主流范式的危機：法律經濟學理論的反思與重整（上）

關鍵詞:法律經濟學/看不見的手/現實主義

內容提要:

主流法律經濟學對法律問題進行分析、評價和預測，其基本內容是以經濟合理性或理性選擇的方法來評價法律權利的不同分配所帶來的一致性和效率，其所涉及的經濟學理論基礎主要是新古典主義微觀經濟學的基本范疇和有關原理，包括“普通法的效率假說”及其中所包含的“看不見的手”原理。主流法律經濟學存在的最主要的缺陷是缺乏對政治過程中的權力、意識形態等因素的政治經濟學分析，忽視了政治過程在公共政策制定和法律決策中的重要影響。為了彌補上述缺陷，應當建構一種“法律經濟學的現實主義范式”。

一、引言

法律經濟學作為目前世界上最為活躍的交叉學科之一，在最近二十年又取得了長足的發展。一場國際性的法律經濟學運動正在全球興起：從發源地芝加哥大學到美國的一些名牌大學，甚至到整個北美大陸和歐洲的一些普通法系國家，法學院和經濟學院設立的法律經濟學科目已經引起了越來越多的人的興趣。在美國，法律經濟學協會也已經成立，波斯納任首任會長。在東亞的中國、日本，法律經濟學研究也正在孕育之中，并已出現了一些初步的研究文獻和介紹性評論。法律經濟學的國際性合作也正在蓬勃開展，1990年，歐共體國家在基恩特大學建立了歐洲法律經濟學院，專門為歐共體國家提供跨國法律經濟學研究生教育。

在學術陣地的建設上，法律經濟學也進展迅速，出現了一批專業性雜志，如，1958年由迪萊克特創辦的《法和經濟學雜志》成為法律經濟學最早的和主要的研究陣地。后來又出現了一批專業性雜志：1972年由波斯納創辦的《法律研究雜志》；1979年澤布主編的《法和經濟學評論》；1981年由英國的羅立和奧格司主編的《國際法和經濟學評論》；1982年阿蘭森主編的《最高法院經濟評論》；1985年由馬肖和威廉姆森主編的《法、經濟學和組織雜志》；由拜考斯和斯迪芬主編的《歐洲法和經濟學雜志》等。這些雜志為法律經濟學在世界范圍內的傳播作出了重要貢獻。

毋庸置疑，法律經濟學已經取得了初步的成功，其部分原因在于，法律經濟學自產生之日起就孜孜于尋求法學與經濟學兩門學科在“現實主義”精神方面的契合點。而在此之前，法學正徘徊于“法條主義”的死板的形式主義、概念法學與司法實踐中法律解釋的主觀性之間；主流經濟學家則正沉迷于脫離現實的形式主義“象牙塔”之中。在走向“現實主義”的呼喚下，法學日益致力于透過法條發現其背后隱藏的經濟邏輯；而經濟學則日益從法律訴訟案例中尋找經驗支持，并在人與人之間權利和責任的配置中發現了正交易費用的“真實經濟世界”，從而使經濟學研究更加“腳踏實地”；而法學研究則借助于經濟分析使其更加具有理性的邏輯力量。法學和經濟學的優勢互補促使法律經濟學成為兼具理論和實用兩種學術品格的有生命力的交叉學科。

當然，法律經濟學的這種成功僅僅表明其理論具有應用性轉化的潛力和對現實問題的敏銳解釋力，并不表明其理論體系就完美無缺，其理論邏輯就無懈可擊。主流法律經濟學主要以新古典主義“看不見的手”范式作為理論基礎，著重論述普通法的效率，這和哈耶克的“秩序規則二元觀”的絕對論“二分法”思維相似，將政府和市場之間的關系理解為絕對對立的相互替代的二元范疇，從而帶有一種毫不掩飾的對私法和私有產權交易制度的崇拜與意識形態偏見。最近二十年來，一些學者如麥樂怡、艾克爾曼、施密德等人已對主流法律經濟學所蘊含的新古典主義價值觀和方法論傾向作出了較多的批評。主流法律經濟學的地位也正受到越來越多的挑戰，新制度經濟學派、改革主義學派、公共選擇學派、批判法運動、女權主義者等都正在致力于建構和提出與主流學術秩序相競爭的理論體系或理論視角。在方法論方面，法律經濟學的研究方法不斷地更新，演進博弈論、行為經濟學、法律人類學、法律社會學、公共選擇、實驗經濟學等新分析方法越來越多地被運用于法律的經濟分析領域。另外，越來越多的法律領域被經濟學的理性選擇分析工具所涉足，如訴訟程序、比較法、國際法、法律沖突、法律和經濟發展、原始法等。法律經濟學的這些最新發展表明，主流法律經濟學的新古典主義市場本位模式的單一視角分析已經顯示出其理論局限性。也就是說，法律經濟學正面臨著一個主流范式的危機與重建階段。本文試圖對法律經濟學的未來發展趨向作一反思性評論。

二、主流法律經濟學的理論基礎與核心論點

主流法律經濟學對法律問題進行分析、評價和預測，其基本內容是以經濟合理性或理性選擇的方法來評價法律權利的不同分配所帶來的一致性和效率，其所涉及的經濟學理論基礎主要是新古典主義微觀經濟學的基本范疇和有關原理。具體地說，就是現代新古典福利經濟學和價格理論，其主要代表是芝加哥學派。該學派對法律制度進行經濟分析時，秉承了芝加哥大學的自由主義經濟思想的傳統，以財富最大化、效率最大化、堅定的市場觀念為核心理念；在分析方法上多采用新古典主義的邊際分析、均衡分析、成本——收益分析等實證的經濟分析方法。

基本信條：一個簡要總結

1.斯密定理：自愿交換對個人是互利的。2.科斯定理：在一個零交易費用的世界里，法律對資源配置不發生影響；而在存在正交易成本的現實世界里，能使交易成本最小化的法律是最適當的法律。3.波斯納定理：如果市場交易成本過高抑制交易，財產權利應賦予對它凈值評價最高的人。[1]4.法律是一種影響未來行為的激勵系統，法律經濟學應對其進行事前研究，其理由是，過去的成本不過是一種“沉沒成本”，“過去的事就讓它過去吧。如果讓懊悔破壞決定，那么人們塑造其命運的能力就會受到損害。如果允許一個自由達成契約的當事人在產生不良后果后修改契約條款，那就不可能達成任何契約。”[1]5.在對法律制度的效率評估方面，波斯納認為帕累托優勢準則要求所有相關的人都一致同意，條件過于苛刻，他主張應遵循卡爾多——希克斯效率準則。6.效率即正義。波斯納認為，正義有時牽涉到倫理的、哲學的評價標準，帶有很強的主觀性，是難以客觀衡量的，而財富最大化標準至少可以為人們衡量社會福利最大化提供現實的手段，由于財富最大化必將促進效用最大化，從而達到社會福利最大化，因此效率最大化也是正義的標準，法律對正義的訴求不應以損傷效率最大化和財富最大化為代價。[1]

核心假說——普通法的效率假說

普通法的效率假說是主流法律經濟學的核心觀點和理論基石。該假說的一些基本原理最先蘊含于科斯的經典論文——《社會成本問題》一文中，后來由波斯納在其《法律的經濟分析》一書和其它相關論文中進行了更為系統的論證和擴展。波斯納認為，普通法不僅僅被定義為一種價格機制，而且還是卡爾多——希克斯意義上的資源的效率配置機制，或者說普通法的法官造法機制的目標在于將資源配置效率最大化。

普通法的效率假說主要包括兩方面的內容：

其一，從功能主義的角度來看，普通法是效率導向的，可用最大化、均衡、效率等經濟分析工具予以分析，也就是說普通法中包含著效率邏輯，其功能在于促進交易效率的提高。當交易成本足夠低時，普通法給私人的激勵是通過市場來完成其交易。當成本很高時，普通法通過復制、模仿市場來定價經濟行為，如：財產法以促進價值最大化交易的方式構造產權；侵權法通過“學習之手模式”促進當事人采取適當的謹慎和預防措施；而合同法則將責任歸于那些最容易預測和保險未來不確定性的一方。

普通法還因其通過提供信息生產和供給的激勵而被視為交易過程的“潤滑劑”。在現實中，信息分布是不對稱的，信息的獲取也不對稱或獲取信息的能力高度不均等，因此自愿交易的帕累托效率就不能自動實現。合同法和侵權法通過有關法律規定糾正信息不對稱下的經濟當事人的行為，如通過要求賣主向未來的購買者說明其產品的潛在缺點，給賣主一個責任信號，使買賣之間的交易更容易進行。

當市場失敗之類的事情發生時，主流法律經濟學認為，社會并不需要通過立法體系或政府直接干預來矯正，而是依賴普通法來產生效率結果。對于這一點，科斯曾有過論述：如果A和B互相妨害，法律是禁止A妨害B還是B妨害A呢？如果按照效率目標，科斯建議說，關鍵在于避免更嚴重的傷害，也就是說實現社會財富的最大化。

其二，從普通法的程序和進化邏輯角度來說，普通法具有演進效率，即法院像競爭性市場一樣，除非法律規則是有效率的，否則在普通法程序里達不到均衡。我們可以從侵權行為法的演進歷史中讀出規則進化的效率邏輯。

在主流經濟學的理論框架里，普通法程序被解釋為一個演進的模型，即普通法法院可像市場那樣由原告和被告之間的競爭而使普通法趨向效率。普通法的演進具有理性選擇的性質，假定原告是理性的，他只有在預期判決值大于其訴訟費用時，才會提起訴訟。由于無效法律更有助于提高預期判決價值，因此原告會更傾向于花費更多的訴訟費來對無效法律提出異議。我們可以用一個例子來說明這個假說。假設有一對夫妻要在離婚中分割財產。瓊和喬對其房屋的估價不同，瓊估價15萬美元而喬估價10萬美元。效率要求法定權利分配給對該房屋估價最高的當事人，也就是說瓊取得房屋的產權是有效率的。如果瓊取得了這所房屋，那么對于喬來說，推翻這種分配的價值是10萬美元；如果喬取得了這所房屋，則對于瓊來說，推翻這種分配的價值是15萬美元。既然瓊押在房屋上的賭金比喬多，那么她就比喬更有可能對法定的不利分配提出異議，盡管提出這種異議要雇傭律師，花費很多的訴訟費。正是由于這個原因，無效法律在法庭上更容易受到非議而引致更多的訴訟，而有效法律則會通過這種自然選擇機制而保存下來。由此，普通法法庭上存在著一只“看不見的手”，引導著普通法趨向效率，它是訴訟當事人基于效用最大化決策而不斷演進的結果而不是法官具備一種效率最大化的傾向而人為創設的結果。很顯然，這是一種規則選擇上的社會達爾文主義。

主流范式——“看不見的手”范式

從總體上說，主流法律經濟學理論的精神實質可以說是斯密的“看不見的手”思想的現代版本。不過，以科斯和波斯納為代表的主流法律經濟學家已經不再將研究的視角局限于市場定價機制，而是將權利、責任等法律約束和其有效配置引入到其理論框架中，從而從政治哲學理念和法律上層建筑角度論證和支撐了私有產權制度和自由放任的市場制度在提高效率方面的作用。因此，“看不見的手”仍然是現代主流法律經濟學的思想內核。

這種“看不見的手”范式也正是主流法律經濟學“市場本位模式”的立論基礎，它通過將理想的市場競爭模型與理想的法治模型聯結為一體，來揭示“市場與普通法法治”之間的內在關聯，其中交易成本范疇成為聯結二者的橋梁。他們認為，在零交易成本條件下，產權明晰的私人交易總比政府的矯正有效率。當存在交易成本時，普通法或習慣法比政府或立法機關制定的成文法或憲法有效率。這樣，在主流法律經濟學家的眼里，理想中的“市場競爭模型”和理想中的“法治模型”就聯系起來了，其治理機制是，在一個競爭市場上，每個市場交易者都被假定擁有進入和退出權，因此個人不可能左右價格，也不可能擁有壟斷權力，法律在市場經濟的邊緣運行并影響到每一個人的機會集，如果雙方發現交易都能使其財富和效用得到改進，他們就會進一步交易；當一方有欺騙行為時，則另一方可選擇退出交易；當所有人都認識到此人有欺騙行為時，此人就會被淘汰出局。另一方面，被侵權的一方也可對侵權者提起訴訟，高效率運作的法院系統將會對侵權行為施以懲罰，而這種懲罰可以成為一種責任信號在其他市場交易者的行為函數中構成一個隱含的價格，從而影響其他人的決策信息集，使他們遵守交易規則，促成合作，進而使財富最大化。但是，這種理想的“法治”模式實際上忽視了交易合同的執行階段的特征，它假定合同雙方或者主動地履行其全部承諾，或由一個無成本運轉的法律規則實施機制去強制履行，這顯然是不現實的。

將法律體系或法院引入新古典分析框架是法律經濟學的特殊貢獻。自此，傳統經濟學中政府和市場之間關系的論爭又加入了法律或法院這個維度。主流法律經濟學主張，市場會失靈，政府也會失靈，且政府失靈較市場失靈更甚。因此，最小化政府是最好的政府；對于市場交易中普遍存在的外部性沖突，如果私人交易的成本過高，就可提起訴訟，通過普通法法院作出最后裁決，而該判例可作為公共知識引導后人的預期行為，促成合作秩序。這樣，普通法和市場機制互為表里，互相促進，不僅使資源得到有效配置，也使普通法規則本身得到進化。“看不見的手”范式因此在主流法律經濟學的知識譜系中深深地扎下了根。

三、范式危機：主流法律經濟學面臨的挑戰及其主要理論缺陷

主流法律經濟學以新古典主義微觀經濟學作為理論基礎，對斯密的“看不見的手”原理作了向法律和政治領域的延伸。隨著新古典主義經濟學在最近幾十年遭受到越來越多的非難，作為“市場本位主義”的主流法律經濟學的理論基礎也遭遇到了空前的挑戰。這些挑戰主要涉及兩個方面：第一，學術界對于主流法律經濟學的偏頗觀點的批評；第二，經濟現實所提出的問題對主流經濟學的扣問。

來自學術界的批評

1.麥樂怡的批評。美國法學家麥樂怡教授對主流法律經濟學的新古典主義“市場本位”模式表示了不滿，尤其是對波斯納的卡爾多——希克斯效率意義上的財富最大化法律價值觀作了辛辣的批評。麥樂怡在其《法與經濟學》一書中認為，以新古典主義經濟學作為理論基礎的主流法律經濟學有鮮明的價值傾向性，其對市場有效性的強烈依賴使之成為過分渲染的放任主義的辯護狀。

麥樂怡指出，法律具有鮮明的意識形態傾向。如果法律在創設之初是傾向于業主的，那么其在日后的發展中就很難發生與此相反的變化；如果法律創始之初是傾向于被雇者的，則情形會截然不同。法律在創設之初的選擇將影響法律變遷的慣性和法律中規定的權力，并進而影響一個社會中的法定價值觀念。據此，私有財產權總是用來保護有財產的人免遭無產者的侵害，而正是那些擁有社會資源的人才有權力影響一個社會的法律制度，并利用該制度謀利，法律往往反映、肯定當前社會資源的既定分配方式和價值觀念并使之合法化。也就是說，法律制度總是有利于統治階級的利益的，并且總是反映統治階級的意識形態傾向。

麥樂怡批評了波斯納追求財富最大化的法律價值觀。他以“妓女賣淫合法化問題”作為例子來說明波斯納在此問題上觀點的荒謬。基于波斯納追求財富最大化的法律價值觀，妓女賣淫行為是兩個成人互相同意的自覺的交易行為，并且是符合科斯有效性定理和卡爾多——希克斯有效性定理的，因為甲乙雙方的行為使得雙方同時獲利。但是當我們考慮到賣淫活動對家庭生活的和諧、街頭犯罪、性病傳播的影響時，賣淫活動的收益似乎又被上述負面影響所抵消。況且，賣淫活動導致的GDP的增加究竟在多大程度上能夠補償其負面效應也是難以確定的。因此，對于賣淫活動的立法取向完全取決于立法者的價值判斷，難以有一個客觀標準。

據此，麥樂怡教授倡導一種所謂的“新法律經濟學”，該理論將法律經濟學理解為一種“符號互動的動態過程”，其中包含了許多隱喻和修辭等主觀成分，而不是像主流法律經濟學者那樣試圖給法律經濟學披上“科學的外衣”。

2.施密德的挑戰。施密德對主流法律經濟學的新古典模式也提出了挑戰。他認為，傳統的績效變量——自由、效率和經濟增長等在用于規范分析時，往往會產生誤導，用于經驗分析時，則無法令人滿意。因為，社會成本和經濟增長概念具有模糊性，當我們去尋求一種共同的價值標準時，有時往往會忽略利益沖突的人們之間的相互依存性，一旦利益沖突的人們之間存在相互依存性，談論總體利益就是作出一種對各方利益加以權衡的價值判斷。這種價值判斷又帶有某種主觀性，因此在總體上很難說一種制度選擇是否有效率，因為，對富人有效率的制度安排，不一定對窮人有效率，抽象的效率并不是一個令人滿意的績效變量。所以，與其花費心思為法律尋求一個客觀的效率評價標準，還不如闡明沖突結構，看一看該制度選擇究竟對誰有利，是對誰而言的自由，對誰而言的效率。可見，施密德已經敏銳地覺察到了法律規則的選擇并非是中性的，而是與政治過程和利益分配過程有千絲萬縷的聯系，其中必然涉及到公共選擇過程。

3.公共選擇學派的視角。法律作為一種公共物品，總是牽涉到集體選擇問題。許多新古典主義學者認為普通法遠離政治市場壓力，實際上，這是十分有害的天真觀點。塔洛克在其TheCaseAgainsttheCommonLaw一書中指出，普通法很難不受政治壓力的影響，法官是另類政客，他總是被政治過程選擇出來，如果通過選舉，選舉過程就會影響法官決策。政治市場的偏見往往來源于一些特殊利益集團的院外游說，這些偏見也會影響法律的公正和效率。

4.奧地利學派的批判性洞察。奧地利學派學者對芝加哥學派法律經濟學持批判態度，因為后者在經濟效率模型中將法庭的信息成本理解為足夠低。哈耶克認為，方法論個人主義和科學主義忽視了人的主觀性，夸大了理性的作用，芝加哥學派試圖為法律分析引入客觀效率標準，這是不現實的。如：不管當事人是否有過失，損害的事后補償成本都是一種公共物品，那么在財富最大化其責任安排時，如考慮其排他性，就會導致一種無效率的結果。成本和機會成本也是極具主觀性的概念，其中的成本——收益計算總是為信息和有限理性所干擾，從而影響其理性選擇，這就使效率結果大打折扣。

5.愛利克森對法律中心主義的質疑。主流法律經濟學所表現出的法律中心主義傾向被愛利克森指責為爭端解決的“法律中心主義”。[10]他通過對沙思塔農村社區農場主解決糾紛進行“田野調查”，發現主流法律經濟學的分析不符合農村社區農場主之間糾紛解決的現實。沙思塔的農民并沒有通過權利和責任的法律界定和分配來獲得合作秩序，而是更多地求助于非正式規范或重復博弈來解決糾紛以達成合作。愛利克森實際上已經注意到非正式規則在秩序治理中的重要性。

愛利克森的研究表明，將法律視為解決外部性沖突的唯一方法的作法是有缺陷的。現實中往往存在多元秩序治理結構，在這種多元治理結構的內部，各種規則資源存在著互替、互補的關系，它們都對人類合作秩序的維持和演進作出了重要貢獻。

現實的扣問：“看不見的手”范式的危機

主流法律經濟學的“看不見的手”范式和新古典主義“市場本位”模式的危機不僅僅表現在它們被眾多的學者所批評，而且更多地表現在于其面臨現實問題時缺乏理論解釋力。

主流法律經濟學過于強調政府失靈和立法失敗，而主張放松管制，由法官造法的普通法來處理私人糾紛，表現在轉軌問題的政策建議上，就是主張盡快地私有化，盡快地確立私有產權和契約自由的規則，盡快地取消政府管制。這種簡單化的缺乏深思熟慮的經濟改革和法律改革，勢必導致政策和法律的反復無常，從而使改革陷入僵局。東歐和俄羅斯的改革就是例證。

對于大陸法系、成文法系國家而言，由于其政治結構與普通法法系國家不同，主流法律經濟學的“普通法的效率”理論對其就很難具有解釋力，因為這些國家的法律供給并不是由普通法法院中存在的“看不見的手”機制來協調的，而是由主流法律經濟學家們所極端鄙視的立法機關的立法活動而“生產”出來的，其中涉及的主要是公共選擇的集體決策過程。

第三世界或發展中國家關于“法律與發展”和“法律移植”的經驗與實踐表明，簡單地移植西方主流法律經濟學者所標榜的私有產權制度和普通法體系，并不能保證法律運作效率和經濟發展達到較高水平，因為一個國家的法律制度往往與該國的文化傳統和政治結構甚至地理位置、軍事力量等因素緊緊聯系在一起，盡管經濟利益結構是法律形成和運作的最根本的因素，但是它并不一定導致一個有效的法律制度自動地出現。立法者如果對其國家的民眾的信仰體系、權力結構缺乏洞察力，即使頒布了一些法律條文，也僅僅停留在紙面上，無法實施。中國歷代的變法和其他國家的法律改革、法律移植經驗都說明了這一點。

主流法律經濟學十分推崇普通法或私法在解決外部性等市場失靈問題上的作用，但是在污染控制、勞工關系、消費者保護、社會安全、性別歧視等領域，普通法的效率觀的解釋力就顯得捉襟見肘了。以污染控制為例，市場和作為普通法的侵權行為法已經存在了好幾個世紀，如果救濟和交易體系能夠有效地解決這個問題的話，那么，為什么污染問題還是如此嚴重呢？實際上，有時政府的法令規制仍然是一種不可或缺的調控手段，它至少可以在邊際上彌補普通法調節的不足。

由此可見，主流法律經濟學的“看不見的手”范式在當今的一系列重大現實問題面前已經表現出解釋力的不足，或者說，主流法律經濟學正面臨著“范式危機”的窘境。造成主流法律經濟學“范式危機”和理論缺陷的主要原因，首先在于其研究對象的模糊和研究視野的狹窄。這表現在，它僅僅將新古典主義經濟學的分析方法和價值觀簡單地移植到法律分析中而沒有在更高的層次上構筑一個統一的分析框架來整合這兩門學科。在經典名著《法律的經濟分析》中，雖然波斯納似乎是以法律效率作為研究對象，但是由于不同的法律部門和法律學科可能有不同的效率結構，他在將這些不同的法律門類用經濟分析這條線貫穿起來時，就顯得彼此之間聯系不大，結構也顯得很松散。實際上，我們可以尋找一個更高層次的研究對象來將這些不同門類的法律整合進一個統一的理論結構之中，比如，法律總是一種協調利益沖突促成合作秩序的手段，當我們將合作秩序作為研究對象時，法律就與政策、非正式制度一起成為秩序治理和秩序演進的動力機制和源泉。在這樣一個寬廣的視野里，我們分析法律與經濟過程、政治過程、社會文化的內在關聯，就可以在一定程度上避免研究方法的單一性和各種意識形態偏見。

其次，在思維方法上，主流法律經濟學對政府和市場、計劃制度和市場制度、公法和私法持一種“絕對論二分法”思維。這種“非此即彼”的思維方式在公共政策的制定和立法取向上很容易忽略“二元結構”中可能存在的“中間結構”、“中間機制”或“轉化形態”。因此，主流學者在進行規范分析時，往往對市場和私法無條件的推崇，而對公法和政府管制政策持極端蔑視的態度，而這種態度會導致忽視社會中存在的針對潛在利益沖突的公共政策決策。看來，主流法律經濟學堅持“看不見的手”范式和新古典主義的絕對論“二分法”思維，已經阻礙了法律經濟學對人類賴以生存的制度深層結構的理解和對公共政策的現實主義觀察。因此，有必要從合作秩序的治理和演進的高度，重新理解法律制度與非正式制度、經濟過程和政治結構之間的關系。

在法律經濟學領域，主流法律經濟學起初本來是以反對主流經濟學的形式主義、法律形式主義和概念法學的姿態出現于學術界的。后來由于波斯納等人的新古典主義市場本位的法律經濟學分析模式成為主流模式，其“單一效率模式”或“單一市場本位模式”成為另一種“形式主義”，阻礙了法律經濟學對現實中的秩序多元化和動態體系的進一步觀察，造成了主流法律經濟學解釋力的薄弱和諸多理論