第五章：意見證據

小組成員：趙旸凱、楊富、田文、婁崇概念表述意見證據：指證人就爭議問題陳述的自己的觀點、看法或推論，區別于證人就自己所了解的案件事實而作的客觀性陳述。證據規則通常不允許普通證人以其對案件事實的意見或推論作證，但是有例外，如因具有相應的科學技術或其他專業知識而具備專家資格的專家證人〔expertwitness〕的意見可以作為證據采信；普通證人的意見證詞一般只有在符合法律規定的少數例外情況下才可予采信，如美國《聯邦證據規則》〔FederalRulesofEvidence〕規定，對普通證人以意見或推論形式作出的證詞只有在符合：１、合理建立在證人的感覺之上，２、對清楚理解該證人的證詞或確定爭議中的事實有益時，才可被采納。證據排除規則以及兩個例外意見證據一般是不予受理的。證人的角色是根據自己的知識去證明事實。證人對于這些事實的意見一般是無關和不被允許的。這些工作都是事實審判者的責任，包括：評估證據材料，決定所建立起來的事實，決定哪些明確的推論（inferences）應當從證據中抽離出來。換句話說，證人只有提供未經加工的證據材料，才能夠確保事實審問者基于可采信的證據作出決定或者形成觀點意見。但是存在兩種類型的意見證據排除規則的例外情形。首先，普通證人可能會被允許以一種單獨的意見形式去和法官交流自己的的感覺，包括：（1）無需證明的常識（2）用簡明扼要概括的事實表達自己的感知。

因此，普通證人可以就年齡、速度、身份或情感狀態等發表意見。（只能用概括性語言而不能以具體而精細的方式予以陳述）

另外，專家可能被允許以意見的形式提供證據。包括兩種情況：（1）當事實審判者需要被協助去更好理解證據時（2）需要從證據中得出確切的推論時。非專家意見排除規則的例外案例：Mr.Graat醉酒駕車一案【迪克遜法官：這起案件引出這樣一個問題，在被指控酒后駕車的案件中，是否應當采納關于被告因醉酒而喪失駕車能力這一問題的意見證據。】

大概在一天凌晨的兩點十五分，倫敦市中心警署的兩位交巡警Case和McMullen看到Mr.Graat的車正以很高的時速在路上飛馳。巡警跟蹤這輛車了幾個街區。他們觀察到這輛車正向朝南的小路上駛離。突然穿越了兩車道的中心線，然后又突然駛向了路邊的軋道上。當小車左轉的時候又跨越了馬路中心線。兩位巡警都證實他們注意到了上訴人呼吸中的酒氣，都說上訴人兩眼充血，步履蹣跚，根本站不穩。在警局，警長Spoelstra（斯波爾斯特拉）也注意到了Mr.Graat呼吸里的酒氣，他還證實Mr.Graat上半身搖搖晃晃，像波浪般起伏。Mr.Graat申辯說他是因為胸膛不適。他說自己有心臟病，要求去醫院就醫。警官答應了。隨后Mr.Graat回到了警局，但是那會兒想再提取兩份呼吸樣本已經太晚了，因為兩個小時的提取期限已經屆滿或者已行將屆滿。Mr.Graat證實在駕車之前的前一天下午三點到七點之間，他確實喝過兩次杜松子酒，并且在當晚十一點左右喝過兩杯白酒。他說后來他和兩個朋友GeorgeWilson和VincentO’Donovan正從帆船派對返回的路上，他當時感覺很累，所以當Wilson在開車時他就到車后排打瞌睡。當他的兩個朋友都回家后，他才重新開始駕車。Wilson證實如果當時他知道Graat的狀況不適合開車，他會讓Graat留在他家里面。在庭審中，Case警官被問到了如下問題，并作出如下回答：Q:關于被告的駕車能力你有怎樣的意見？A.我認為被告駕駛能力受到損害。Q.是受到什么損害的？A.酒精。Q.你所指的是被告哪種能力受到損害？A.駕駛機動車的能力因喝酒受到損害。而McMullen警察被問到如下問題：Q.現在，警官，結合你在現場看到被告正駕駛車輛，聞到他呼吸中的酒氣，看到他走路和站立的姿勢，以及和你說話的情況，關于他的駕駛能力你得出怎樣的結論？A.我認為被告的駕駛能力因喝酒受到損害。

Spoelstra警察也提供了同樣的證據：Q.當你看到他站立，行走時，關于他駕駛機動車的能力你有何意見？A.我認為他的駕駛能力因飲酒受到損害。隨后的結果是：這些證據的可采性在法庭上沒有受到任何的質疑……那么問題來了，相比Graat和Wilson所提供的證言，法官為什么更傾向于采納警察證人所提供的意見。特別是，法官較為依賴警官McMullen和警長Spoelstra的證言？因為他們分別在警界執業了八年和十七年。而Case警官剛剛從業就幾個月，且僅指控了兩到三個酒后駕車的人。法官最終采納了McMullen和Spoelstra的意見證據認為被告酒后駕車。法官最終接受兩位警官關于神智損傷的爭議點的意見證據，并把它作為全部證據的一部分。

迪克遜大法官復查了從加拿大、英國到北愛爾蘭、澳洲和新西蘭的判例法，考慮了證人盤詰的觀點，并且復審了加拿大法律改革委員會、安大略省法律改革委員會的決議，又討論了統一證據法草案，他表述說：

關于非專家證人被允許提供意見證據的的議題十分冗長。在Sherrardv.jacob的目錄對上述情況的列舉并不詳盡，主要包括：1.關于筆跡、人和物的鑒定；2年齡；3.身體情況，包括死亡或疾病；4.情感狀態（悲傷、生氣、好斗、深情、沮喪）5.事物的狀態（舊的、新的）；6.價值問題；7.速度和距離；

除去方便的因素外，對事實和意見進行區分，如果有的話，也沒有價值，也就是說二者的界限并不明顯。盤詰：一般說來,當事雙方在法庭上對證人的詰問（examination）共有四次,雙方各有兩次機會。按規定是由提供證人的當事人或其代理人對己方證人首先詰問,此即為directexamination,譯為“直詰”,其也被稱為“主詰問”（examinationinchief）,通常,重大問題是不準在直接詢問中提出,除非證人被證實不友善。在此之后,為他方當事人或其代理人對該證人的詢問,即crossexamination,譯為“盤詰”,盤詰的內容范疇一般在直詰內容范疇之內或有關證人的信譽事項,但法院也可自由裁量批準就重大問題向證人進行詰問。此后又是提供證人的當事人或其代理人對己方證人的詰問,此第二次詰問即redirectexamination,譯為“再次直詰”。在此之后,是對方當事人或其代理人再次對該證人的詰問的機會,此次詰問為recrossexamination,譯為“再次盤詰”【作者的案例評析】除去方便的因素外，對事實和意見進行區分，并沒有價值，也就是說二者的界限并不明顯。為了在庭審前解決界限不明這個問題，更應該回到（證據規則的）基本原理中去尋找標準。案件是否受理，首先取決于該證據是否具備相關性，這是一個將邏輯和經驗運用于特定個案的問題。但是，人們很可能會從政策或者法律里尋找規定去明確排除非專家意見證據。

針對這種可能性的分析：證據的證明價值本身，比是否存在混淆或者誤導陪審團這一政策性考量重要。對沒有合理理由可以預測到相關證據會被提交的一方當事人實施訴訟突襲是不公平的，并且證據的印證不應過分消耗時效期間。另外，在原則和常識方面也找不到任何理由，證明一個非專家證人不能以提供意見的方式，更為準確的表達他所感知到的事實。

當一位證人可能要陳述他的觀點或印象時，一位美國大法官說過：“一位證人對于案件事實的印象在本質上很容易消失而不易被喚起，或者說是（在他看來，印象）太過復雜，不易被清楚而分別地敘述。”實際上讓他以更準確充分的觀點向陪審團表達上述看法是不可能的。“除非人們日常產生的意見、推論和判斷是通過他們的常識感知到的，而非有意識的推理過程得出，才會被視為法律上的證據。就好像他們僅僅陳述了事實，否則他們會發現他們很難準確地把案件的事實描述給法官。”也正因為證人具有以上特點，證人盤詰是一個應當寫入法典中的規則，這使得在某些案件中非專家證言能以一個很好的法律表述的方式被采納。另外，在法庭開始前，上訴方律師認為雖然非專家意見證據在必要的時候也是具有可采性的，但是本案中警察的意見證據是多余的、不相干的和不具有可采性的。但是，需要注意的是，非專家證人是可以就某人是否飲酒作證的，就像他可以就年齡、速度、身份和情緒狀態作證一樣。這是因為要求證人就他所觀察到真實情況分別單獨敘述是相當困難的。當醉酒程度已經損害到一個人的駕駛能力的判斷是一個程度問題時，而要求證人就推論出某人醉酒到一定程度的個別事實予以分別敘述就更困難。如果一個證人被允許以“某人飲酒了”的表述來簡要概括他所看到的，那么他更應當被允許以“某人已飲酒過度”來幫助事實審理者認定事實。

本案即使需要專家協助，也不能因此成為排除非專家證人的案例。很早以前，我們的法律就認可酒駕并不屬于需要醫學專家親自鑒定的例外情形。一個普通的證人可以就一個人是否飲酒發表自己的意見證言。這并非是需要科學性、技術性或者專業證明來幫助法庭正確認知相關事實。醉酒和無能力駕駛是當代法官能夠依據常識和經驗予以正確判斷的事項。專家的幫助并非是必須的。如果這樣的話，這似乎與否定法庭從意見證據中獲得有關判定醉酒程度（行為人的駕駛能力是否因飲酒受到損害）的“幫助”相違背。如果非專家證據被排除，被告方將會嚴重受到損害。如果不允許被告申請公司同事作證證明他的駕駛能力并未受到損害，那么將有損公正。

總結來說，不合理排出非專家證人的意見證據對當事雙方都有壞處，法庭應當聽取專家意見和非專家意見。

至于非專家證人或者警察的證言是否被接受是另一個問題。證據的證明力完全是法官或者包括陪審團所應當處理的事項。意見證據的價值完全取決于法庭就整個案件情況所應采納觀點。

非專家證人提供意見的限制：

當然，非專家證人是不能就法律問題提供意見證據，例如行為人是否有疏忽大意的過失這種法律界定問題。那是因為這樣的意見并非證人對所感知的事實問題所做的簡要概括（而是需要動用專業法律知識才能細化的內容）。雖然關于某人疏忽大意的意見在某種程度上是真實可感的（事實問題），但是它也涉及對法律標準的適用。另一方面，行為人的駕駛能力是否受到醉酒的影響是一個事實問題，而非法律問題。這和說一個人因為醉酒而不能爬梯子或者游泳的意見證據是相似的，這并不涉及法律標準的適用，即使是用刑法上的術語精確表達的意見證據，也不能將事實問題轉換為法律問題。

結合本案非專家證人的意見證據要被采納，需要注意的兩個關鍵問題是：（一）在任何案件中，一個法官決定是否要采用意見證據，其必須具備很大的自由裁量權。（二）相較于其他證人的意見證據，法官和陪審團需要更傾向于警察證人的意見。要強調的是，這里的意見是在“事實的概括性陳述”的例外下被承認的，而非在“專家證人”的例外下，并沒有特別的理由使法官和陪審團更傾向于警察證人的意見，而非其他證人的。事實審判者必需在每個案件中決定證據的證明力強弱。對案件的總結：

警官的意見證據并沒有被賦予特別的注意。一個具備常識的普通人都能知道，一個人喝得太多就不能準確的完成類似駕車的任務。如果證人缺乏相關經驗，或者是證明能力受到限制，或者是證人并不確定一個人的能力是否因為醉酒而達到被削弱的程度，會導致交叉詢問的方式（來發現事實）。但是，一個警官證人能比一個非警官證人看到更多的醉駕情況，并不是優先考慮警官證言的原因。McMullen警官和Sergeant警長并不是基于豐富的警員經驗去作證，就被認定為專家。

Wilson先生并不需要任何特殊的資質。警員們在提供意見時，也不是依賴于任何特殊的資格。包括警察和非警察證人都僅僅是做出了對事實的概括性陳述，這些事實過于微妙和復雜以至于很難分別準確地敘述。法官應當牢記在心的是這是非專家意見證據，并且警員的證據并不僅僅因為他們擁有對于酒駕司機豐富的經驗而據有優先性。警察的信用度和準確性也必須以相同的方式被考慮，正如對待其他證人以及依據案件中的全部證據。如果警方和交通部門已經和控方有密切的聯系，這種聯系可能影響到這些證據的分量。法官最終正確地采納了三位警官和Wilson先生的意見。基于前述原因，以及首席法官Howland給出的理由，我支持駁回上訴。Ⅲ專家意見的排除：幾項基本原則本節概況A.專家意見可采性的要件B.事實裁判者對專家輔助的需要

C.專家意見的可靠性D.專家資格E.基本爭點A.專家意見可采性的要件（1）專家意見的采信取決于其是否符合以下四項標準：a.相關性b.輔助事實裁判者的必要性c.不具有一般排除原則的情形d.專家須具有良好的品格A.(1).(a).相關性與其他證據一樣，相關性是專家意見被采信的門檻。作為法律問題，是否具有相關性將被法官作出決定。盡管因與待證事實具有一定的關聯性，初步看來已經具有可采性，也不能就此終止法庭調查。因為它僅僅決定了證據與待證事實之間的邏輯聯系，而在決定其可被采信時，尚需考慮到更多方面----效益，即其價值是否與其成本（cost）相對稱。此處的成本（cost）與傳統的經濟學上的定義有所不同，是就其在審判程序上的影響而言的。即使是具有邏輯相關性的證據也可能因為以下情形而被排除：證明價值因偏見的影響而蕩然無存；花費與其價值不相匹配的冗長時間；對事實審理者特別是陪審團有誤導的作用與其真實性不成比例。雖然作為法律相關性的一個方面而被頻繁地考慮，但基于上述各情形而對具有邏輯相關性的證據予以排除，被認為是更加合理的的一個一般性排除規則。不管是把它當作相關性的一個方面還是作為排除規則，效果都是一樣的。可靠性的影響因素在專家證據的可采性方面具有特殊意義。A.(1).(a).相關性專家證據存在著被濫用和扭曲事實發現程序的危險。在陪審團理解起來非常吃力的科學術語和經典先例的掩護下，該證據極易于受到陪審團錯誤地、過度地認可。在LaForestJstatedinRv.Beland(1987),案中，被告的測謊結果形成的證據本應該以“評估被神秘科學所籠罩的證據時極易出錯”為由而不能被采信。對該原則的適用可見之于Rv.Melaragni(1992)一案中。在該案中，MoldaverJ適用了一項對于可靠性的前提性的考量，他稱之為“新興科技或過時（body）的科學知識”。他還提出了該原則特別需要予以考量的另外兩項影響因素：

該證據更可能幫助陪審團完成其事實發現的任務，還是根本就是來擾亂陪審團的?

陪審團更可能被該證據的“神秘面紗”所征服，還是能夠更加思維開闊地、客觀地評估該證據的價值？【ps.R.v.XXXXRmeansKINGorQUEEN

inLatin】Bodyofscience滴血認親？？A.(1).(b).輔助事實裁判者的必要性在需要傳喚特殊知識領域的專家提出結論并做出陳述的案件中，專家的作用在于：對那些法官和陪審團因為其技術性而無法把握的事實提出預備的(ready-made）結論。“專家可以向法庭提出超出法官或者陪審團經驗范圍的科學性信息。如果在事實證明問題上法官或者陪審團能夠在沒有專家幫助的下做出自己的決定，則專家意見就是不必要的。”A.(1).(b).輔助事實裁判者的必要性這一先決條件經常被表述為專家意見對事實裁判者是否有幫助。但幫助一詞因降低了標準而不太確切，盡管我不會以過于嚴苛的標準標準來評判它。專家意見的必要性在于向法庭提供“超出法官或者陪審團的經驗和知識范圍”的信息。只有在“普通人對于所詢問的主要事項在沒有具備特殊知識的專家的輔助之下難以形成正確判斷”的情況下，專家證據才能被允許提出。在Lavallesupra案中適用了專家證據，因為法官強調受虐女性的精神狀況是一個普通民眾難以理解的范疇。A.(1).(b).輔助事實裁判者的必要性如同前述的相關性一樣，專家意見的必要性是從其潛在的扭曲事實發現程序的可能性這一方面考察的。“專家可以向法庭提出超出法官或者陪審團經驗范圍的科學性信息。如果在事實證明問題上法官或者陪審團能夠在沒有專家幫助的下做出自己的決定，則專家意見就是不必要的。如果專家意見被掩蓋在科學術語之下，反倒會使判斷更加難以做出。不能僅僅因為某專家有著矚目的科學成就，就使其對于一般情況下的人性和習慣的意見較之陪審員自己的意見更加有益。但這樣的危險卻確實存在。專家證據“征服”陪審團并使他們忘了自己的任務的可能性經常抵消了其對于陪審團適當的引導作用。A.(1).(b).輔助事實裁判者的必要性適用本標準還存在著一個天生的問題，即專家不能“篡奪”事實裁判者的職權。專家意見進入的自由度越大，法庭就越有可能淪為專家辯論大賽，而事實裁判者則成為該辯論的裁判。這些擔憂就是將專家意見排除于基本爭點之外原則的基礎。雖然該原則現在已經不再那么經常地被引用了，但是潛伏于其下的擔憂依舊存在。正因如此，相關性標準和必要性標準有時會被嚴格適用，將專家意見排除于基本爭點（ultimateissue）的認定之外。專家證據的可信性和宣誓幫助（oath-helping）方面也已因這一基礎而被排除。oath-helping？A.(1).(c).不具有

一般排除原則適用的情形

拋開專家意見所必須具備的特殊要件，如果其具備了一般證據的排除規則，那么，即使該專家意見符合此處的(a),(b),(d)三個標準其也不具有可采性。例如，在RV.Morin(1988)案中，女王（控訴方）在對被告人傳召的精神病醫師的交叉詢問中提出，其并不具有可采性，因為其除了陳述了被告人被控訴的罪行外毫無相關性。盡管如此，即使某項專家意見符合了可采性的標準，也會因防止女王將被告人的品行作為證據而被予以排除，除非被告人在案件中對自己的品行做出了陳述。如果這樣的證據被被告人提出，并處于該案件審理的核心位置且在接下來的程序中也將被討論，那么前述限制將被放松。A.(1).(d).專家品質的要求最后，該專家意見必須由通過學習或經驗而掌握了特殊知識的人就相關事項的證明而提出。小結簡而言之，前述內容呈現了這樣一幅圖景：對于那些在法庭上引入了新興科學理論或科學技術的證據將受到特別的審查以決定其是否達到了最低的相關性標準，是否失之則事實裁判者難以做出令人滿意的裁判結果。專家意見越是趨向于對基本爭點發表意見，就越是應該嚴格使用以上的標準。B.事實裁判者對專家輔助的需要

事實裁判者對何種爭點需要（專家）輔助因時而異。隨著常識的普及，事實裁判者對某些類型證據的理解能力也有所增長。某些以前需要專家予以輔助的案件如今在沒有輔助的情況下事實裁判者也能做出準確的評價。而另一方面，隨著知識專業化的發展，某些現象很明顯需要事實裁判者在專家的輔助下以新的視角來理解之。甚而至于，事實裁判者需要專家的輔助以評估那些以前顯然是無需證明的真理在現世的有效性。如此，專家意見可能為挑戰那些埋藏在公眾意識里的關于人性的有爭論的假設提供基礎。接下來的這個案件就是一個專家意見挑戰對婚內虐待及其對受虐待婦女的影響的傳統觀點的例子，在本案中受虐待的婦女在虐待者（她的丈夫）離開房間的時候朝他的后腦勺開槍，并在被指控謀殺罪時主張自衛。Rv.Lavallee[1990]該上訴案件的初步（narrow）爭點在于，一審中法官就專家證據向陪審團所做的指示是否適當。而進一步（broader），案件的爭點則在于，當陪審團面臨這樣的案情----受自己已故丈夫虐待的妻子被控謀殺而以正當防衛做辯護理由----時專家證據的輔助作用還有多大。1.事實案發時，上訴人22歲，與凱文羅斯特已經一起生活了三四年。1986年8月30日，他們家舉行了一次喧囂的聚會。次日凌晨，在大多數客人都已經離開后，上訴人和羅斯特在二樓屬于上訴人的臥室里發生了爭吵。在羅斯特離開房間的時候，被上訴人用一把303口徑的來復槍往后腦勺上開了一槍，當場死亡。上訴人并沒有在一審法庭上作證，但案發當晚她向警察所做的陳述被當作呈堂證供，其中一部分如下：我和溫蒂如往常一樣吵了一架，凱文推了我一把后，我跑到了房間里。我很害怕，真的很害怕。我把門鎖了起來。赫伯就在樓下與喬安娜一起，我叫喚赫伯，但叫他的時候我一直在哭。我說：“赫伯求你到樓上來。”赫伯來到樓梯頂端，我告訴他凱文又要打我了，事實上是狠揍我。赫伯說他了解，等我們老夫老妻了就不會了。然后他給了我一個擁抱。OK，我們是朋友我們之間什么也沒有。他說“好，我懂了。”然后他出去跟凱文談，門也沒有鎖。我上了樓，把自己藏在衣柜里，以防被凱文找到。我真的太害怕了。。。我房間的窗戶開著，我能聽到凱文在問我剛剛做了什么，說了什么。然后，我就只知道他上了樓沖我來了。他進了我的臥室，問“蕩婦，你在哪兒”他打開了我房間的燈，說“你的錢包掉到地板上了”然后一腳踢開了地上的錢包。OK，然后他轉身發現了我在衣柜里。他要我出去，但是我一點都不想出去，因為我很害怕。我太害怕了。【錄口供的警察后來證實上訴人說到這里就哭了起來，一兩分鐘后才停止】他抓住我的胳膊往外拉。我的臉上還留有他扇我耳光留下的傷痕。但是他當時沒有扇我，一開始他朝我大吼大叫，然后又推我，我也推了他，然后他就打了兩下我頭的右邊。我很害怕。我當時所能想到的全是他以前是怎么打我的，我很害怕，我像往常一樣下的全身發抖。其他的就只剩一片空白，我能記得的就只有他塞給我一把槍，以及我眼前已經開了槍的情景。所有的一切都發生的太快了。但是所有的槍都在其他房間里，他把槍上了堂遞給我。我想向自己開槍，我用槍指著自己，我很混亂。OK，然后他走開了，我坐在床上，然后他用手指比劃這個動作【上訴人用食指做了一個扣動的動作】，說“你是我的老妻，像別人教你的那樣做吧”，大概就是那個意思吧。他說“等著吧，等所有人都走了之后有你好受的”，他還說了一些像“你不打死我看我怎么收拾你”的話，就是那樣。他還笑了，然后就轉過身去。我向他開了槍，但是沒有瞄準他。我想我是瞄準了他的頭上方，沒想到他的頭會被打成那樣。上訴人和羅斯特之間的關系不穩定，充斥著爭吵和暴力。他們打一架可能會持續兩三天，也可能一周打個好幾次。相當證據表明上訴人經常是羅斯特粗暴手下的受害者。1983年到1986年間，上訴人多次到醫院就診，包括嚴重挫傷、鼻骨骨折、多發性腦挫裂傷、眼睛青腫。其中一個出庭作證的醫生作證說，其中有一次上訴人說她的傷是從馬上墜落造成的，但該醫生并不認為這是真的。死者的一個朋友羅伯特作證說他曾經兩次看到過上訴人用槍指著死者，威脅道要是羅斯特敢再動她，她就殺死羅斯特。在交叉詢問中，羅伯特也承認他好幾次看到過或聽到過死者打過上訴人。在預審中，他描述上訴人有一次叫得像“殺豬”一樣。有一次，他見到上訴人腫著眼睛，上訴人和羅斯特都聲稱是意外導致的，但羅伯特對此表示懷疑。這對夫妻的另外一位老友回憶說見過上訴人裂開的嘴唇。羅斯特死亡當晚，羅斯特還曾經將上訴人追趕出屋子。這對夫妻共同的朋友諾曼作證說，上訴人求羅斯特“不要再為難我”，并且向他求助，要到他身后躲避羅斯特。一個無意中聽到羅斯特和上訴人爭吵的鄰居作證稱，前者的音調非常激動好斗而后者聽起來是被嚇到了。之后，在兩次槍聲中間他聽到了“有人在打某人”的聲音，而哭喊聲是女人發出的。另外一個鄰居作證稱，他聽到了好像是槍聲的噪音，然后就是一個失常的女人在說“F**K，他打了我的臉，他打了我的臉”。他向窗外望去看到了上訴人。三個出庭的證人均聲稱在槍擊之前聽到了從樓上傳來的哭叫聲、推攘聲、碰撞聲和重擊聲。兩槍都是上訴人開的這一點是沒有爭議的。第一槍穿過了窗戶玻璃，但不確定當時羅斯特當時是否在場（臥室）。上訴人在口供中說羅斯特在那里，但一個證人則稱羅斯特當時在地下室里。開了第二槍之后，上訴人看起來很明顯地在顫抖，很失常（upset），嘴里還說著“羅斯特打我，所以我向他開了槍”，“你們知道他是怎么對我的，你們應該來幫助我的”。逮捕上訴人的警察證稱，上訴人在去警察局的途中有過很多的解釋，包括“他說如果我不先殺了他，他就會殺了我。我希望他活著，我真的很愛她”，“他說等所有人都走了之后他就要殺死我”。錄口供的警察證稱，當時看到上訴人手臂上有一個紅色的印記，她說那是被羅斯特抓的。給死者做尸檢的法醫出示了一張上訴人的照片（身上有多處挫傷），證稱死者左手上的挫傷“完全有可能”是死者在攻擊上訴人時留下來的。一個醫生備注道，上訴人小拇指受到的傷害與其處于防衛者的立場相符。有著十分豐富的治療受虐待婦女的經驗的精神病專家弗羅德尚恩醫生所提供的專家證據成為了上訴審中的主要爭點（subject-matter）。在辯護人的要求下，該醫生出具了一份關于上訴人精神狀態的評估。尚恩醫生的觀點實際上是認為上訴人已經被羅斯特的恐怖推到了深感無法自拔、脆弱不堪、毫無價值、即使遭受暴力也無從逃脫的境地。與此同時，這種不斷重復的虐待讓她的生活搖搖欲墜。按照尚恩醫生的觀點，上訴人朝死者所開的那一槍是這個絕望的女人那晚在真的以為自己會被打死的情況下開的:

我認為她覺得，在那個悲劇的瞬間她最后終于覺得她的生活就在這一線之間，除非她起來防衛自己，除非她用一種暴力的方式做出回應，她真的會死。我的意思是他（死者）讓她無比地確定，從她說告訴我的以及我從你們給我的材料中所提取出的信息來看，我認為，她確定了自己應該防衛他（死者）的暴力。尚恩醫生聲明他的意見是建立在對上訴人四個小時的正式會談、一份警察關于這起事件的報告（包括上訴人的陳述）、醫院關于上訴人于1983年到1985年之間八次緊急就診記錄文件的報告以及對上訴人母親的一次會談的基礎上的。尚恩醫生陳述了很多上訴人告訴他的但是不具可接受性的證據。上訴人沒有在錄口供時陳述這些證據，也沒有在法庭上陳述這些證據。例如，尚恩醫生提到了上訴人曾描繪的沒有醫院記錄可供證實的被虐待的情節。他還提到上訴人曾向他披露她曾就受傷的原因向醫生撒謊。尚恩醫生稱這種說謊的現象在受虐待婦女身上十分典型。上訴人告訴尚恩醫生，羅斯特有時還會因為一些傳言打她，然后又祈求她的原諒，不斷地用鮮花來討好她，暫時地展示他的溫柔。尚恩醫生知道羅伯特所描述的上訴人兩次用槍指著羅斯特的情形，并且將其解釋為“一種試著防衛自己的結果。她害怕自己會遭到攻擊”。上訴人向尚恩醫生否認了自己有蓄意謀殺羅斯特的幻想，并且提到她在那場聚會中抽食了一點大麻。這些在尚恩醫生作證時都被提及到了。上訴人被陪審團裁定無罪，但該裁定被曼尼托巴上訴法庭以多數意見推翻了，案件被發回重審。

……3.相關立法

刑法典，RSC（SeeRULESOFTHESUPREMECOURT）1985，c.C-4634（2）任何人在被非法攻擊時，或者任何人在反擊非法攻擊時所造成的死亡或嚴重的人身傷害都是正當的，如果(a）他所造成的傷害是出于對攻擊者最初的暴力和后續的施暴之意所將導致的死亡和重大人身傷害的合理恐懼（reasonableapprehension)，并且（b）他基于合理的、可能的根據相信他沒有其他辦法可以保護自己，擺脫死亡和嚴重的人身傷害。4.上訴審中的爭議焦點需要指出的是，構成上訴法庭形成發回重審的多數意見的兩個基礎存在模糊不清。在查明“如果沒有尚恩醫生的證據,陪審團在合適的引導下是不太可能認可被告自我防衛的辯護理由的”后上訴法庭認為尚恩醫生的證據應該被全部排除。作為認可女王上訴的預備性（alternative）根據在于，尚恩醫生的證言有可能是具有可容許性的，但是初審法院對于該證言的引導卻是存在缺陷的。因此，呈現于法庭面前的爭點乃是：1.曼尼托巴上訴法庭多數意見是否錯誤地斷定了陪審團必須在沒有尚恩醫生的專家證據的情況下考慮上訴人自我防衛的辯護理由。5.分析

（i）

專家證據的可采性

在Kelliherv.Smith【1931】案中，法庭采納了這一原則：專家證據只有在“法庭質詢的主題是那種普通人沒有具備特殊知識的人的幫助就無法形成正確判斷”時才具備可采性。更近些時候，在Rv.Abbey案中，該法庭的同一個法官迪克森J提出了關于刑事訴訟中精神病醫生的專家證據的可采性的原則，其闡述如下:關于需要特殊知識的事項，該領域的專家可能會做出推論并發表他的意見。專家的作用準確地說應該是：用其事先得出的推論向法官和陪審團證明那些囿于其技術性而無法掌握的事實。“專家意見在向法庭提供可能超出法官和陪審團掌握的經驗和知識的范圍的科學的信息時具有可采性。如果該專家證據所證明的是法官或陪審團無需輔助就能形成他們自己的結論的事項，那么該專家證據就是沒有必要的”。

……5.（i）

專家證據的可采性專家證據在那些外行的知識很少涉及的諸如工程學或病理學領域提出。司法精神病學和心理學方面的證言長期被認為包括在專家證據范疇內，這意味著一般人很難運用自己對人類行為的知識和經驗對其面前的事實形成適當的推論。Rv.Lyon(1987)案中，法庭認可了司法精神病學方面的證言在對危險罪的認定申請上的作用。LaForestJ在48頁強調“在確定某人是否可能表現出某種特定的行為方式方面，司法精神病學方面的證據有著很明顯的重要意義，而且也確實比臨床醫生和外行更能讓人信服”。然而，這些領域對專家證據的需要可能因為法官和陪審團對自己完全掌握”人性”的自信而模糊不清，以致認為他們不需要專家證據。他們認為自己就是人類行為方面的專家。事實上，這也是女王向法庭主張的主要意見。5.（i）

專家證據的可采性我認為本案所揭露出來的、為證據所充分支持的事實，是上訴人一再遭受羅斯特的虐待而沒有逃離他（雖然她曾兩度用槍指著對方），最終在死者離開的時候她朝他的后腦勺開了槍。女王認為這些事實所揭露出來的是陪審員決定上訴人的行為是否為正當防衛所需的全部信息。我堅決反對女王的此種論點。5.（i）

專家證據的可采性于我而言，心理學上關于（普通法上的）配偶間的虐待對受虐待妻子的影響的專家證據，都是該案相關的、必不可少的背景。如果沒有該專家證據怎么能對上訴人的精神狀態進行評價呢。公眾（或陪審團）可能會忽視這樣一個問題：一個女人為何會忍受如此虐待？她為何會繼續與這樣一個男人繼續生活？她為何會深愛一個把她打到要上醫院的男人？我們覺得她應該離開他越遠越好。她的自尊呢？她為何不擺脫惡魔開始新的生活？這些都是一般人見到“受虐妻子綜合癥（batteredwifesyndrome)”一詞時的反應。我們需要幫助才能理解這些問題，而幫助來自于專家。5.（i）

專家證據的可采性家暴的嚴重性，事實上是悲劇性，不可能言過其詞。近些年對家暴現象更多的媒體關注使得其發生頻率和對各階層婦女的恐怖影響都有所緩和。在法律保護婦女免受家暴傷害之前，作為丈夫對妻子的主權和懲罰妻子的“權力”法律曾經許可丈夫對妻子的虐待。諸君只要看一看一個世紀以前準許男人用“不超過大拇指粗的棍子”打妻子的法律就可了然。法律不可能離開社會而憑空產生。認為男人有權“規誡“妻子權，力的觀點在我們的社會有著歷史淵源。女人的任務是服侍丈夫，不離不棄“至死方休”，在沒有迎合丈夫或沒有取悅丈夫時接受應得的“懲罰”。這種態度的結果之一便是“虐待妻子”很少被提及、被報道、被起訴，更不用說被懲罰了。在社會放棄對配偶虐待的正式許可之后的很長時間內，對這種現象的容忍仍然存在著，在某些圈子里這種容忍至今依然存在。5.（i）

專家證據的可采性幸運的是，近些年，對于不管在何種場合男人都沒有權力虐待女人的認識得到越來越多的認可。立法機關已經開始了對教育警察、司法官員和公眾，以及深入調查和培訓警察的計劃，所有這些暗示著以刑事司法系統為中心堅決對配偶虐待予以取締。但是當一個婦女站在法官或者陪審團面前主張她遭受了丈夫的虐待并且暗示這可能是評價其后續行為的相關因素時仍然極可能因家暴的神話而受到責備。要么她根本沒有遭受她所主張的那樣嚴重的虐待，要么她已經離開那個男人很久了。或者，如果她確實遭受了如她所主張的那么嚴重的虐待，她肯定因為一定程度的受虐傾向而沒有離開。5.（i）

專家證據的可采性關于受虐者心理的專家證言近些年在美國法庭上已經具備了可采性。新澤西州高等法院肯定了專家證言的價值：專家證言著眼于被認為是陪審團的一般知識可能犯很多錯誤的領域、陪審員根據自己的經驗所做的邏輯推演可能得出錯誤的結論的領域、專家知識可以讓陪審員推翻自己之前基于一般神話和一般知識所得出的結論的領域。該法庭總結道：虐待關系是“神話和陳規陋習的產物”。因此，其”超出了一般陪審員的認知范疇，故更適于讓專家證言來進行解釋”。5.（ii）正當防衛構成因素的專家證言之相關性

我認為，根據刑法典34(2),正當防衛有兩個構成要素。第一個是34(2)(a)中對死亡和嚴重人身傷害的恐懼與實施所謂的正當防衛行為之間的聯系。那么上訴人在羅斯特離開的時候“是否處于對死亡和嚴重人生傷害的合理恐懼”呢？第二個是34（2）（b）中對被告所采取的暴力行為是否適度的評估。是否被告除了開槍殺死死者之外“別無其他方法可以保護自己免遭死亡和嚴重人生傷害”的信賴乃是基于“合理的根據”？5.（ii）正當防衛構成因素的專家證言之相關性在Reillyv.TheQueen(1984)案件中，法庭對刑法典34（2）的要素的主客觀方面的互相作用的考慮如下：34（2）將被告造成死亡當時的意識狀態置于爭議焦點。只在被告害怕他所逃脫的攻擊者會造成自己的死亡或者嚴重人身傷害時，只在他認為他只能用他所采取的方法才能逃脫此種傷害之時，該條文才能得以適用。與此同時，他的恐懼應該是合理的，他的信奈也必須是基于合理的和適當的根據。該條文要求陪審團考慮并且被引導，那些他們做出判斷決定時所依賴的被告對當時情形的鑒別和他只能做出那種反應的信奈的證據。只要以他的認知能力客觀地存在著這樣的可證明的基礎即可。5.（ii）正當防衛構成因素的專家證言之相關性既然34（2）將被告對自己所遭受的攻擊的認知及其對此相應的反應置于爭議焦點，那么即使被告在出現認知錯誤的情況下仍然可能in認定為正當防衛。如果這種認知錯誤是一般人以一般注意在同種境況下都會出現的，那么所謂的合理的、適當的根據仍然是存在的。如果有人不能輕易接受“一般人”在受虐待者的境地下會如何反應，那很可能是因為男人不太可能會處于那種境地。但有些女性卻能感同身受。對“合理的”下定義必須在脫離于對“理性人”的假設的語境下考慮。

……5.（ii）正當防衛構成因素的專家證言之相關性現在，關于刑法典34（2）關于正當防衛的規定我認為有如下兩個特別的要件需加考慮：A.對死亡的合理恐懼B.沒有其他自衛途徑5.（ii）

A.對死亡的合理恐懼

在本案中，羅斯特威脅說等所有人都離開后要殺死上訴人，那么上訴人是否符合刑法典所規定的”合理的恐懼”呢？應該說刑法典所規定的恐懼的對象很明顯是不包括”將來的”危險的。但是判例法將其納入其中。“將來的”一詞讓人想到的是高舉的刀刃和指向自己的槍口。正當防衛是為了確保自己安全而不得不剝奪攻擊者生命的無奈之舉。如果被攻擊的時間與主張正當防衛者的反應時間之間有著一個明顯的間隔，那這很有可能只是被攻擊者的報復而非正當防衛。試想，兩個體型相當的男人在酒吧發生爭吵，其中一個怎么會因為另外一個手無寸鐵的男人的語言威脅而感到危險，以致于需要向他開槍以捍衛自己的生命安全，盡管他不確定對方的危險性。至少他可以在收到威脅之后逃跑或者報警。以上這些都是將來的威脅原則所不言而喻的。如上這些假設在Rv.Whynot(1983)案的被告身上成為現實。該被告在其丈夫在卡車上睡著后開槍殺死了他。一審中的證據顯示死者“在家里處于主宰者的地位，并時常通過暴打被告人和其他家庭成員來鞏固自己的地位”。被告人證稱威脅她說如果她敢離開他，他就將她的家人一個一個地殺死。那天晚上，他威脅威脅被告人將要殺死她的兒子，于是在他離開后，被告人就用丈夫藏起來的槍殺死了他。上訴法庭認為初審法院在對陪審團關于37條的引導上存在錯誤。該法庭認為如果沒有實質上的攻擊行為，對死亡或者嚴重人身傷害的恐懼就是不合理的，也就是說受害者需要精確判斷所遭受的暴力的程度，然后根據具體情況做出不同程度反應。但是當這一假設適用于受虐待婦女身上就不無疑問，而專家證言可以對此予以解決。5.（ii）

A.對死亡的合理恐懼雖然該案中的被告人和本案中的上訴人一樣經常性地收到虐待并最終殺死了虐待者但她們的情況有所不同。根據尚恩醫生的證言，上訴人遭受的虐待并不是隨機出現的。羅斯特經常會因為一些雞毛蒜皮的事而大發雷霆，上訴人會試著讓他平靜下來，但通常并沒有什么卵用，更多時候都只能招致一頓毒打。之后羅斯特又會用各種方法進行彌補，如送花、表達愛意等方式，并保證以后不會再這樣。當然也是然并卵。這種情況屬于典型的沃克爾醫生（相關領域第一人）提出的”沃克爾暴力循環理論WalkerCycleTheoryofViolence）”。這種不斷反復出現的虐待有以下三個階段：緊張氣氛的形成暴力虐待愛意恢復。（給了一耳光又問親愛的疼不疼）幾乎每一個婦女都曾遭受過一次虐待，如果遭受到兩次以上的虐待而維持著原來的關系的，沃克爾就稱之為受虐待婦女。如果對被告人遭受的日積月累的虐待視而不見，即使給出了暴力發生的相關背景，也很難理解被告人扣動扳機那一霎那的精神狀態。根據尚恩醫生的證言，上訴人與羅斯特之間的關系在殺人事件發生前很短的時間內的惡化導致了她恐懼感的不斷上升。5.（ii）

A.對死亡的合理恐懼這種虐待的循環性還有一個不容忽視的方面，受虐待人在某種程度上可以預測到對方的暴力行為，而在陌生人之間的虐待事件中是不可能存在的。這也就意味著受虐待者可以在對方握緊拳頭之前就預測到暴力攻擊將要開始。事實上，他們可以通過對方的先前行為就準確地預知暴力的性質和程度，而對于外人來說，這是不可思議的。如同沃克爾在她的研究中說道的那樣，大多數婦女槍殺丈夫的案子中都是丈夫遞給妻子自己的一把槍并威脅說如果她不殺死他，他就會殺死她，本案也是這樣的情況。5.（ii）

A.對死亡的合理恐懼在那些有證據表明被告人處于虐待關系中的案件中，專家證言可以通過解釋被告人對于其配偶行為的極度敏感以幫助陪審團決定被告人對死亡和嚴重人身傷害的恐懼時候具備合理性。沒有這些證言的幫助，我不認為一般的事實發現者有能力理解為何在這種虐待關系的背景下被告人的主觀恐懼時合理的。畢竟“理性人”的假設只關注最終的事件，因而可能無法理解虐待者的威脅的潛在的致命性。在法庭上舉出的這個例子中，“理性人”會認為---也是上訴法庭的多數意見會認可的---羅斯特根本不會將死亡威脅予以實施，因為還有很多客人在他們家里過夜。然而案件的爭議焦點并不在于其他人會如何合理的認識到這一點，而在于上訴人在那樣的情形、那樣的經驗下會如何合理地做出認識。有的觀點會認為，即使我們接受受虐待者對來自于虐待者的危險極度敏感，法律也應該要求她至少等到已經高高舉起、槍已經指向自己、揍人的拳頭已經握緊，她才能合理地感到恐懼。法律不要求她的恐懼時正確的，但至少應該是合理的，這樣才能降低她因過度恐懼而做出錯誤判斷的風險。但是這種觀點忽視了一個很重要的事實，受虐者與虐待者之間懸殊的力量對比。如果要等到槍已經瞄準了受虐者的頭，她才能進行正當防衛，那被爆頭的肯定不是她的丈夫。5.（ii）B.沒有其他自衛途徑34（2）要求主張正當防衛的被告人“出于合理的根據”地相信沒有沒有其他方法可以讓自己免遭死亡或嚴重人身傷害。有一個十分明顯的問題在于，如果上訴人所遭受的暴力真的那么難以忍受，那她為什么不早點離開呢？這個問題與案發當時她是否有其他可以可以選擇的、不用殺死羅斯特而讓自己免遭侵害的方法無關。毋寧說，前述已經提到過的---那些主張自己遭受了丈夫的虐待而又一直沒有離開其丈夫的婦女很可能會被認為要么就是其對所遭受的虐待言過其實，要么就是有受虐傾向----的神話肯定有著一定的影響。雖然如此，她沒能在早些時候離開這段虐待關系這一點可以被用來支持她在最后時刻（向羅斯特開槍）可以自由離開的觀點。對此，專家證言可以提供有用的分析。尚恩醫生在他的證言中試圖說明上訴人為何、如何沒有離開羅斯特：第一個原因是被嚇傻了，在實驗室里，動物會因為恐懼而不得動彈-----人類也會；第二個原因是虐待者時候會彌補被虐者或祈求其原諒，而受虐者的自尊心早已不再完整，往往會對未來持不應該的樂觀態度。。。。。。。5.（ii）B.沒有其他自衛途徑顯然，被虐待者的另外一個表現是不愿讓別人知道自己被虐待的事實或被虐待的程度。前面案情介紹里已經有證言證實上訴人就在這樣的情況。尚恩醫生認為，這是因為每次羅斯特施暴后都會向上訴人示愛、道歉、保證以后絕不再犯，上訴人因為已經如同身陷牢籠，這樣的承諾讓她感到受了尊重、也了一點安全感，所以她每次被打到要去醫院，也還是聽羅斯特的話對己受傷的原因向醫院撒謊。尤因定義了一種多見于人質和綁架者、被虐待兒童和父母、集中營犯人和看守、受虐者和虐待者之間的“損傷性聯結raumaticbond）“的現象。這種”損傷性聯系“的現象有著一下兩個特征：一是極其衡的力量對比，二是虐待發生的周期性。

（就像權力的游戲里的席恩一樣）這種“感情聯結”不僅可以幫助解釋為何受虐待婦女沒有離開丈夫，還能幫助解釋她們為何會聲稱愛自己的丈夫。當然，除此之外，環境因素也可能減弱她們逃脫的能力：沒有工作、有孩子需要照顧、害怕丈夫的報復等等。但這并不意味這受虐待婦女就完全不會反抗，只是他們力量對比過于懸殊，她們的反抗最多只能控制對方的暴力程度而已。本案亦復如是。5.（ii）B.沒有其他自衛途徑揭示了受虐婦女無法逃脫虐待關系的心理原因同樣可以解釋為什么在她感到自己的生命受到威脅的時候沒有逃跑。尚恩醫生在直接詢問中解釋道：上訴人在案發當晚曾藏到衣柜里，而不是逃出去，是因為長期的虐待讓她的意識里形成了一道柵欄，不知道逃跑，盡管偶爾她也會逃出去，但最后還是會像被一股磁力控制一般，又回到那里。傳統的正當防衛學說里可沒有為了正當防衛而必須離開自己的家的要求。一個男人的家可以被認為是他的城堡，但同時也是妻子的家，即使這個時候它看起來更像一座監獄。5.（ii）B.沒有其他自衛途徑如果在聽取了所有的證據（包括專家證言）后，陪審團認可了被告對死亡和嚴重人身傷害合理的恐懼并且感到無力逃脫，那么試問所謂的“理性人”在這種情況下會如何反應呢。我覺得尚恩醫生所描述的上訴人的情況與人質十分相似。如果綁匪告訴她，他會在三天之后殺死她，那么她是應該在第一天就抓住機會殺死綁匪以逃出生天，還是應該在第三天等到綁匪著手殺她的時候才反抗？我覺得陪審團應該自己設身處地地想一下，如果自己在那樣的經歷、環境、認知狀況下，自己會不會同上訴人一樣相信，要想活命則非殺死羅斯特不可。就專家證言可以幫助陪審團作出這樣的決定而言，我覺得這樣的證言是具有相關性且是必須的。根據前述的探討，我將專家證言在案件中被適當地認為具有容許性的原則歸納如下：

1．在某些領域，專家擁有外行所不具備的相關知識或經驗，并用之來幫助事實發現者形成推論，那么專家證言是被容許的。2.外行是很難理解受虐待婦女綜合癥的。人們通常認為受虐待婦女并沒有遭受如她們說主張的那么嚴重的虐待，不然她們應該在就逃離那段關系了。或者，有的人會認為她們被受虐狂傾向扭曲了，事實上她們很享受被虐待的過程。這兩種陳詞濫調都會對受虐待婦女出于正當防衛而殺死自己配偶的認定產生不利。3．專家證言可以幫助陪審團祛除這些子虛烏有的東西。4．關于被告人感知到來自其配偶的危險的能力的專家證言可能成為她在特定的情形下是否對死亡和嚴重的人生傷害“合理地感到恐懼”的爭議焦點。5．關于為什么被告不逃離虐待關系的專家證言可能與評估被主張的虐待的性質和程度具有相關性。6．通過提供對被告為何不在感知到其生命安全受到威脅時逃跑的解釋，專家證言也可以幫助陪審團評估她認為殺死虐待者是她得救的唯一方法的信賴的合理性。5.（ii）正當防衛構成因素的專家證言之相關性撇開尚恩醫生的證言不說，已經有充足的證據可以讓庭審法官得出上訴人在與凱文羅斯特之間的關系中遭到了反復的、殘暴的虐待。她可能偶爾表現出來的過火的行為或者逃跑的嘗試（最終失敗了）不會減損她受到反復的、殘酷的虐待的事實。我認為庭審法官并沒有錯誤地容許尚恩醫生的證言來幫助陪審團決定上訴人是否合理地對死亡和嚴重的人生傷害感到恐懼，并進而合理地認為她當時只有殺死羅斯特才能活下去。很明顯，上訴人受虐待婦女的身份并不能成為她無罪開釋的免死金牌。受虐待婦女也可能不是出于正當防衛而殺死了自己的丈夫。焦點不在于她是誰，而在于她做了什么，在于她是否正當地殺死了她的丈夫。最終，還是得由陪審團來決定被告人的認知和行為是否是合理的。專家證言并沒有強迫陪審團認可專家證言的觀點，但庭審程序的公平性和完整性要求至少應該讓陪審團有機會聽聽專家正言是怎么說的。5.（ii）正當防衛構成因素的專家證言之相關性【被告人的上述得到許可并最終無罪開釋。更過關于威爾遜法官和索因卡法官的判決摘錄將在后面的第四部分提供】好，下一個。。。。。。IVExpertOpinionandHearsay專家意見和傳聞專家意見證據通常在一定程度上具有傳聞的成分，因其是基于源自學習和經驗的專業知識形成的。這種傳聞因素不可避免，在具體的案件中和案件事實無關，也不會產生證據可采性這一問題。同樣的，當專家證人依靠標準化測試得出意見（例如，判斷被查獲的物品是否是毒品）時，也沒有必要證實該標準化測試的有效性。但當專家依據某些雖與案件事實相關，且在其專業知識范圍內，但未被具有采信性的證據加以證明的事實形成意見時，傳聞性問題就出現了。這些事實通常是尚未經過宣誓程序就提供給專家，也未在交叉詢問中進行質證。這就產生了對以傳聞為基礎的專家意見的兩個疑問：

1、依據傳聞做出的專家意見是否會使意見本身不可采？

2、如果該種意見可采，其證明力如何？Rv.Abbey迪克遜法官：阿貝案原由獨任法官審理，他面臨兩項指控：（1）走私可卡因；（2）以販賣為目的非法持有可卡因。他唯一的辯護是在案發時他精神異常。法官采信了他的辯護，并以精神異常為由判決阿貝無罪，且不列顛加利福尼亞上訴法院駁回了上訴。現在，案件移交本院處理。

【案件事實和經過】

1、基本案情：被告在溫哥華國際機場被逮捕時，其身上攜帶5.5盎司白色粉末，其為50%純度的可卡因。

2、控辯雙方傳喚的證人控方：（1）控方傳喚案發時在機場調查和詢問阿貝的海關官員及加拿大皇家騎警出庭作證，他們證稱在處理阿貝時他表現正常。（2）精神科專家，伊夫斯教授辯方：阿貝沒有作證，辯方僅僅傳喚精神病學家瓦蘭斯教授作為證人。辯方專家證人：瓦蘭斯教授的證言證實他第一次看到Abbey大概在犯罪之后的第10周。他的證言是基于以下基礎形成的：他與阿貝的會面、他與阿貝母親的會面、他對另一名精神病學家準備的醫學報告的查閱、他與其他參與治療阿貝的醫生之間的討論。尤其是，他以阿貝對自己南美洲之行發生的一些事件的描述為依據，來推斷案發時阿貝的精神狀態。他最終的意見是：案發時阿貝正在遭受一種被稱為輕狂躁癥的精神疾病的困擾。盡管阿貝意識到自己正往加拿大境內攜帶毒品，并且也知道這樣做是錯的，但是他相信即使他被抓到也不會受到懲罰。瓦蘭斯教授說：“他有相當大的情緒困擾，他有妄想的想法并且有出現幻覺的經歷。在那種情況下你很難充分意識到自己正在干什么，尤其是這種感覺、妄想與你正在做的事情糾纏在一起的時候。如果你因一些幻想而感到非常的有力量或者安全，那這種感覺就會影響正確的判斷。我確信他只能部分意識到他正在干什么。”瓦蘭斯教授進一步證稱，盡管阿貝不能以正在遭受精神疾病為由，而被認定為完全不能意識到其行為的性質，但這在一定程度上會影響其判斷。他感覺到他正在被某種外部力量所眷顧，給予其力量并免于任何傷害，即使被抓到也沒事，因為他被上天所眷顧。瓦蘭斯教授提及了阿貝的妄想信念，即他處于一種他不能改變的特殊行為模式中，以及他更進一步的妄想：在秘魯利馬時，他已經通過太空旅行回到了溫哥華；在利馬登機回家時，只有身體在跟隨著他而精神早已回去了。控方專家證人的意見:在質證環節，伊夫斯教授認為，阿貝所遭受的輕狂躁癥并不足以使他不能意識到自己行為的性質以及自己的行為是錯的。初審法官的裁判：初審法官在以精神異常為由判決阿貝無罪時，總結道：“正如瓦蘭斯教授所述，一個像阿貝這樣妄想自己被外界神秘力量所庇護而可以免遭懲罰的人，對其行為本質的認識能力達不到刑法s.16(2)的標準。因為精神疾病，他被剝奪了認識到自己行為所造成的嚴重后果的能力。因此，他免予刑事處罰。

公訴人上訴稱，初審法官在認定被告精神異常時適用法律錯誤。該上訴被駁回。公訴人現上訴至本法庭，理由如下：（1）初審法官錯誤地將一個因精神疾病而沒有意識到自己行為的刑罰后果的人，歸入到刑法第16條第2款精神異常的范圍內。（2）初審法官錯誤地采納辯方“不可抗拒的沖動”這一辯護意見。不可抗拒的沖動，用于以精神錯亂為由的辯護中，指由于精神疾病已破壞了自由意志、自我控制力和行為選擇力而造成的不能抗拒或不能抑制的從事非法或犯罪行為的沖動。（3）初審法官在涉及精神病學家證人的證言時認識錯誤，該專家意見是由傳聞證據組成故不應該被采信。【迪克遜法官對于前兩個問題支持公訴人的意見，現在繼續審理：

】

傳聞證據公訴人的第三個上訴理由是，初審法官在涉及精神病學家證人的證言時認識錯誤，該專家意見是由傳聞證據組成故不應該被采信。瓦蘭斯教授證稱，在會面過程中，阿貝向其訴說了其在被捕前六個月中經歷的不同的妄想、幻象、幻覺及知覺。瓦蘭斯教授也證稱，阿貝曾在犯罪的幾個月前向他媽媽描述他得了這種病的特定癥狀。在瓦蘭斯教授的證言中，他復述了一些阿貝在去秘魯前和在秘魯期間的異常行為：阿貝曾告訴他，在他實際離開秘魯的四天前，他曾錯過一次飛機航班，他怒了，在溫哥華機場敲打玻璃。阿貝還向瓦蘭斯教授講述了他在秘魯的一些經歷：“他能看到光，跟著光走，并把那些現象解釋成他身體外部某種力量在和他溝通。他會做很奇怪的事情，比如跑到田野里去、舔樹上的露水。”公訴人認為，初審法官接受了瓦蘭斯教授在發表其意見時所陳述的傳聞證據，并將其大部分當作事實。證據的基本規則之一是：凡具有相關性的證據均具有可采性。然而證據法也對一些基本規則規定了許多例外。對此規則的兩個主要例外就是傳聞證據和意見證據。但還存在著例外的例外：專家證人可以就其專業知識范圍內的事項提供意見，也可以基于傳聞形成其意見。意見證據證人就事實作證，法官或者陪審團依據事實得出結論。在證據法中，意見是指從觀察到的事實中得到的推論，該條規定源于一條基本規則：證人必須且只能陳述他們直接觀察到的事物。當有可能將事實與推論分離開來時，證人只能就事實作證。然而并不總是能夠這樣做，“法律對于這些邊界案件，即實際上不可能將證人的推論和推論所依據的事實分離開來時，允許證人就不需要專業知識的事項陳述其意見。”對于需要專業知識的事項，此領域的專家可以做出推斷并陳述其觀點。專家的作用是：當法官和陪審團因事實的專業性而不能形成結論時，向法官和陪審團提供一個已形成的推斷。“向法庭提供，超越法官或者陪審團經驗和知識范圍的專業性信息的專家意見是具有可采性的。如果基于已證明的事實，法官或者陪審團可以不需幫助就形成其結論，那么專家意見就是不必要的。”像其他證人一樣，專家證人也可以對其掌握第一手資料的事實的真實性作證，但這并不是其證言的主要目的。專家就是來給出意見的，并且其意見通常是基于第二手證據形成的。精神病學家提供的意見尤其如此。

【迪克遜法官考慮到Wilband案并繼續說道：】因此，基于第二手證據形成的專家意見，如果具有相關性，就具有可采性。關于構成專家意見基礎的第二手證據其本身的問題，首席執法官（CJO）蓋爾認為：“簡單來說，如果一個專家被允許向法庭提供意見，他也應該被允許向法庭說明其所依據的背景。”關于意見所依據的背景信息的證言在證明該第二手證據本身的真實性時，不會被采信，并且不能被采信。因此這也就不是傳聞證據。上訴庭法官（JA）杰瑟普在Rv.Rosik案中對此規則這樣說到：

我認為，一個精神病學家在表達一個關于被告人精神上的或情感上狀況的觀點時，有權陳述被告告訴他的信息，如果這類信息構成其意見的基礎。傳聞證據規則并不能用來排除這類證據，因為它并不會被采納來證明被告告訴專家的事情。審判法官最好這樣指示陪審團：對于專家意見中包含的被告吸食毒品以及飲酒的信息，并沒有經宣誓之證言來證明。上訴庭法官杰瑟普的觀點最近被本庭在一個案件中采納。在引用上文提到的有關傳聞證據的（Subramaniamv.PublicProsecutor）案件的摘錄后，里奇法官繼續說道：向精神病學家和心理學家做出的陳述有時會在刑事案件中被采納，因為他們在診斷個體行為特征方面是專家，并且能夠形成一種法官和陪審團認為與案件相關的意見。但是該意見所依據的陳述，除了被用來表明該依據公認的專業程序所形成的意見的基礎外，在證明其本身所表明的事實的真實性上，并不具有可采性。當然，采納此種證言的危險是現實存在的。例如，法官或者陪審團可能會將該證言中所陳述的事項當作是真實存在的。這種危險是現實的，并且與案件的核心問題相關。一旦這樣的證言被采納，法官向陪審團發出謹慎的提示或者提醒自己是至關重要的。然而，問題的關鍵并不在于這類證言的可采性，而是該專家意見的證明力。迪克遜法官對本案的裁判及理由：

1、裁判理由本案中，阿貝沒有出庭作證。瓦蘭斯教授證稱，在形成其意見的過程中，在幾次會面時被告向其陳述了許多事件和經歷。這種證言，盡管作為意見的背景是可采的，但是并不能作為證明這些事件和經歷真實存在的證據。初審法官在裁判時錯誤地將這種證言認定為證明這些事項的證據，而這違反了傳聞證據規則。對于以下事實，在法庭上并無具有可采性的證據證明：被告人的妄想經歷；被告人在犯罪前六個月向他媽媽描述了他得病的癥狀；去秘魯前，被告人曾去看精神醫生；被告人在去秘魯前在機場發瘋及他在秘魯的詭異的行為。我認為，原審法官的錯誤是：將專家意見所依據的傳聞證據當成了事實。阿貝的辯護律師說，初審法官將癥狀認定為事實是令人遺憾的，但實際上遠遠不止。正如Woods法官在Rv.Perras案中說的那樣：“醫師所陳述的病人曾向他描述的癥狀并非是這些癥狀曾真實存在的證據。如果那樣認定，將會違背傳聞證據規則。”醫生有權陳述其意見所依據的基礎事實，在此過程中，會涉及到阿貝以及其他人曾告訴他的事情。但是，如果法官將醫生的意見所依據的背景事實當作是已被證明的事實，那就是錯誤的。醫學專家有權考慮所有可能的信息來形成其意見，這是毫無疑問的，但是這并沒有免除辯方提出證據來證明該專家意見所依據的基礎事實的真實性的義務。所以，在賦予專家意見證明力之前，該專家意見所依據的基礎事實必須被證明是真實存在的。2、Conclusion

綜上，初審法官在兩方面出了錯。（1）醫學意見所依據的、關于阿貝行為的重要事實，并沒有可采性證據來證明。（2）初審法官曲解了對刑法第16條第2款中精神異常作出解釋的最近的幾個案例。不能意識到犯罪行為的刑罰后果，并不會致使被告不能意識到自己行為的本質，進而適用精神異常抗辯。上訴應該被受理，撤銷之前的初審和上訴審，此案重新審理。Rv.Lavallee案情回顧：L有個男朋友叫Rust，在交往中，Rust總是虐待L。有一次，兩人之間又爆發了全面戰爭，Rust打了L許多耳光、推了她并曾兩次猛擊她的頭部。然后Rust遞給L一把槍，同時放話：“要不你就殺了我，否則我就會殺了你。”L先開了一槍，緊接著她準備開槍自殺，沒想到Rust轉身就準備離開，L就沖著Rust背部給了他一槍，結果Rust被爆頭。專家出庭證實到在那種情況下，L患有受虐婦女綜合癥（Batteredwomansyndrome）,她當時的精神狀態告訴她如果不殺了Rust，她就有可能被殺。案件審理經歷：初審法院認為被告是正當防衛，上訴法院撤銷原判，發回重審。第三審由最高法院女法官Wilson審理，此案被認為她審理過的案件中最著名的一案。（iii）審判法官對陪審團指示的適當性

威爾遜法官（Dickson首席法官及其他一眾法官等都認同）：本案中的第二個問題是，對于西恩教授提供的專家意見，審判法官向陪審團作出指示的適當性。

Dr.Shane通過多種信息渠道形成了他的意見：他和上訴人一系列的會面、和她媽媽的會面、警方關于這件事的報告和她在1983年至1986年間的8次被送去急診的醫院報告。但是無論是上訴人還是上訴人的母親都未出庭作證。他們對Dr.Shane所做的陳述的內容是具有傳聞性的。【威爾遜法官考慮到阿貝案，繼續說道：】為了本案判決，我認為Abbey案的判決原理可以被提取成如下幾個命題：

1.專家意見只要與案件相關就是具有可采性，即使是建立在第二手證據的基礎上。

2.這種第二手證據（傳聞）在被用來展示專家意見所依據的基礎信息時，具有可采性，但不能作為證明專家意見所依據的事實真實存在的證據。

3.當精神病類證據由傳聞證據組成時，問題僅是該意見的證明力。

4.在賦予專家意見證明力之前，此意見所依據的事實必須被證明存在。本案中，原審法官在法庭上斷定Dr.Shane提出的證據是具有相關性的，否則他就不會采納該證據。

至于第二點，初審法官告誡陪審團他們不能“以證人未親自目擊或者聽到的事實作為斷案的依據”，這個告誡似乎也將專家證人Dr.Shane未看到或聽到的事實包含在內。他然后指出吸食大麻和上訴人母親的作證這兩條信息不能作為此案的證據。

我認為，如果初審法官將專家與上訴人的會面描述為一種不具有可采性的證據，而將吸食大麻作為該種不具有可采性的證據的一個例子，這樣會更加可取。盡管如此，初審法官在下面這段話中已經明確向陪審團表達了他的意思：“就Dr.Shane所考慮的事項而言，還剩下被告的陳述、警察報告中的一些補充信息以及他對醫院記錄的解釋。”初審法官因此將專家與上訴人會面及與其母親的交談排除在可采信的證據之外。在指示的其他地方他強調了陪審團只能考慮具有可采性的證據這一規則。

初審法官關于Dr.Shane的意見的證明力的指示中，也強調具有可采性的證據與傳聞之間的區別：

如果信息實質上所依據的前提沒有證據加以證明，你們就可以得出結論：賦予該意見極強的證明力是不安全的。一個專家的意見，在很大程度上，是由該專家證據中假定的事實的真實性來決定的。如果最終的意見中有一些無關緊要的錯誤和對事實的假設，另當別論。但如果出現一些錯誤或者未被證明的事項，且這些事項是至關重要的，那么在你們做判斷時，你們要十分謹慎地裁定專家意見的影響力和價值。而這取決于你們認為Dr.Shane所依據的未被證明的事項的有多重要。我同意上訴庭法官休班德的觀點，即這些關于證明力的指示符合本庭對于阿貝案的裁判。唯一一點美中不足是原審法官對不可采證據中與可采證據的區分。雖然原審法官對此問題并不是那么清楚，但是如果只是基于這個原因要求重審，我毫不猶豫地裁定駁回。鑒于Dr.Shane的意見很大程度上是依賴其與上訴人的會面，初審法官特別注意了可能影響Dr.Shane意見質量的其他可信性因素：“公訴人認為Dr.Shane意見是否可采應該取決于上訴人的可信性，因為他的意見主要是根據上訴人告訴他的一切。這將由你們決定。”在隨后對陪審團的指示中，他更詳細闡述：無疑，上訴人即使不是專家主要的，但也是重要的信息來源。Dr.Shane也承認如果她所說的是錯誤的，那么他的意見也會改變。在交叉詢問中，他重申觀點：她在那一刻的行為是因為自我保護意識而自發做出的。壓倒駱駝的最后一根稻草是死者的威脅。根據她所陳述的，被告人是被迫開槍。根據他在會面中獲取的信息，他認為被告人的行為是沖動的、無預謀的。他不同意控方所說被告人是當機會出現時，她趁勢抓住了。

Dr.Shane也承認他曾經遇到過患者欺騙他、誤導他。我從Abbey案中得出的第四個命題是：在賦予意見任何影響力前，必須有可采性的證據能支持專家意見依據的事實。馬尼托巴上訴法院中的大多數法官似乎都將此解釋成這樣一個要求：專家意見整體被賦予證明力之前，專家依據的每一個事實都必須能被獨立證明且能作為證據采信。

Dr.Shane在他的證言中提及了許多沒有被具有可采性的證據證明的事實。這些信息來自于他和上訴人的會面中，其中包括：在殺人前吸食大麻、上訴人和Rust之間關系的惡化、過去所受到的身體上和心理上的虐待、上訴人對殺人幻想的否認以及在殺死Rust之后的懊悔。上訴法院的大多數法官認為，在賦予Dr.Shane關于被告精神狀態的意見證明力之前，這些特殊的事項必須能夠被證明。這一點我不敢茍同。我認為，阿貝案并沒有為該命題提供任何支持。法院對Abbey案的結論是，原審法官的錯誤在于將精神病學家形成觀點過程中依據的事實當成了已經證明的事實。解決方法是對陪審團進行適當的指示，而不是撤回該