民法的視野、體系與方法黃忠副教授郵箱：huangzhong1982@126.com目錄1.如何從整體上理解民法？2.如何從整體上理解民法規則？3.如何認識民法典與民法規范？4.如何進行民法思維：糾紛解決式與糾紛預防式？法律（規則）與社會（生活）Wherethereisasociety，thereisalaw.（有社會就有法律）無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經濟關系的要求而已。――馬克思：《哲學的貧困》。法的關系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發展來理解，相反，它們根源于物質的生活關系，這種物質的生活關系的總和。——馬克思《政治經濟學批判》序言如何從整體上理解民法：市民生活的二元與民法的二分

《物權法》第103條：共有人對共有的不動產或者動產沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關系等外，視為按份共有。《民通意見》第88條：對于共有財產，部分共有人主張按份共有，部分共有人主張共同共有，如果不能證明財產是按份共有的，應當認定為共同共有。《婚姻法》第17條：夫妻在婚姻關系存續期間所得的下列財產，歸夫妻共同所有：

（一）工資、獎金；

（二）生產、經營的收益；

（三）知識產權的收益；

（四）繼承或贈與所得的財產，但本法第十八條第三項規定的除外；

（五）其他應當歸共同所有的財產。

夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。市場領域1.目的：發展自己2.范圍：物權＼知識產權＼債權3.基本動力：私利——交易（等價有償）亞當?斯密：閣下有面包、葡萄酒和肉吃，靠的并非面包師、釀酒工、肉食店主的好心，而是他們對自利的追求。4.應用：（1）承認和保護私利（等價規則、補償原則）顯失公平（民通59）、情勢變更、違約金調整第19條：侵害他人財產的，財產損失按照損失發生時的市場價格或者其他方式計算。（2）崇尚獨立反對連帶：個體的獨立（侵權法、物權法）

第90條：當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權利，履行合同義務。當事人訂立合同后分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務。第87條：從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償。第10條二人以上實施危及他人人身、財產安全的行為，其中一人或者數人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權人的，由侵權人承擔責任；不能確定具體侵權人的，行為人承擔連帶責任。非市場領域1.目的：延續生命、保存種族2.范圍：人身＼婚姻家庭3.基本動力：感情倫理：愛李澤厚：康德強調，物品有價格，人只有人格，他不能因對誰有用而獲取價格。人作為自然存在，并不比動物優越，也并不比動物有更高價值可言，但人作為本體的存在，作為實踐理性(道德)的主體，是超越一切價格的。4.應用：（1）促進長期合作：夫妻財產的共有（2）與市場規則有差異：市場要求規則明晰。婚姻中的欺詐（11——善意的謊言）市場法的過度侵入現實：人格權商品化、“命價”爭議《侵權責任法》第17條：因同一侵權行為造成多人死亡的，可以以相同數額確定死亡賠償金。法釋[2003]20號：(城鎮居民)人均可支配收入或(農村居民)人均純收入討論：市場法的過度之弊端1.社會控制效果的不足賠禮道歉的存廢：路西烏斯·韋拉體烏斯（Lucius

Veratius）哈特：“罰金可能因通貨貶值而變得微不足道，以致它們是欣然交納的，因而犯罪猖獗。”邁克爾·桑德爾：遲到與罰金2.市場規則不充分性：市場的要求是等價西美爾：人本身卻是不可通約的（Incommensurable）。3.市場規則有失神圣性：婚姻中介金錢具有夷平所有事物之差異的強大功能金錢只是通向最終價值的橋梁,而人是無法棲居在橋上的。如何從整體上理解民法規則：民事義務設定與社會關系類型1.民法規則的背后是利益的協調。社會關系決定利益格局，進而決定權利義務的分配。2.以人的關系為中心來從整體上理解民法規則人的關系：陌生人——交易人——愛人從陌生人世界到熟人世界（注意義務的強化）侵權法（陌生人—不害人）：過錯責任（無積極義務）安保義務：（第42條(RudolfvonJhering)、第37條）合同法（交易人—關心人）：嚴格責任（依約作為，互惠互利）同居關系：家庭法（親人—關愛人）：需要即義務第4條：夫妻應當互相忠實，互相尊重；家庭成員間應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系。如何認識民法典與民法規范：民法的雙重體系及其意義《合同法》第142條：標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔……。問：1.當事人得否約定風險負擔規則？2.交付的含義是什么？（25-27？）2.租賃合同的風險負擔得否準用142？思考：第132條：出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或者出賣人有權處分。提示：價值+概念——法條——法典1.民法典是民法規范的體系化集成。2.民法的體系化包括民法外在體系與內在體系。體系解釋與利益衡量民法的外在（形式）體系：法典化的模式及其意義（一）民法的外在體系1.概念：

所謂外在體系是指以一定的邏輯方式對各種源于生活事實層面抽象所得出的法的概念、制度加以建構的體系,體現為對素材的加工編排所形成的處理結果。2.歷史：決疑法(Casiatico)——辯證法（邏輯學）

從一事一斷，到規則治理。3.民法的外在體系之基礎：規則的構成與組合民法概念——規則——法典民法概念：如何提煉？①民法概念與生活用語的差異：善意？原因？交付？機動車：火車14：在上下班途中，受到機動車事故傷害的

119：機動車，是指以動力裝置驅動或者牽引，上道路行駛的供人員乘用或者用于運送物品以及進行工程專項作業的輪式車輛。

提示：民法概念是有價值訴求的，而并非是單純的生活對象之反映。——將其視為某概念之下，就將接受該規則的調整，進而產生不同的法效。2011年：第14條第（六）項修改為：在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的。②中國民法概念的特殊性：公民（戶）、單位、民事法律行為、集體、企業比較《侵權責任法》第32條與《民法通則》第133條第133條：無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕他的民事責任。有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人適當賠償，但單位擔任監護人的除外。③掌握概念間的差異——概念辨析及其實益案例：買賣V.承攬民法規范的類型：完全法條1.完全法條：構成要件+法律效果——請求權依據《民法通則》第92條：沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。《合同法》第107條：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

2.完全法條的類型：（1）任意性：完全任意（合同法及其意義）、倡導性

《擔保法》第13條：保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。（2）強制性：授權第三人規范（相對無效）、效力性強制規范《物權法》第74條第1款：建筑區劃內規劃用于停放汽車的車位和車庫，應當首先滿足業主的需要。3.完全法條之具體法律效果的確定（1）事實行為：法定主義調整模式（2）法律行為：意定主義調整模式（當事人意思優先，法律候補）民法規范的類型：不完全法條（1）說明性法條，說明性法條又分為描述性法條和填補性法條。a.描述性法條是用來規定概念與類型的發條；《合同法》第117條：本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。b.填補性法條是為了充實法條的內容，使法條具有在特定條件下適用的功能。第111條質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。（2）限制性法條(但書、除外），當法條的構成要件規定的內容太寬，以致一些不適應該法律效果的內容涵括于其中，這樣就需要用其他的法條對其進行限制。第374條：保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償的，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任。民法規范的類型：不完全法條（3）參照性法條，是指一些法條的構成要件或法律效果被指示參照另一法條。

《合同法》第89條：權利和義務一并轉讓的，適用本法第79條、第81條至第83條、第85條至87條的規定。（4）擬制性法條（視為、推定），是指立法者雖然明知擬處理的案型與其擬引法條所處理之案型在構成要件上有很大的不同，但仍將二者擬制為相同并且賦予其相同的法律效果《民法通則》第11條第2款：十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。

《侵權責任法》第58條：患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：

（一）違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；

（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；

（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。民法規范的協調：法律漏洞之填補

第49條因租賃、借用等情形機動車所有人與使用人不是同一人時，發生交通事故后屬于該機動車一方責任的，由保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內予以賠償。不足部分，由機動車使用人承擔賠償責任；機動車所有人對損害的發生有過錯的，承擔相應的賠償責任。

第52條盜竊、搶劫或者搶奪的機動車發生交通事故造成損害的，由盜竊人、搶劫人或者搶奪人承擔賠償責任。保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內墊付搶救費用的，有權向交通事故責任人追償。案例：汽車試駕（法釋〔2012〕19號第8條）提示：第23條動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有規定的除外。第24條船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人。民法規范的協調：法律漏洞之填補《婚姻法》第22條：子女可以隨父姓，可以隨母姓。民法規范的體系整合：民法典一、法學階梯模式（法國模式）二、學說匯纂（德國潘德克吞模式）民法外在體系的邏輯：法典化——法學階梯

1.法學階梯式（1）蓋尤斯（Gaius）的《法學階梯》（Institutes）基本內容：四卷，901節。思考：何為切題術（論題術Topika；拉丁文標題是Topica；德文Topik；英文Topics。)？切題術的啟示？切題術對現代民法的意義。2．優士丁尼《法學階梯》的體系比較：優士丁尼《法學階梯》與蓋尤斯《法學階梯》參考：蓋尤斯：《法學階梯》，黃風譯，中國政法大學出版社，1996年。優士丁尼：《法學階梯》，徐國棟譯，中國政法大學出版社，2005年。蓋尤斯的《法學階梯》第一編關于人（身份·婚姻·家庭）第二編關于物（物權·遺囑繼承）第三編關于物（無遺囑繼承·契約之債·私犯之債）第四編關于訴訟優士丁尼《法學階梯》Imperatoriam

敕令

第一卷

第1題正義與法

第2題自然法、萬民法和市民法

第3題人法

第4題生來自由人

第5題解放自由人

第6題人們在何種情況下不能實施解放

第7題福菲亞-卡尼尼亞法之廢除

第8題自權人與承受他人權力者

第9題家父權

第10題婚姻

第11題收養

第12題以何種方式解除支配權

第13題監護

第14題什么人可通過遺囑被指定為監護人

第15題宗親之法定監護

第16題人格變更

第17題恩主之法定監護

第18題尊親之法定監護

第19題信托監護

第20題阿提利亞法上的監護人或根據優利亞及提濟亞法指定的監護人

第21題監護人之授權

第22題以何種方式終止監護

第23題保佐人

第24題監護人和保佐人提供的擔保【允諾】

第25題豁免

第26題受懷疑的監護人和保佐人

優士丁尼《法學階梯》第二卷

第1題物之分類

第2題無體物

第3題地役權

第4題用益權

第5題使用權和居住權

第6題取得時效和長期占有

第7題贈與

第8題允許或不允許作轉讓的人

第9題我們通過哪些人獲得財產

第10題遺囑之訂立

第11題士兵的遺囑

第12題哪些人不許訂立遺囑

第13題剝奪子女繼承權

第14題繼承人之指定

第15題通常的補充繼承人

第16題未成年人的補充繼承人

第17題以何種方式取消遺囑

第18題不合義務之遺囑

第19題繼承人的資格和區別

第20題遺贈

第21題遺贈之剝奪與轉讓

第22題法爾奇迪亞法

第23題遺產信托

第24題通過信托遺留單一物

第25題補充遺囑優士丁尼《法學階梯》第三卷

第1題無遺囑地移轉遺產

第2題宗親的法定繼承

第3題德爾杜里安元老院決議

第4題奧爾提安元老院決議

第5題血親的繼承

第6題血親的親等

第7題對解放自由人的繼承

第8題對解放自由人的分配

第9題占有遺產

第10題由于收養自權人的取得

第11題因自由權而被判給財產者

第12題已被廢除的通過出賣遺產的繼承和根據克勞狄安元老院決議的繼承

第13題債

第14題以何種方式通過物締結債

第15題口頭之債

第16題多數債權人和債務人

第17題奴隸的要式口約

第18題要式口約的分類

第19題無效的要式口約

第20題保證人

第21題文書之債

第22題合意之債

第23題買賣

第24題租賃

第25題合伙

第26題委任

第27題準契約之債

第28題我們通過什么人獲得債

第29題以何種方式消滅債

優士丁尼《法學階梯》第四卷

第1題產生于私犯的債

第2題以暴力攫取財產

第3題阿奎利亞法

第4題不法侵害

第5題產生于準私犯的債

第6題訴權

第7題被主張與處在他人權力下的人訂立了交易的情況

第8題損害投償之訴

第9題四足動物被主張致人損害的情況

第10題我們可通過其提起訴訟的人

第11題訴訟擔保

第12題永久訴權和有期訴權、以及轉給繼承人行使或轉給對繼承人行使的訴權

第13題抗辯

第14題反抗辯

第15題令狀

第16題課加于草率訴訟者的罰金

第17題承審員之職責

第18題公訴優士丁尼《法學階梯》與蓋尤斯《法學階梯》1.債法與物法、訴訟的關系2.物法內部體系3.訴訟部分同：1.無總則2.未區分物權與債權——物權的黑洞3.人與家庭法一體民法外在體系的邏輯：法典化——法學階梯3．從法學階梯到法國民法典（1）《法國民法典》第一卷是“人法”；第二卷是“財產及對于所有權的各種限制”，內容主要包括財產(物)的分類、所有權、使用權、居住權、地役權等；第三卷是“取得財產的各種方法”，內容主要包括繼承、契約之債、非契約之債、擔保物權、債的強制執行、時效、占有等。比較：法民與法學階梯（2）波倫亞大學：注釋法學派——評注法學派程序法與實體法的分離：約翰內斯·巴西安奴斯：《審判規則》。債權與物權的分離的未實現——理論與立法思考：物權（無體物）黑洞的走出（3）法國民法典的影響1.繼承法逐漸從“物法”中分離出來：智利、墨西哥、意大利2.總則性規則的出現：阿根廷、埃塞俄比亞。民法外在體系的邏輯：法典化——學說匯纂1．《學說匯纂》（Digesta;Pandectae）:共七部，50卷。

2．潘得克吞體系（PandektenSystem）的形成與特征將《學說匯纂》加以體系化的法學，稱為潘得克吞（Pandekten）法學，其所創立的體系稱為潘得克吞體系。注意：在形式上二者沒有多少相似性2.1總則（法律行為）的提出：自然法學2.2家庭法從人法中的獨立：普芬道夫（Pufendorf）2.3債權與物權的區分，打破了“物法”的黑洞：胡果(Hugo)與海瑟（Heise)2.4薩維尼(Savigny)對海瑟體系的發展2.5溫德沙特（Windscheid）的《潘德克吞法教科書》與潘德克吞體系3.潘得克吞體系的評價：人法、物法、法律技術4．潘得克吞體系的傳播與發展

人法的調整：丹麥學說：總則、人事法、家族法、物權法、債務法、繼承法。總則問題：財產法總則；債法總則。荷蘭、挪威潘德克吞模式的基本特征1.有總則與分則之分總則的過度：法律行為：合同與婚姻

1992年《荷蘭民法典》：（1）自然人法和家庭法；（2）法人；（3）財產法總則；（4）繼承法；（5）物和物權；（6）債法總則；（7）特殊合同；（8）運輸法；（9）智力成果法；（10）國際私法。2.物權與債權區分債權與物權的區分，打破了“物法”的黑洞債權物權化的處理：租賃無體物（如知識產權、碳排放額等）的挑戰。

3.家庭法從人法中的獨立：人變為權利能力（主體）人可非人到非人可人——主體制度的倫理性降低了。人文色彩潘德克吞模式對民法思維方法的影響：如何處理買賣合同糾紛第九章買賣合同第135條：出賣人應當履行向買受人交付標的物或者交付提取標的物的單證，并轉移標的物所有權的義務。

拾階而上：買賣合同——雙務合同（抗辯權）——合同（成立、生效）——債（擔保、抵銷）——總則（主體、法律行為、習慣、時效）中國民法的多元繼受與體系強制一、中國民法的繼受特征1.大陸法：以德國民法為主，兼顧判例：法國：債權人的代位權（73條）、債權人的撤銷權（74條）,不可抗力致使不能實現合同目的時需要解除合同（94條（一））,違約損害賠償與侵僅損害賠償分別規定（107條、113條）2.英美法：要約的可撤銷（18條）、先期違約（68條、69條、108條）、法定一般解除權的條件吸收了根本違約的因素（94條）、一元論的違約形態（107條）、違約損害賠償的可預見性規則（113條第一款）、減損規則（119條）。3.國際示范法、公約CISG,如要約不得撤銷之情形（19條）、對要約內容的實質性變更（30條）中國民法的多元繼受與體系強制二、多元繼受與體系強制：不安抗辯與預期違約第68條應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）經營狀況嚴重惡化；

（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；

（三）喪失商業信譽；

（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。

當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。第69條當事人依照本法第六十八條的規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。第94條有下列情形之一的，當事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；

（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；

（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；

（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；

（五）法律規定的其他情形。中國民法的未完全體系化及其影響一、中國民事立法的未完全體系化二、中國民事立法的未完全體系化之影響1.重復2.矛盾《物權法》第116條：天然孳息，由所有權人取得；既有所有權人又有用益物權人的，由用益物權人取得。當事人另有約定的，按照約定。法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得。《合同法》第163條：標的物在交付之前產生的孳息歸出賣人所有，交付之后產生的孳息歸買受人所有民法的內在（價值）體系一、民法的內在體系：價值體系弗里德曼：法典背后有強大的思想運動。二、民法內在體系確立的意義（一）立法上防止“得形忘意”（二）司法：解釋的基點選擇（立法論與解釋論）1.民法問題的層次：

事實判斷問題（利益的發現）——價值選擇問題（核心）——解釋選擇問題（從生活世界到民法世界）——立法技術問題（法典化技術）——司法技術問題2.價值選擇：明希豪森三重困境（Münchhausen-Trilemma）（1）多元社會中，確定價值觀的喪失，導致論證出現困境：無限倒退（無窮地遞歸）、循環論證、武斷地終止論證。（2）漢斯·阿爾伯特：由普通邏輯（形式邏輯——理性主義和經驗主義）所支持的推理，其結論是不確定的，也就是難以獲得一個完全必然的結果。（3）如何走出明希豪森困境？——實體上的價值基點+程序性的論證技術民法的內在（價值）體系：體系強制1.應遵循形式意義上體系強制（體系關聯）的要求：2.應遵循實質意義上體系強制的要求：即沒有足夠充分且正當的理由，在討論制度性問題的過程中，不得支持構成民法基本價值取向例外的價值判斷的結論。（1）在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應當堅持強式意義上的平等對待。（2）沒有足夠充分且正當的理由，不得主張對民事主體的自由進行限制。民法的內在（價值）體系：主體平等第三條：當事人在民事活動中的地位平等。1.平等的含義：從身份到契約（反對等級）（1）平等對待：強式平等與弱式平等（區別對待）為什么平等對待每一個人？——反封建、互換性（2）平等救濟：第一，同樣情況，同樣對待。案例：一體承認、平等保護。第二，同質救濟，原則上反對懲罰：私人之間無懲罰。思考：懲罰性賠償（punitivedamages/examplarydamages）？2.平等的實現：（1）從主體立法到行為立法；（2）民法規范的抽象性：公法易逝，私法長存。變遷：從平等到公正（1）原因人生而平等，卻無往不在枷鎖之中。——恒久的不平等性（壟斷）（2）實現：具體人格的出現與傾斜性保護規范的出現（3）傾斜性保護的限度第一，保護規范本身的界定：弱者的界定——受益者的擴大化消費者本身難以界定：王海合同法229條、230條：比較與發現第二，保護實際效果的驗證：規避與無力（法律烏龍）合同法211條：利息控制（服務費）思考《最高人民法院關于人民法院執行設定抵押的房屋的規定》第2條人民法院對已經依法設定抵押的被執行人及其所扶養家屬居住的房屋，在裁定拍賣、變賣或者抵債后，應當給予被執行人六個月的寬限期。在此期限內，被執行人應當主動騰空房屋，人民法院不得強制被執行人及其所扶養家屬遷出該房屋。第3條上述寬限期屆滿后，被執行人仍未遷出的，人民法院可以作出強制遷出裁定，并按照民事訴訟法第二百二十九條的規定執行。強制遷出時，被執行人無法自行解決居住問題的，經人民法院審查屬實，可以由申請執行人為被執行人及其所扶養家屬提供臨時住房。第6條被執行人屬于低保對象且無法自行解決居住問題的，人民法院不應強制遷出。思考：憲法上的平等與民法上的平等之差異青島市3名中學生因為高考分數線的差異而起訴教育部的案件，就是真正的憲法訴訟，它所涉及的不僅僅是受教育權的問題，而是法律面前人人平等的憲法權利。2000年發生在四川成都的王勇等三人狀告成都家家快餐有限公司粗糧王紅光店侵犯平等權案，原告三人去被告的餐館就餐，發現被告在門口的告示上寫著：公務員每人16元，其他每人18人。原告為學生，認為被告對其非公務員身份構成歧視，侵犯了原告在憲法上的平等權。顯然，憲法上的平等權是要求國家機關平等地對待每一位公民，如果將其擴展到私人關系之間，要求私人平等地對待其他私人，否則就是侵犯另一人的平等權，那么，留給私人的自由空間還有多大？案例：婚姻權與拒絕戀愛；就業權與選擇權。民法的內在（價值）體系：自治（自由）林肯：盡管我們都宣稱為自由而奮斗，但是在使用同一詞語時，我們卻并不意指同一事物。……當下有兩種不僅不同而且互不相容的事物，都以一名冠之，即自由。1．何為私人自治1.1私人

個人自由(individualfreedom)與集體自由(collectivefreedom)

1.2自治（1）自主決定、自己行為：自己決定自己的命運當然地蘊含了反對強制：（2）自我約束：契約必須嚴守。（3）自己責任：要有擔當，反對連帶為什么自由是第一位的？強調私人自治的原因：為什么自由是第一位的？案例：婚姻自由必然導致婚姻幸福么？如果不是必然幸福，為何現在法律仍然強調婚姻自由？第一，人性的缺陷：私心——貪污、謀私（利益的截留）第二，認識的缺陷：有限理性——致命的自負哈耶克：由于社會中的知識是分散的，所以計劃經濟是不可能成功的。第三，政府干預的恣意、僵化與代價：看得見的與看不見的——通往奴役之路第四，干預本身的正當性維護。自由模式是一個成本最低，結果一般是最不壞，且最不會影響政治合法性的制度安排。私人自治的民法實現：民法規范配置論（1）任意規范與強制規范的區分（2）任意規范的價值（3）任意性規范及其識別形式：帶有“可以”字樣的條款是任意性規范；而帶有“應當”、“必須”、“不得”、“禁止”等字樣的條款則是強制性規范？實質：民法規范配置論與民法上的利益群任意規范與私法自治第15條保證合同應當包括以下內容：

（一）被保證的主債權種類、數額；

（二）債務人履行債務的期限；

（三）保證的方式；

（四）保證擔保的范圍；

（五）保證的期間；

（六）雙方認為需要約定的其他事項。

保證合同不完全具備前款規定內容的，可以補正。第12條合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：

（一）當事人的名稱或者姓名和住所；

（二）標的；

（三）數量；

（四）質量；

（五）價款或者報酬；

（六）履行期限、地點和方式；

（七）違約責任；

（八）解決爭議的方法。

當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。

第39條抵押合同應當包括以下內容：……第185條設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。抵押合同一般包括下列條款：……變遷：私人自治的矯正（1）為什么限制私人的絕對自治？第一，前提性問題：理性人假設的質疑（反悔權——父愛主義）行為經濟學對理性人假設的反思。有限的理性：框架效應、心理賬戶、代表性啟發、雙曲貼現、信念忠誠、確認偏差、可獲得性啟發、事后聰明偏差、沉沒成本謬誤、賦予效應等。有限的意志力：有限的自利：第二，前提性問題：平等不存，自由安在？案例：格式合同、強制締約、租賃合同、勞動合同第三，外部性問題：第三人（社會）利益的維護（自由是有成本的）案例：合同無效制度、強制保險（自己責任——無力承擔？）如何矯正過度的自由？如何矯正過度的自由？——民法規范的多元性第一組沖突是交易關系當事人之間的利益沖突。第二類沖突是交易關系的當事人與交易關系以外的特定第三人的利益沖突。第三組就是社會公共利益與交易當事人的私人利益的沖突第四組利益的沖突就是國家利益和交易雙方的私人利益所發生的沖突。

*補充：保護性規范：高利貸、格式合同無效*強制規范：強行規范+禁止規范？反思：強制規范設置的限度漢娜：你因世界的不公正而去行動，你的行動卻會帶來更嚴重的不公正。理想是美好的，然而現實往往是殘酷的——現實約束問題。分析：《合同法》第229條：租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。

案例：限購令2011年春節,為落實國務院《關于堅決遏制部分城市房價過快上漲的通知》，部分城市先后頒布了實施辦法,俗稱“限購令”。根據北京市人民政府的通知，對已擁有1套住房的本市戶籍居民家庭(含駐京部隊現役軍人和現役武警家庭!持有有效(北京市工作居住證6的家庭)、持有本市有效暫住證在本市沒擁有住房且連續5年(含)以上在本市繳納社會保險或個人所得稅的非本市戶籍居民家庭,限購1套住房(含新建商品住房和二手住房)；對已擁有2套及以上住房的本市戶籍居民家庭、擁有1套及以上住房的非本市戶籍居民家庭、無法提供本市有效暫住證和連續5年(含)以上在本市繳納社會保險或個人所得稅繳納證明的非本市戶籍居民家庭，暫停在本市向其售房。民法的內在（價值）體系：誠實信用1.為什么需要誠信？案例：檸檬市場2.誠信原則的民法實現公示原則合同法上的義務群：花瓶、證書、包裝民法方法：傳統之見解一、解釋論：最大限度地發現現行法的可能含義第48條：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。

相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。

第49條：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。二、立法論：檢討立法、引導解釋論比較法：無效轉換法律之外的視角（社會學、經濟學）：時效制度應用《擔保法解釋》第36條：一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷；連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。總結：（1）一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷？（2）連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷？（3）一般保證與連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務訴訟時效同時中止？民法方法：糾紛預防式的民法思維三、裁判論：法律續造、法律明晰（口頭保證、惡意串通）案例：《婚姻法解釋三》第10條：夫妻一方婚前簽訂不動產買賣合同，以個人財產支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財產還貸，不動產登記于首付款支付方名下的，離婚時該不動產由雙方協議處理。依前款規定不能達成協議的，人民法院可以判決該不動產歸產權登記一方，尚未歸還的貸款為產權登記一方的個人債務。雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應財產增值部分，離婚時應根據婚姻法第三十九條第一款規定的原則，由產權登記一方對另一方進行補償。混合共同擔保：第176條四、預防思維:

從治療法學（TherapeuticJurisprudence）到預防法學（thejurisprudenceonPreventiveLaw）扁鵲與臺灣法律人案例：債權讓與案、公司擔保五、綜合思維：預防法學與商業法務設計案例：債權轉讓第八十條債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。

債權人轉讓權利的通知不得撤銷，但經受讓人同意的除外。第一，風險——現行法界定了哪些風險？現行規則的解釋（裁判）——風險界分債權人：沒有得到轉讓價款債務人：清償兩次（通知）受讓人：根本就不存在債權（虛構債權）、債權不能轉（按照當事人約定不得轉讓）、得到的是不良債權（時效）、債權無法實現（抗辯等）

案例：一債多轉茲同意將債權人A對債務人B享有的1000萬債權，以500萬的價格轉讓給C。

債務人于×年×月×日收到債權人A將對本人享有的1000萬債權讓與受讓人C的債權轉讓通知。風險：債權人與債務人串通，詐害受讓人？如何裁判——通知主義

示范債務人于×年×月×日收到債權人×××將××(內容及金額)的債權讓與受讓人×××的債權轉讓通知，債務人聲明，在簽收本通知回執日之前，沒有收到債權人將相同債權轉讓給第三人的通知。債權人明確聲明合同項下的債權無任何第三人主張權利，且權利不受限制，即不存在被法院保全、查封或強制執行的情況或已設擔保；在簽訂本合同之前，債權人沒有與第三方簽訂過本合同項下債權讓與合同；并約定相應的違約責任。據此證明本受讓人受讓的債權通知時間在先，同時也可避免債權人與債務人串通，將已讓與的債權再行讓與第三人時將通知回執的時間倒簽。注意：不能簡單寫某年某日轉讓了債權，否則容易受串通的危險。思考1.債權轉讓中債權人的風險：案例：受讓人與讓與人簽訂分期支付轉讓對價的合同，并約定支付首期（很小數額對價）對價后若干日內，讓與人將債權讓與通知送達債務人，債務人立即向受讓人履行全部債務，然后受讓人神秘消失。思考：如何預防？2.債權轉讓中債務人的風險：清償兩次案例：先以公告方式轉讓，后以通知方式再轉讓。公告的受讓人要求債務人履行債務，但債務人已經向通知的受讓人履行了債務。法釋[2001]12號第6條：金融資產管理公司受讓國有銀行債權后，原債權銀行在全國或者省級有影響的報紙上發布債權轉讓公告或通知的，人民法院可以認定債權人履行了《中華人民共和國合同法》第八十條第一款規定的通知義務。民法內部制度的整合：以債權保障為例1.債權在現代社會中的優越地位2.債權的特征（請求權）及其風險3.債權保障的“三駕馬車”：（1）違約責任（事后，以責任財產為基礎）（2）債的保全（維護責任財產——無法絕對限制）（3）債的擔保：通過事前工事進而使債權人獲得“更為有利的地位”。思考：某一債權