1任民發《勞務派遣暫行規定》解讀

《四川勞動保障》咨詢服務中心關于組織開展勞務派遣用工專項執法檢查活動的通知檢查重點：勞務派遣單位1．2013年7月1日以后，勞務派遣單位是否存在未經行政許可，擅自經營新勞務派遣業務的情況。2．勞務派遣單位與勞動者簽訂勞動合同的情況。勞務派遣單位是否存在違法解除和終止勞動合同、克扣和拖欠被派遣勞動者工資的情況。3．勞務派遣單位是否存在跨地區派遣，而未在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險的情況。4．勞務派遣協議是否具備法定條款、是否存在“假外包、真派遣”的情況。5．被派遣勞動者依法參加或組織工會的權利是否得到保護。6．成都市外勞務派遣單位來蓉設立分支機構是否按規定進行備案。

關于組織開展勞務派遣用工專項執法檢查活動的通知檢查重點：勞務派遣用工單位1．2014年3月1日以后，用工單位是否存在未將被派遣勞動者數量降至規定比例前，違規新用被派遣勞動者的情況。2．用工單位是否存在違法退回被派遣勞動者的情況。3．用工單位是否存在輔助性崗位未經過法定民主程序的情況。4．用工單位是否存在未向被派遣勞動者支付加班費、績效獎金、未提供與工作崗位相關的福利待遇，未嚴格落實同工同酬規定的情況。勞務派遣用工備案有關問題的通知（川人社函〔2014〕760號）備案對象：《勞務派遣暫行規定》施行前使用被派遣勞動者數量超過用工總量10%以上的用工單位。

備案內容應當包括：

（一）本單位用工情況：職工總數、簽訂勞動合同職工人數、使用被派遣勞動者人數、被派遣勞動者占簽訂勞動合同職工人數的比例。（二）三性崗位用工情況：輔助性崗位、臨時性崗位、替代性崗位的被派遣勞動者人數；輔助性工作崗位應有職代會或工會討論平等協商確定的文件或方案。（三）調整用工情況：包括調整目標、調整方式、時間進度、組織保障等內容，以及備案時已簽訂的勞務派遣協議和被派遣勞動者名冊及勞動合同樣本。（四）其他需要說明的情況。

勞務派遣用工備案有關問題的通知（川人社函〔2014〕760號）備案時間：備案時間為文件下發之日至2014年12月31日。用工單位不按時備案的，將按照《勞動保障監察條例》（國務院令第423號）和《勞務派遣暫行規定》（人社部令第22號）的有關規定處理。

提要獲取有效信息調查摸底合法性評估法律分析適用條件與方案要點繼續派遣各種分流方案的合法運用外包及其他調整方案（一）用工方式數量類（二）資質、資信類（三）合同、協議類（四）規章制度類（五）員工信息類（六）民主管理類一、調查摸底（一）用工方式數量類全日制合同用工非全日制合同用工勞務派遣勞務用工：如退休返聘內部派遣：如借調外籍員工（合同制、派遣制）問題

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對內退、借調、實習見習是否需要調查？（二）資質、資信類工商營業執照組織機構代碼證稅務登記證社保登記證勞務派遣經營許可（派遣單位）安全、衛生條件或相應資質（外包單位）1、資質調查（針對派遣單位及外包單位）（二）資質、資信類審查要件：企業的身份信息、主要出資人信息和高管人員信息、信貸信息、行政處罰信息、法院判決和執行信息）……調查方式公開查詢（如最高院失信被執行人名單）第三方企業信用報告（如中國人民銀行征信中心）要求提供相關信息2、資信調查（針對派遣單位及外包單位）（三）合同協議類勞務派遣協議勞動合同外包合同（四）規章制度類用工單位的薪酬福利制度（合同制、派遣制）派遣員工的管理制度（用工單位、派遣單位）用工單位的派遣員工轉正制度發包單位的業務外包管理制度

……（五）員工信息類性別；年齡；服務年限（派遣單位年限、用工單位年限）；婚姻狀況；工資福利；社保繳納；獎懲狀況；異地派遣情況；特殊情況（三期、醫療期、工傷與職業病狀況、15+5）；崗位情況（三性崗位、職業病危害）（六）民主管理類工會：建會情況、會員構成職代會：成立情況、代表構成規章制度的民主程序（一）勞務派遣的確認（二）“三性”（三）比例（四）同工同酬（五）民主管理二、法律分析1.借調VS派遣（一）勞務派遣的確認單位經營勞務派遣業務，企業使用被派遣勞動者，適用本規定。——《勞務派遣暫行規定》注：借調協議+日常管理2.外包VS派遣（一）勞務派遣的確認用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規定處理。——《勞務派遣暫行規定》2.外包VS派遣（一）勞務派遣的確認結算單位實質VS形式工資發放……費用報銷勞動過程管理：直接/間接合同標的：人/事對外名義工作場所生產資料1.臨時性（二）“三性”臨時性工作崗位是指存續時間不超過6個月的崗位。——《勞務派遣暫行規定》2.替代性（二）“三性”替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。——《勞務派遣暫行規定》問題:·有無期限要求？·被替代勞動者回來后，如何處理？3.輔助性（二）“三性”輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位。用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定，并在用工單位內公示。——《勞務派遣暫行規定》3.“三性”的過渡（二）“三性”2012.12.282014.03.01

不強制要求“三性”實體要求“三性”實體要求+程序要求1.比例的法定要求（三）比例計算單位《勞動合同法》上的用人單位問題：集團企業、分公司如何處理？計算公式派遣員工/（派遣員工+簽訂勞動合同的員工）≤10%提示：以合同為準，而非勞動關系。計算周期任一時間點VS某一時間段

2.比例的過渡（三）比例2012.12.28之前無比例要求2012.28-2014.02.28兩年內逐步降低到10%2014.03.01之后上兩類未降至10%以下的，不得新用（四）同工同酬“同工同酬”的三個層次——同工同工資：“實行相同的勞動報酬分配辦法”同工同福利：“提供與工作崗位相關的福利待遇”同工同社保：“按照用工單位所在地的規定繳納社會保險費”（五）民主管理1.工會：勞務派遣工應首先選擇參加勞務派遣單位工會…勞務派遣單位沒有建立工會組織的，勞務派遣工直接參加用工單位工會。《中華全國總工會關于組織勞務派遣工加入工會的規定》總工發［2009］21號2.職代會：有女職工和勞務派遣職工的企業，職工代表中應當有適當比例的女職工和勞務派遣職工代表。《企業民主管理規定》總工發[2012]12號)（一）適用范圍（二）方案要點三、繼續派遣（一）適用范圍老合同（2012年12月28日前）：繼續使用至合同期滿半新合同（2012年12月28日至2014年內2月28日）：符合三性的，最多繼續使用2年新合同（2014年3月1日后）：三性+比例（一）適用范圍“非三性、超比例”使用勞務派遣的法律后果□被責令改正□可單方退回□被行政處罰□被認定事實

勞動關系□員工辭職且

要求補償金□賠償損失

“有下列情形之一的，視為用工單位已與被派遣職工建立勞動關系，用工單位應當與其訂立勞動合同：……（二）在非臨時性、輔助性、替代性崗位使用被派遣職工的；（三）臨時性崗位使用被派遣職工超過六個月期限的……”

——《遼寧省職工勞動權益保障條例》（2013）

“有下列情形之一的，視為用工單位與被派遣職工直接建立勞動關系：（一）在非臨時性、輔助性、替代性崗位使用被派遣職工的；（二）使用未與勞務派遣單位簽訂勞動合同的被派遣職工的；…”

——《重慶市職工權益保障條例》（2011)《黑龍江省勞務派遣用工管理暫行辦法》第三條第二款規定，勞務派遣單位與用工單位簽訂勞務承包協議、人力資源服務承包協議或人才租賃協議等，但用工單位參與勞動管理的，視為勞務派遣用工。

——《黑龍江省勞務派遣用工管理暫行辦法》《江蘇省勞動合同條例》第三十六條規定，勞務派遣只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。用工單位使用勞務派遣勞動者的人數占本單位用工總數的比例，不得超過國家規定的比例。企業將其業務發包給其他單位，但承包單位的勞動者在企業的生產經營場所使用企業的設施設備、按照企業的安排提供勞動，或者以企業的名義提供勞動，以及其他名為勞務外包實為勞務派遣的，其勞動者的人數納入前款規定的比例計算。——《江蘇省勞動合同條例》附各地規定（二）方案要點“”本決定公布前已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協議繼續履行至期限屆滿。——全國人民代表大會常務委員會關于修改《中華人民共和國勞動合同法》的決定1.老合同的界定企業提出“輔助性”崗位列表明確各輔助性崗位的說明職代會或全體職工討論，公有制企業應經職代會通過與工會或者職工代表協商，最好取得工會同意在用工單位內公示最好得到派遣人員的書面確認123456（二）方案要點2.輔助性崗位的確定-流程職代會中應有勞務派遣職工代表。原則用工單位尚未吸納勞務派遣人員為職工代表的，職工代表大會應當有勞務派遣人員作為列席代表參加。例外（二）方案要點2.輔助性崗位的確定-代表構成用工單位在本規定施行前使用被派遣勞動者數量超過其用工總量10%的，應當制定調整用工方案，于本規定施行之日起2年內降至規定比例。“

”（二）方案要點3.用工比例-調整用工方案現狀描述；調整目標；調整方式；時間進度；組織保障；

……（二）方案要點3.用工比例-調整用工方案“”本條中的“勞動報酬”是指勞動者從用人單位得到的全部工資收入。——《關于＜勞動法＞若干條文的說明》（勞辦發[1994]289號）（二）方案要點4.同工同酬-同工同工資做好“同工同酬”相關規章制度的修改完善；避免制度性歧視，如“僅限合同制員工”、“勞務派遣人員不享受”等；連續用工的，實行正常的工資調整機制；通過“工齡”、“業績”、“職責”等要素實現工資的合理化差異。（二）方案要點4.同工同酬-同工同工資勞務派遣單位在用工單位所在地設有分支機構的由該分支機構參保勞務派遣單位在用工單位所在地沒有分支機構的由用工單位代為辦理參保（二）方案要點4.同工同酬-同工同社保派遣的工作崗位名稱和崗位性質；工作地點；派遣人員數量和派遣期限；按照同工同酬原則確定的勞動報酬數額和支付方式；社會保險費的數額和支付方式；工作時間和休息休假事項；被派遣勞動者工傷、生育或者患病期間的相關待遇；勞動安全衛生以及培訓事項；經濟補償等費用；勞務派遣協議期限；勞務派遣服務費的支付方式和標準；違反勞務派遣協議的責任；法律、法規、規章規定應當納入勞務派遣協議的其他事項。（二）方案要點5.勞務派遣協議-法定內容勞動合同文本備份勞動合同履行情況通報員工辭職的協作職業病危害告知行政許可資質消失后的處理派遣單位主體資格消失后的員工安置社保繳納保密與知識產權連帶責任與追償（二）方案要點5.勞務派遣協議-約定內容針對勞務派遣員工的專門管理制度：勞動合同訂立情況：能否訂立無固定期限勞動合同？員工辭職管理：員工該向誰辭職？轉正制度：轉正條件、方式及程序

……其他現有規章制度在勞務派遣員工中的適用：□民主程序□公示程序（二）方案要點6.派遣員工管理制度（一）退回不用（二）直接雇傭（三）業務外包（四）其他法律和非法律方案（五）群體性勞資事件的應對四、法律分析（一）退回不用1.適用條件法定單方退回三方合意退回約定單方退回oror（一）退回不用2.方案要點-法定單方退回情形退回勞動關系嚴重違紀等可退回可解雇醫療期滿、不能勝任工作無勞動合同法第四十二條規定情形的，可解除客觀情況發生重大變化無勞動合同法第四十二條規定情形的，可退回維持或提高勞動合同約定條件重新派遣，勞動者不同意的，用人單位可解除降低勞動合同約定條件重新派遣的，勞動者可提出解除經濟性裁員用工單位主體資格消滅可退回勞務派遣協議期滿終止的（一）退回不用2.方案要點-三方合意退回三方合意勞務派遣單位+用工單位+被派遣勞動者（一）退回不用2.方案要點-約定單方退回約定退回是否有效？□新規生效前□新規生效后（一）退回不用2.方案要點-違法退回限期改正逾期不改，處以罰款同時，賠償勞動者損失（二）直接雇傭1.適用條件三方合意勞務派遣單位+用工單位+被派遣勞動者（二）直接雇傭2.方案要點候選人員確定制定轉正方案簽訂三方協議簽訂勞動合同（二）直接雇傭2.方案要點（1）轉正方案方案1支付補償工齡承繼工齡不承繼方案2方案3不支付補償工齡承繼工齡不承繼方案4（二）直接雇傭

…用人單位符合下列情形之一的，應當認定屬于“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”：（一）勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位；…——最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)(