安玲教授主持下的研究,視野似乎開闊一些:從“權利濫用”(Rechtsmissbrauch,abusdedroit)的角度,提出了要建立一套防止知識產(chǎn)權濫用的法律機制。如TRIPS協(xié)定《序言》所言,“認識到知識產(chǎn)權是私權”本文試圖在知識學上尋找禁止權利濫用原則的理論基礎;并以此分析其在知識產(chǎn)權領域中的適應性,為禁止知識產(chǎn)權濫用原則提供理論支撐,用以規(guī)制知識產(chǎn)權領域中的權利不正當行使問題。二、個人在法律規(guī)定的權利項下行使權利是否必須違反法律?一個否定性的命題是否能夠成為一項基本原則,在知識學上存在一定的困擾。因為人們往往認為這種表達形式?jīng)]有能夠從所要表達的事物內(nèi)部出發(fā),表達出事物的內(nèi)在價值和基本原理。同時,有的學者認為,“權利濫用”的提法,本身就是一個自相矛盾的偽命題。因為一旦法律賦予個人某項權利,那么個人在法律規(guī)定的權利項下行使權利就不應該被指責為又違反了法律,即普拉尼奧爾(Planiol)提出的命題:“一種行為不可能既符合法律又違反法律”(以下簡稱“普氏命題”)。不過,這可能只是我們對事物認知的一個誤區(qū)。事實上,我們認識事物總是從“正”和“反”兩方面入手,這樣才能達到或接近事物的真實。在費希特的行為哲學里,就是“正題”和“反題”之后,由此而形成的“合題”;這就是其知識學上的三條基本原理:第一條,“自我”設定自己的同一命題,是一個正題;第二條,自我設定“非我”的矛盾命題,是一個反題;第三條,自我設定可分割的非我與可分割的自我相對立的根據(jù)命題,是一個合題。“這是一個發(fā)展過程。全部知識學就是按正,反,合的步驟找出自我及其必然行動中包含的矛盾,逐步加以解決的。舊矛盾解決了,又產(chǎn)生新矛盾,又加以解決,這樣不斷發(fā)展前進,構成了知識學的嚴密統(tǒng)一的邏輯體系。”(一)理性存在者的自由限制與發(fā)展費希特認為,“法權概念是關于理性存在者之間的一種關系的概念。因此,只有在考慮這些存在者的相互關系的前提下,這個概念才會發(fā)生。單純談論對于自然事物、耕地、牲畜之類的東西本身的權利,單純談論對于在這些東西與人之間設想的關系的權利,是毫無意義的。”在正題和反題中,“自我的行動”就取代“人的行為”,自我通過自己能動的行為去設定自我和非我,由此所推演出的法權關系是一個不斷發(fā)展的關系:“每個理性存在者都必須在自己用另一理性存在者的自由限制自己的自由的條件下,用那個關于另一理性存在者的自由的可能性的概念,來限制自己的自由。”既如此,我們可以假設這樣一個命題,即我有一項權利,以我為中心,我環(huán)顧四周,我的目光之所及,即為我之所有。那么,這項權利的邊界在哪里呢?是我的目光所及之處嗎?這種回答,顯然難以避免同義語的反復。并且,如果上升到抽象的權利來說,這種解答顯然只能指出具體實例中的情況,而不能弄清普遍性的問題。以康德的理論來解釋上述命題,根據(jù)普遍的自由法則,通過我的“環(huán)顧”來確定“目光所及”的邊界,即用我的行為來實現(xiàn)我的意志自由,通過我的“環(huán)顧”行為和任何其他人的“環(huán)顧”行為來協(xié)調各自的意志自由(目光之所及)。費希特在行為的基礎上,賦予我一種實踐性,并在我的(自我設定)行動中體現(xiàn)出來,我通過我的“環(huán)顧”行為來設定我為一個理性存在者;我之所以為理性存在者,正是因為我的這種設定,所以我的這種設定(“環(huán)顧”行為)本身就是要證明的這樣一種法權概念。同樣,通過自我設定非我,我設定了在我之外存在著其他理性存在者,這些其他理性存在者也必是以各自的他為中心:他環(huán)顧四周,他目光之所及,即為他之所有。那么,自我和非我,我和他,我的“環(huán)顧”行為和他的“環(huán)顧”行為,我的權利和他的權利就成為了一個相對立或相對應的合題。也就是說,法權關系的矛盾按正、反、合的步驟被確立,然后被解決;再產(chǎn)生新矛盾,又被解決;這樣不斷地向前發(fā)展,從而形成了一個不斷發(fā)展的法權概念。而在這個發(fā)展的過程中,權利的邊界也無限趨近于確定。(二)孔德進行的實證主義理論從以上論述可見,行為哲學克服了道德權利中的模糊、虛幻及無用,走向了實踐中的精確、真實及有用,用“相對”替代了“絕對”,實際上是孔德所說的實證主義理論。其實,行動事實為權利行使設置邊界,也直接地回答了“普氏命題”。約瑟朗曾指出,法語上的“法律”和“權利”均為同一個詞“droit”。對“普氏命題”中前后兩個“法律”的含義,應當重新解讀為:一種行為可能符合主觀的權利,而違反客觀的法律。研究表明,“康德關于權利和法之間關系的理論已經(jīng)開始影響到潘德克吞學派的法學家們。”(三)將誠實信用與公平競爭納入到具體的法律中費希特行為哲學在知識學上解決了“反題”所具有的價值內(nèi)涵;而主觀權利與客觀法之間的關系分析,為私權行使設定了邊界。由于一直以來主觀權利概念的模糊性,權利的概念在很多情況下都被擴大了,出現(xiàn)了一種權利的“通貨膨脹現(xiàn)象”《歐洲示范民法典草案》在此方面更進一步。其第一卷“一般規(guī)定”第1-1:103條關于“誠實信用與公平交易”的兩款規(guī)定,除正題和反題兩方面衡量之外,出現(xiàn)了融合即帶有合題性質的規(guī)范。第1款規(guī)定:“‘誠實信用與公平交易’,是一種行為準則。這一行為準則具有以下特征:誠實、公開并考慮到相關交易或法律關系的對方當事人的利益。”其實,在法律影像學(legaliconology)中,自我與他者始終是法律現(xiàn)象研究的重點;兩者的緊張關系,幾乎主宰了規(guī)范法律學的研究,如對公權力的規(guī)訓技術,就構成了憲政理論的基礎。只不過,因為公權力與私權利的對抗與博弈,讓我們往往忽視了私權利本身也可能形成一種力量(私權力),對他者形成或構成某種傷害。禁止權利濫用原則就是基于這樣一個辯證的思維得到確立的:正題是權利的正當行使,反題是權利不得濫用,相互對立的正題和反題在合題中得到了統(tǒng)一,按照否定之否定的發(fā)展規(guī)律,共同維系著法律或權利所維系的那份正義。三、傳統(tǒng)私法理論,還是現(xiàn)代社會的“私法”禁止權利濫用原則與民法上的誠實信用原則相對應地發(fā)展,正反而合,依附于傳統(tǒng)私法理論,也符合近現(xiàn)代社會的轉換。而這一原則在知識產(chǎn)權領域中的適用,又契合了美國判例法上發(fā)展的一套規(guī)則,經(jīng)歷了由較為被動的抗辯事由向具有主動性的訴因之轉化。(一)對公權力介入私法的一般規(guī)定衡平法上有一種“不潔之手”(UncleanHand)理論,即對于實施不公平或不正當行為的當事人,法官不給予禁令或損害賠償?shù)染葷Ｔ谂袥Q書中首次使用“misuse”美國法受到了英國法的影響,對專利權人的搭售行為依據(jù)衡平法的“不潔之手”理論進行專利侵權的抗辯,創(chuàng)立了美國專利法中特殊的專利濫用抗辯規(guī)則,并進一步擴展至版權、商標等領域。可見,禁止知識產(chǎn)權濫用原則從衡平法上“不潔之手”理論之抗辯規(guī)則發(fā)展而來(二)從知識產(chǎn)權國際條約的角度分析中國的專利濫用行為美國聯(lián)邦立法政策上的改變,雖然縮小了以專利濫用作為抗辯事由的適用空間,但卻通過成文立法逐漸確立起來了一套具體規(guī)則,為其發(fā)展成為一項基本原則奠定了基礎。在1952年修訂《專利法》之后,1975年美國司法部頒布了“九不規(guī)則”(TheNineNo-Nos),確立了九種“本質濫用行為”(PerSePatentMisuse);符合其中之一者,即構成專利濫用。這種做法套用了美國反壟斷法上的行為“本身違法原則”MortonSalt案之所以成為經(jīng)典案例,除了它第一次使用“misuse”一詞,體現(xiàn)了專利法與反壟斷法兩種取向的價值融合之外,還因為它“允許完全未受過錯行為影響的一方當事人以不公平作為衡平抗辯,是極不尋常的”例如,某些權利人發(fā)出對方侵權或涉嫌侵權的警告函之后,并不積極與被警告人解決所謂的“侵權糾紛”,其意在打壓或排擠競爭對手,給第三人或市場造成競爭對手可能存在侵權的假象,以實現(xiàn)自己的商業(yè)意圖(包括、但不限于壟斷市場)。這種情形,可以說是一種“商業(yè)騷擾”行為。1934年美國《聯(lián)邦宣告式判決法》(FederalDeclaratoryJudgmentActof1934)賦予被警告人一種主動的權利,即提起確認不侵權之訴;被控侵權人可以主動提起其行為不構成專利侵權的訴訟。中國專利法上“確認不侵權之訴”的發(fā)展有自身的特點。1984年《專利法》第62條事實上,從知識產(chǎn)權國際條約產(chǎn)生之日起,針對知識產(chǎn)權濫用的規(guī)范就受到關注。《巴黎公約》第5條A(2)規(guī)定授權各成員國針對專利權的濫用行為,采取強制許可的方式加以規(guī)制。TRIPS協(xié)定第8條是關于防止知識產(chǎn)權作為一種專有權被濫用的原則性規(guī)定。四、權利濫用行為目前,對知識產(chǎn)權濫用行為進行類型化研究還是一件艱難的事情。這不僅是因為它還是一個亟待深入研究的新領域,還在于從全球范圍來看,國家、企業(yè)或個人層面都在大力推進以自身利益為本位的知識產(chǎn)權戰(zhàn)略(或策略),權利人或潛在的侵權人都在充分利用規(guī)則以謀求自身更大的利益,其行為和手段早已似脫韁之野馬。從本質上講,知識產(chǎn)權是一種對智慧財產(chǎn)(或知識產(chǎn)品)的所有權,具有絕對權性質。他人只需要尊重權利人的權利,不加以侵害即可;而在權利許可他人利用,他人對這一知識產(chǎn)權進行占有和使用之際,又出現(xiàn)相對性的情形。在許可人和被許可人之間,形成了債的關系。這種債之關系的相對性,也構成了相對封閉性的法律關系:一方面,合同雙方當事人之間相對封閉,形成排斥第三方的利益同盟;另一方面,強勢一方的當事人可以對弱勢一方當事人施以不正當影響。專利所有權人之間的交叉許可所進行的橫向協(xié)議(專利聯(lián)營),以及專利所有權人在縱向協(xié)議中許可他人使用時的一些限制競爭(包括擴大保護范圍至權利邊界之外)的條款,就是利用了債之關系的相對性和封閉性,妨礙了市場機制的有效性和競爭性。可見,權利人濫用權利的行為,一方面是建立在權利之絕對性基礎上;另一方面利用法律關系之相對性具體施行。知識產(chǎn)權濫用現(xiàn)象主要表現(xiàn)為拒絕許可或不實施專利、采取過渡的技術措施、專利聯(lián)營、濫用市場優(yōu)勢地位的行為(如搭售)、延長保護期(如將專利期限延長至法定期限之外)、濫發(fā)警告函、濫用訴權等。大致可分三類:一是以權利之絕對性為基礎的拒絕許可、不實施或實施不充分的行為、過渡的技術保護措施等;二是以權利之相對性為基礎的排除或限制競爭的市場行為;三是以程序性權利為基礎的規(guī)則濫用。這里,摘前兩類之典型予以分析。(一)發(fā)展中國家的權利限制問題《巴黎公約》授權各成員國可以對不實施專利權的行為進行規(guī)制;但美國《專利法》規(guī)定專利所有人拒絕授權或不利用其專利權,并不因此被認為是濫用或擴大其專利權(第271條d款第4項)。美國法上對于拒絕許可或不實施專利的規(guī)定,反映了其技術大國及其知識產(chǎn)權優(yōu)勢地位,也是知識產(chǎn)權強保護政策或強權邏輯的一種體現(xiàn)。自世界第一部《專利法》誕生,英國就以“濫用壟斷權”來規(guī)制專利濫用,如頒發(fā)強制許可的命令。與技術大國美國不同,多數(shù)發(fā)展中國家從權利限制角度規(guī)定專利強制許可,反映出在此問題上的南北對立。對于發(fā)展中國家而言,發(fā)達國家企業(yè)以其技術優(yōu)勢所形成的專利權如不能在其國內(nèi)實施,或僅以專利技術所形成的高價產(chǎn)品壟斷市場,于本國就業(yè)、經(jīng)濟及技術移轉無益,更有可能妨礙其國內(nèi)產(chǎn)業(yè)與公共利益(如公共衛(wèi)生、公眾健康等)。特別是21世紀以來公共衛(wèi)生事件頻發(fā),使得以財產(chǎn)性權利為主的知識產(chǎn)權和人的生命健康權之間產(chǎn)生了較大的沖突。因此,發(fā)展中國家出現(xiàn)了不少有關醫(yī)藥品方面專利強制許可的案例。例如印度知識產(chǎn)權上訴委員會(IPAB)最近做出裁決,維持了首個藥品強制許可。德國拜耳公司(BayerAG)擁有專利的藥品多吉美(Nexavar)用以治療腎癌和肝癌,印度拿特科公司(NATCO)以便宜的價格生成多吉美仿制藥品。同時,上訴委員會將拿特科公司應該支付給拜耳公司的許可費,從6%提高到了7%。中國專利法從一開始就針對發(fā)明專利和實用新型規(guī)定了強制許可制度,但目前仍未出現(xiàn)實施強制許可的案例。雖然強制許可并非常態(tài),但對于我們這樣一個技術相對落后、產(chǎn)業(yè)發(fā)展受制于人的大國來說,全無一例亦屬非正常狀態(tài)。本人觀察,個中原委,外界壓力(如中美知識產(chǎn)權談判)是一方面;另一方面,也是因為制度初創(chuàng)之際,恐強制許可有礙知識產(chǎn)權規(guī)則與私權觀念之育成,因而雖制度上留有空間,但實踐中卻未輕易動用,“持高度慎重立場”(二)規(guī)制反壟斷法技術大國不僅在強制許可制度上趨于保守,而且源于自身的知識產(chǎn)權優(yōu)勢和發(fā)達市場,產(chǎn)生了大量的專利聯(lián)營協(xié)議,形成了一個個專利池。客觀上講,基于技術市場產(chǎn)生的“專利灌木叢”現(xiàn)象,企業(yè)間采取專利聯(lián)營方式整合了互補技術,降低了交易成本,排除了專利實施中的相互限制,避免了昂貴的訴訟和過高的司法成本,本身未嘗不是一件促進知識產(chǎn)權市場交易之舉。美國對于市場行為中的知識產(chǎn)權橫向聯(lián)營或縱向許可行為,一直持有較為開放的政策。但在認定是否構成知識產(chǎn)權濫用時,其反壟斷政策也呈現(xiàn)一定的搖擺。如前所述,1975年美國司法部發(fā)布了相對嚴苛“九不準規(guī)則”,并在后續(xù)的適用中由規(guī)制專利濫用擴大至各種類型的知識產(chǎn)權。1988年美國參議院通過了《知識產(chǎn)權反壟斷保護法案》。(三)權利濫用的界定知識產(chǎn)權濫用行為所損害的法益涉及行為之相對人利益,同時也涉及公共利益。《俄羅斯民法典》第10條所指稱的濫用行為:一是“致人損害為目的”的;一是“限制競爭的目的”的(第1款)。對此,其權利保護的請求應被駁回(第10條第2款)。這既是禁止權利濫用原則之價值目標所在——保護他人或公共利益,也是知識產(chǎn)權公共政策的二元價值論之體現(xiàn)。1855年法國“假煙窗案”是一種典型的“損人不利己”,直接體現(xiàn)了權利之“惡”。其后的德國、瑞士、日本及我國民國時期民法典均強調了“不得損害他人為目的”的價值取向,但這種衡量已不再討論是否“利己”的問題;特別是隨著社會化運動的興起,已逐漸擴展至不得損害公共利益、公共道德及社會經(jīng)濟秩序。這一點表達了私權性質的法律規(guī)范之基本特點,即掙脫封建桎梏之后以私權為本位,彰顯并保護私權,再輔之以限制私權,確立禁止私權濫用原則。這既是知識學上的正反而合的思路,也是自然權利與公共政策的一種平衡;通俗地講就是:“你有權這么干,但你卻又不能這么干!”這句話的后半句,是權利行使之公共政策,也是衡量是否構成知識產(chǎn)權濫用的一項政策標準。Lasercomb案確立了禁止權利濫用原則的兩種分析進路:一是反壟斷進路,這一進路鎖定了違反競爭的行為;二是公共政策進路,這一進路針對對知識產(chǎn)權的“授予中體現(xiàn)的公共政策的侵犯”行為進行審查。對于“行為”的分析,并不必然與相關市場聯(lián)系起來。在實體權利行使中,典型的就是過度的技術保護措施、超出權利保護范圍和保護期限的權利行使或主張等,如超出專利之權利要求(包括獨立權利要求及其從屬權利要求)范圍對于市場的分析,依次分以下四個步驟:第一步,對于相關市場加以界定,即包括行為及其主體所涉及的市場,包括技術市場和技術所涉及的相關產(chǎn)品市場之界定;第二步,分析主體在相關市場的地位,即主體是否在相關市場形成了優(yōu)勢地位乃至支配地位;第三步,市場優(yōu)勢或支配地位的形成或運用是否依賴相關知識產(chǎn)權的所有權及其權利行使;第四步,分析所依賴的知識產(chǎn)權是否具有非常強的創(chuàng)新能力及更新速度。在第一步對相關市場加以界定之后,如果經(jīng)過后面三個步驟的分析,如果得出的答案都是一種肯定性結果的話,那么即便出現(xiàn)了知識產(chǎn)權權利濫用的情形,只要其行為本身不違法,都是市場應該接受的,因為它符合知識產(chǎn)權促進技術進步及人類共同福祉的要旨。在美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會訴英特爾(Intel)公司一案中,英特爾重要辯護理由之一就是:Intel微處理器的價格不斷降低和功能不斷提高是顯而易見的。其微處理器大約每18個月提高1倍的摩爾定律已適用了近20年,消費者能夠從中連續(xù)性地享受到性能不斷提高而價格卻不斷下降的產(chǎn)品,英特爾公司不斷推出芯片,始終是一個自我揚棄者,而不是一個反競爭的壟斷者。市場分析中的每一個步驟都十分復雜。第一步是前提;第二、第三步的具體分析是關鍵;第四步則是一種權利濫用的例外。第二步和第三步都必須是肯定性結論,才有可能構成權利濫用。例如,同樣的是橫向聯(lián)營協(xié)議,