******大學土木工程學院合同法律的基礎知識***大學土木工程學院***合同擔保、鑒證與公證合同管理—合同法律的基礎知識合同概述—基本原則與分類合同訂立合同的代理與生效合同履行合同的擔保、鑒證及公證合同變更、轉(zhuǎn)讓有終止合同糾紛的處理合同的擔保、鑒證及公證

一、合同擔保擔保，是指法律規(guī)定或當事人約定的確保合同履行，保障債權人利益實現(xiàn)的法律措施。擔保應依《擔保法》規(guī)定進行。有法律特征：

(1)從屬性。擔保合同是從屬于主合同的從合同，除擔保合同另有約定外，主合同無效擔保合同無效。

(2)補充性。擔保對債權人權利的實現(xiàn)僅具補充作用，只在所擔保債務得不到履行時，才能行使擔保權利。據(jù)此，一般保證的保證人對債權人享有先訴抗辯權。合同管理—合同法律的基礎知識合同的擔保、鑒證及公證

一、合同擔保

(3)相對獨立性。擔保可相對獨立于所擔保的債權而發(fā)生或存在。如擔保成立須當事人另行約定；主合同無效，擔保合同另有約定的，可繼續(xù)有效。擔保合同被確認無效時，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應據(jù)其過錯大小各自承擔相應民事責任，即承擔《合同法》規(guī)定的締約過失責任。合同管理—合同法律的基礎知識合同的擔保、鑒證及公證

一、合同擔保

(3)相對獨立性。

如企業(yè)法人分支機構未經(jīng)法人書面授權或超出授權范圍與債權人訂立保證合同，導致該合同無效或者超出授權范圍部分無效，債權人和企業(yè)法人有過錯的，應據(jù)其過錯各自承擔相應民事責任；債權人無過錯的，由企業(yè)法人承擔民事責任。第三人為債務人向債權人提供擔保時，可要求債務人提供反擔保。反擔保同樣適用于擔保的規(guī)定合同管理—合同法律的基礎知識合同的擔保、鑒證及公證二、合同擔保的形式

《擔保法》規(guī)定的擔保方式為定金、保證、抵押、留置和質(zhì)押。

1.定金定金是指締約一方為保證合同履行，在訂立合同的向?qū)Ψ浇o付一定數(shù)額的貨幣作為擔保的擔保形式，債務人履行債務斤，定金應當?shù)肿鲀r款或收回。給付定金的一方不履行約定債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方．不履行約定債務的，應當雙倍返還定金。合同管理—合同法律的基礎知識合同的擔保、鑒證及公證二、合同擔保的形式定金作擔保形式時，定金大小應適當，定金過高會加重當事人負擔，一般規(guī)定不得超過合同標的額的20％。定金一般以書面形式約定。當事人在定金合同中應約定交付定金的期限。定金在合同實際交付定金之日生效。合同管理—合同法律的基礎知識合同的擔保、鑒證及公證二、合同擔保的形式

定金也不同于押金。押金也稱押租，承租人據(jù)財產(chǎn)租賃合同，為擔保承租義務的履行向出租人預付的資金稱為押金。

定金與押金的區(qū)別是：定金是在合同履行前交付的，且可適用于多種合同，而押金是在履行中交付的，且只適用于租賃合同。不履行合同時，定金適用定金罰則，而押金在租賃關系結束時可退回給承租人或抵償欠租，它并不適合定金罰則。合同管理—合同法律的基礎知識合同的擔保、鑒證及公證二、合同擔保的形式

2.保證—是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按約定履行債務或承擔責任的行為。保證法律關系中至少有三方參加，即有保證人、被保證人(債務人)和債人三方。合同管理—合同法律的基礎知識合同的擔保、鑒證及公證二、合同擔保的形式

2.保證—保證分兩種方，即一般保證和連帶責任保證。一般保證的保證人，在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并沒就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可拒絕承擔擔保責任。連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可要求債務人履行債務，也可要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。合同管理—合同法律的基礎知識合同的擔保、鑒證及公證二、合同擔保的形式

2.保證—《擔保法》規(guī)定，具有代為清償債務能力的法人、其他組織或公民，都可做保證人。但下列組織不能作為保證人：

(1)國家機關不得為保證人，但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。

(2)學校、幼兒園和醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位和社會團體不得為保證人。

(3)企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人(企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的除外)。合同管理—合同法律的基礎知識合同的擔保、鑒證及公證二、合同擔保的形式

2.保證—《擔保法》還規(guī)定，一般保證擔保的范圍包括主債權和利息、違約金、損害賠償金及實現(xiàn)債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。一般保證的保證人(或連帶責任保證的保證人)與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。合同管理—合同法律的基礎知識合同的擔保、鑒證及公證二、合同擔保的形式

2.保證—

在合同約定的保證期間和前面規(guī)定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。保證合同是從合同，以主合同的存在和有效為前提，主合同無效，則保證無效。合同管理—合同法律的基礎知識合同的擔保、鑒證及公證二、合同擔保的形式

2.保證—

公路工程施工承包合同中，常用保證作為合同擔保，一般由承包人開戶銀行出具履約保證書(又叫銀行保函)，對承包人在合同中的義務作出保證。如承包人違約給業(yè)主造成損失，業(yè)主可向銀行索賠，銀行應在限額(通常規(guī)定為合同價的5—l0％)范圍內(nèi)向業(yè)主賠償。合同管理—合同法律的基礎知識合同的擔保、鑒證及公證二、合同擔保的形式3.抵押—

抵押是合同當事人一方用自己或第三方財物為另一方當事人提供清償債務的權利。當義務當事人不履行合同時，權利當事人可變賣其財物，優(yōu)先取得補償。如有剩余，仍應退還給義務當事人；如果仍不足以補償時，權利當事人有繼續(xù)向義務當事人追償?shù)臋嗬贤芾怼贤傻幕A知識合同的擔保、鑒證及公證二、合同擔保的形式—可作抵押的財產(chǎn)：

(1)抵押人所有的房屋和其他地上定著物。

(2)抵押人所有的機器、交通工具和其他財產(chǎn)。

(3)抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房產(chǎn)和其他地上定著物。

(4)抵押人依法有權處分的國有機器、交通工具和其他財產(chǎn)。

(5)抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘和荒灘等荒土地使用權。

(6)抵押可抵押的其他財產(chǎn)。合同管理—合同法律的基礎知識合同的擔保、鑒證及公證二、合同擔保的形式—可作抵押的財產(chǎn)：以上述財產(chǎn)抵押的，應辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。抵押擔保范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權費用。另有約定，按照約定。

債務履行期屆滿時，債權人未受清償，可與債務人協(xié)議以抵押物折價或以拍賣變賣該抵押物所得價款賠償；協(xié)議不成的，債權人可向法院提起訴訟。抵押物折價或拍賣、變賣后，其價款超過債權數(shù)額的部分歸債務人所有，不足部分由債務人清償。在公路施工承包合同中常用施工機械作抵押。合同管理—合同法律的基礎知識合同的擔保、鑒證及公證二、合同擔保的形式—可作抵押的財產(chǎn)4.留置—是用標的物為擔保的一種形式，據(jù)法律規(guī)定，當債務人未在法定或約定期限內(nèi)全面履行合同時，債權人有權處置所留置財物，留置權行使須有法律規(guī)定，債權人不得違反法律規(guī)定濫用留置權。

留置擔保的范圍包括主債權和利息、違約金、損害賠償金、留置物保管費用及實現(xiàn)留置權的費用。留置是一種非常強烈的擔保方式，《擔保法》規(guī)定，因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權，債務人不履行債務，權利人有留置權。其他法律規(guī)定符合留置的合同，可適用留置，如建設工程施工合同合同管理—合同法律的基礎知識合同的擔保、鑒證及公證二、合同擔保的形式—可作抵押的財產(chǎn)5.質(zhì)押—是當事人一方以動產(chǎn)或某種權利作為抵押的一種擔保形式。將動產(chǎn)質(zhì)押的稱為動產(chǎn)質(zhì)押，將權利質(zhì)押的稱為權利質(zhì)押。債務人或第三人為出質(zhì)人，權利人為質(zhì)權人，移交的動產(chǎn)為質(zhì)物。債務人不履行合同時，債權人有權以該動產(chǎn)或權利折價或以拍賣、變賣該動產(chǎn)或權利的價款優(yōu)先得到賠償。合同管理—合同法律的基礎知識合同的擔保、鑒證及公證二、合同擔保的形式—可作抵押的財產(chǎn)5.質(zhì)押—質(zhì)押擔保的范圍包括主債權和利息、違約金、根官賠償金、質(zhì)物保管費及實現(xiàn)質(zhì)權費用。質(zhì)押合同另有約定的，按照約定。債務履行期屆滿質(zhì)權人未受清償，可與出質(zhì)人協(xié)議以質(zhì)物折價，也可依法拍賣、變賣質(zhì)物。質(zhì)物折價或拍賣、變賣后，其價款超過債權數(shù)額部分歸出質(zhì)人所有，不足部分由債務人清償。合同管理—合同法律的基礎知識合同的擔保、鑒證及公證二、合同擔保的形式—可作抵押的財產(chǎn)5.質(zhì)押—下列權利可質(zhì)押：

(1)匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單和提單

(2)依法可轉(zhuǎn)讓的股份和股票。

(4)依法可質(zhì)押的其他權利。合同管理—合同法律的基礎知識合同的擔保、鑒證及公證三、合同的鑒證與公證合同鑒證與公證，也是據(jù)當事人約定確保合同履行，保障債權人利益實現(xiàn)的法律措施。1.簽證—是指工商行政管理機關對合同進行審查和鑒定，確認其有效性和合法性的證明和監(jiān)督活動。除國家規(guī)定須簽證合同外，合同鑒證實行自愿原則合同鑒證目的是國家工商行政管理機關，據(jù)國家授權，運用行政手段，監(jiān)督合同當事人貫徹執(zhí)行合同法規(guī)，發(fā)現(xiàn)和糾正簽訂和履行合同中一切違反法制的行為及損害社會主義根本利益的錯誤傾向，以達到維護當事人合法權益和社會主義經(jīng)濟秩序。合同管理—合同法律的基礎知識合同的擔保、鑒證及公證三、合同的鑒證與公證對合同進行鑒證，是工商行政管理部門對合同進行管理的職能之一，它屬于合同事前管理的重要內(nèi)容。這是一種預防性職能。作用在于提前排除造成違約的潛在因素，防止給國家、集體及個人由于簽訂合同而使其財產(chǎn)造成危害和損失。合同簽證應依國家法律和行政法規(guī)規(guī)定審查：

(1)合同的主體是否合格；

(2)合同內(nèi)容是否違反法律、法規(guī)、規(guī)章；

(3)合同的標的是否為國家禁止買賣或限制經(jīng)營；

(4)合同當事人的意思表示是否真實；合同管理—合同法律的基礎知識合同的擔保、鑒證及公證三、合同的鑒證與公證

(5)合同簽字是否具有合法身份和資格，代理人的代理行為是否合法有效；

(6)合同主要條款是否齊全，文字表達是否準確，手續(xù)是否完備。申請鑒證應當提供下列材料：

(1)合同鑒證申請書：

(2)合同正本、副本；

(3)營業(yè)執(zhí)照副本；

(4)簽訂合同法定代表人或委托代理人資格證明；

(5)其他有關證明材料。合同管理—合同法律的基礎知識合同的擔保、鑒證及公證三、合同的鑒證與公證有下列情況之一的不予鑒證：

(1)不真實、不合法的合同；

(2)有足以影響合同效力的缺陷且當事人拒絕更正

(3)當事人提供的申請材料不全，經(jīng)告知補正而沒有補正的；

(4)不能即時鑒證，而當事人又不能等待的；

(5)其他依法不能鑒證的。合同管理—合同法律的基礎知識合同的擔保、鑒證及公證三、合同的鑒證與公證

簽證人員據(jù)當事人雙方提供的合同文本及有關證明材料和外調(diào)材料，依國家法律、行政法規(guī)和政策規(guī)定，進行嚴格審查。如認為經(jīng)濟合同真實、合法、可行，符合鑒證條件，即予以證明。由鑒證人員在合同文本上簽名，并加蓋工商行政管理局合同鑒證章。合同管理—合同法律的基礎知識合同的擔保、鑒證及公證三、合同的鑒證與公證

如當事人提供的合同文本及證明材料不完備，當事人應予以補正。如發(fā)現(xiàn)合同不真實，不合法，則不應予以證明，而巳應在合同文本上注明不予以簽證的理由。如工商行政管理局發(fā)現(xiàn)自己對合同鑒證有錯誤，可撤銷證明。合同管理—合同法律的基礎知識合同的擔保、鑒證及公證三、合同的鑒證與公證2.公證——是國家公證機關據(jù)當事人申請和法律規(guī)定，證明法律行為、有法律意義的文書和事實的真實性、合法性的活動。公證機構是司法部領導下的各級公證處，它代表國家行使公證權。據(jù)《公證暫行條例》規(guī)定，合同公證實行自愿原則。任何合同是否需經(jīng)公證，不是法定必經(jīng)程序。但具體到某一地區(qū)或某類合同是否需經(jīng)公證，應據(jù)具體規(guī)定辦理。沒有經(jīng)公證的有效合同與公證后的合同，具有同等法律約束力。合同管理—合同法律的基礎知識合同的擔保、鑒證及公證三、合同的鑒證與公證3.鑒證與公證的區(qū)別—有五方面不同：

1)出證機關不同—合同鑒證是工商行政管理機關，公證為公證處。

2)出證性質(zhì)不同—合同進行鑒證是一種行政管理制度，屬行政監(jiān)督措施。公證則是一種司法制度

3)證明的范圍—鑒證只適用于合同，僅是對合同有效件和合法性的一種證明。而公證則對法律行為、有法律意義的文書和事實的合法性都可進行證明。合同管理—合同法律的基礎知識合同的擔保、鑒證及公證三、合同的鑒證與公證3.鑒證與公證的區(qū)別—有五方面不同：

4)出證方式不同—鑒證人應在原合同文本上簽署簽證意見，并簽名加蓋工商行政管理局合同簽證章，發(fā)給當事人鑒證通知書。而公證時，公證人員應按統(tǒng)一格式出具公證書，不能在原合同文書上簽字蓋合同管理—合同法律的基礎知識合同的擔保、鑒證及公證三、合同的鑒證與公證3.鑒證與公證的區(qū)別—有五方面不同：5)法律效力不同——經(jīng)簽證合同，如一方違約，當事人可向原鑒證機關申請調(diào)解或按約定去仲裁；也可直接向法院訴訟。但不能作為申請法院強制執(zhí)行的依據(jù)，并且只能在我國行政區(qū)域內(nèi)具有法律約束力。而公證的合同具有法定證據(jù)效力，如法院審理案件時，收集的證據(jù)涉及某項文書系公證文書，即確認具有法律證據(jù)效力，而予以強制執(zhí)行。并且公證在國內(nèi)外都起作用。合同管理—合同法律的基礎知識合同的擔保、鑒證及公證三、合同的鑒證與公證3.鑒證與公證的區(qū)別—有五方面不同：依法成立的合同，受法律保護，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照合同約定履行自己的義務，4；得擅自變更或者解除合同‘，性合同訂立之后，也可能發(fā)生一些當事人訂立合同時未及預料的情況，影響到當事人訂立合同白的的實現(xiàn)，需要依法進行調(diào)整，因此，便出現(xiàn)了合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止。

《合同法》中的合同變更是指對有效成立的合同就其內(nèi)容即當事人的權利、義務進行變更的過程，它不包括合同主體的變更和合同標的的變更。合同主體的變更叫做合同的轉(zhuǎn)讓，而合同標的變更臺導致原有合同關系的消滅和新合同關系的產(chǎn)生，即相當于將原合同解除后重新訂皮一項斯的合同。所以．在《合同法》中的合同變更僅指合同內(nèi)容的變更。合同管理—合同法律的基礎知識合同的擔保、鑒證及公證三、合同的鑒證與公證合同鑒證與公證，也是據(jù)當事人約定確保合同履行，保障債權人利益實現(xiàn)的法律措施。1.簽證—是指工商行政管理機關對合同進行審查和鑒定，確認其有效性和合法性的證明和監(jiān)督活動。除國家規(guī)定必須簽證的合同外，合同的鑒證實行自愿原則。合同鑒證的目的是國家工商行政管理機關，據(jù)國家授權，運用行政手段，監(jiān)督合同當事人貫徹執(zhí)行合同法規(guī)，發(fā)現(xiàn)和糾正簽訂和履行合同中一切違反法制的行為及損害社會主義根本利益的錯誤傾向，以達到維護當事人合法權益和社會主義經(jīng)濟秩序。對合同進行鑒證，是工府行政管理部門對合向進行管理的職能之一，它屬于合同事前管理的一項重要內(nèi)容。這種事前管理職能是一種預防性職能。它的作用在于提前排除造成違約的潛在因素，防止給國家、集體及個人由于簽訂合同而使其財產(chǎn)造成危害和損失。合同的簽證，應當依照國家法