第三章

國際法上的國家

第一節國家的概念與類型一、國家的構成要素二、類型

第二節國家的基本權利與義務一、獨立權二、平等權三、自衛權（self-defense)四、管轄權定居的人民確定的領土政府組織：中央政府主權單一國（unitarystate）

?單一的國際法主體，2010/8，香港特首致電菲總統？

復合國（compositestates）附屬國（dependentstate）

被保護國附庸國永久中立國（permanentlyneutralizedstate）梵蒂岡（VaticanCity）

聯邦：單一的國際法主體邦聯（Confederation）

邦聯本身不是國際法主體，各成員國是國際法主體。塞爾維亞和黑山：歷史?英聯邦?法蘭西共同體非聯邦、邦聯亦非國際組織

瑞士：1815年維也納公會最后文件奧地利土庫曼斯坦：1995年12月12日

聯合國任何會員國受武力攻擊時，在安理理事會采取必要辦法以維持國際和平及安全以前，本憲章不得認為禁止行使單獨或集體自衛之自然權利。會員國因行使此項自衛權而采取之辦法，應立即向安全理事會報告，此項辦法于任何方面不得影響該會按本憲章隨時采取其所認為必要行動之權責，以維護或恢復國際和平及安全

——第51條，聯合國憲章NothingintheChartershallimpairtheinherentrightofindividualorcollectiveself-defenseifanarmedattackoccursagainstaMemberoftheUnitedNationsuntiltheSecurityCouncilhastakenmeasuresnecessarytomaintaininternationalpeaceandsecurity.MeasurestakenbyMembersintheexerciseofthisrightofself-defenseshallbeimmediatelyreportedtotheSecurityCouncilandshallnotinanywayaffecttheauthorityandresponsibilityoftheSecurityCouncilunderthepresentChartertotakeatanytimesuchactionasitdeemsnecessarytomaintainorrestoreinternationalpeaceandsecurity1.性質：Carolinecase2.前提：武力攻擊（armedattack）3.對象4.時間5.程度：比例性（proportionality）6.自衛與安理會職權7.先發制人自衛(preemptiveself–defense)

8.我國自衛政策固有權利(inherentright)自保(self-preservation)與自助(self-help)所有國家的權利

單獨自衛集體自衛已發生的武力攻擊攻擊威脅

已實際發生攻擊已開始發生?已發生的武力攻擊?迫近的武力攻擊或威脅(imminentthreatofarmedattack)國家非國家行為者

?

恐怖主義組織恐怖主義的支持、庇護國

決心采取一切手段打擊恐怖主義行為對國際和平與安全所造成的威脅；確認按照《憲章》有單獨或集體自衛的固有權利。S/RES/1368(2001)再次申明《聯合國憲章》所確認并經第1368（2001）號決議重申的單獨或集體自衛的固有權利；重申必須根據《聯合國憲章》以一切手段打擊恐怖主義行為對國際和平與安全造成的威脅。S/RES/1373(2001)聯合國任何會員國受武力攻擊時，在安理理事會采取必要辦法以維持國際和平及安全以前，本憲章不得認為禁止行使單獨或集體自衛之自然權利。UNCharter,Art.51各會員國在其國際關系上不得使用威脅或武力，或以與聯合國宗旨不符之任何其他方法，侵害任何會員國或國家之領土完整或政治獨立。

UNCharter,Art.2(4)吁請所有國家緊急進行合作，將這些恐怖主義攻擊的行兇者、組織者和發起者繩之以法，強調對于援助、支持或窩藏這些行為的行兇者、組織者和發起者的人，要追究責任

S/RES/1368(2001)必要性（necessity）necessityofself-defense,instant,overwhelming,leavingnochoiceofmeans,andnomomentfordeliberation即時性（immediacy)：不是必要條件攻擊停止不終止自衛

共存中止自衛行動：必要辦法向安理會報告

預先性自衛（anticipatoryself-defense）

TheUnitedStateshaslongmaintainedtheoptionofpreemptiveactionstocounterasufficientthreattoournationalsecurity.Thegreaterthethreat,thegreateristheriskofinaction-andthemorecompellingthecasefortakinganticipatoryactiontodefendourselves,evenifuncertaintyremainsastothetimeandplaceoftheenemy'sattack.Toforestallorpreventsuchhostileactsbyouradversaries,theUnitedStateswill,ifnecessary,actpreemptively.Wemustadapttheconceptofimminentthreattothecapabilitiesandobjectivesoftoday'sadversaries.Asamatterofcommonsenseandself-defense,Americawillactagainstsuchemergingthreatsbeforetheyarefullyformed.——U.S.NationalSecurityStrategy2002積極防御、自衛和后發制人

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2008年《中國的國防》專題講座材料

自衛權適用的法律問題：余民才思考題：如何理解我國自衛政策的法律含義。堅持全民自衛原則

?1997年國防法，第4條

?2006年中國的國防?2010年中國的國防

屬地管轄權（territorialjurisdiction）

?立法、司法、行政；刑法第6條屬人管轄權（personaljurisdiction）

?主動與被動；刑法第7、10條保護性管轄權（protectivejurisdiction）

?

刑法第8條普遍管轄權（universaljurisdiction）

?或引渡或起訴；刑法第9條單邊刑事措施釣魚執法域外綁架比利時1993年普遍管轄權法凡涉及戰爭罪、反人類罪和種族滅絕罪，不管案件當事人是否是比利時人，也不管事件發生在哪個國家，只要有人在比利時起訴，比利時法院都有管轄權對案件進行審理

Yerodia?

ArrestWarrantof11April2000(DemocraticRepublicoftheCongov.Belgium)FindsthattheissueagainstMr.AbdulayeYerodiaNdombasiofthearrestwarrantof11,4pril2000,anditsinternationalcirculation,constitutedviolationsofalegalobligationoftheKingdomofBelgiumtowardstheDemocraticRepublicoftheCongo,inthattheyfailedtorespecttheimmunityfromcriminaljurisdictionandtheinviolabilitywhichtheincumbentMinisterforForeignAffairsoftheDemocraticRepublicoftheCongoenjoyedunderinternationallawFindsthattheKingdomofBelgiummust,bymeansofitsownchoosing,cancelthearrestwarrantof11April2Ci00andsoinformtheauthoritiestowhomthatwarrantwascirculated.一、概念與發展二、豁免主體：國家三、國家豁免的內容四、絕對豁免與限制豁免第三節國家豁免（stateimmunity）不得豁免的訴訟五、國家豁免的放棄六、我國的實踐?

國家及其財產不受外國法院管轄的特權?

2004年《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》1.國家及其政府的各種機關2.有權行使主權權力并以該身份行事的聯邦國家的組成單位或國家政治區分單位3.國家機構、部門或其他實體，但須它們有權行使并且實際在行使國家的主權權力4.以國家代表身份行事的國家代表

第2條第1款，2004年《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》1.管轄豁免

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一國應避免對在其法院對另一國提起的訴訟行使管轄；并應為此保證其法院主動地確定該另一國根據第5條享有的豁免得到尊重。

?

不得視為同意管轄：同意適用一國法律；援引豁免；主張權利或利益；出庭作證；未出庭2.強制措施豁免

?

判決前的強制措施的豁免：查封、扣押

?

判決后的強制措施的豁免：查封、扣押和執行

?

同意行使管轄不構成默示同意采取強制措施

1.商業交易（第10條）2.雇傭合同（第11條）3.人身傷害和財產損害（第12條）4.財產的所有、占有和使用（第13條）5.知識產權和工業產權（第14條）6.參加公司或其它集體機構（第15條）7.國家擁有或經營的船舶（第16條）8.仲裁協定的效果（第17條）

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一國如與外國一自然人或法人進行一項商業交易，而根據國際私法適用的規則，有關該商業交易的爭議應由另一國法院管轄，則該國不得在該商業交易引起的訴訟中援引管轄豁免。

?

例外：A.國家之間進行的商業交易；B.該商業交易的當事方另有明確協議C.當國家企業或國家所設其他實體具有獨立的法人資格，并有能力：(a)起訴或被訴；和(b)獲得、擁有或占有和處置財產，包括國家授權其經營或管理的財產，其卷入與其從事的商業交易有關的訴訟時，該國享有的管轄豁免不應受影響商業交易指：1.為銷售貨物或為提供服務而訂立的任何商業合同或交易；2.任何貸款或其他金融性質之交易的合同，包括涉及任何此類貸款或交易的任何擔保義務或補償義務；3.商業、工業、貿易或專業性質的任何其他合同或交易，但不包括雇用人員的合同。

第2條第1款，2004年《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》商業交易的判斷標準

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性質標準（主要標準）

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目的標準（次要標準）在確定一項合同或交易是否為“商業交易”時，應主要參考該合同或交易的性質。但如果合同或交易的當事方已達成一致，或者根據法院地國的實踐，合同或交易的目的與確定其非商業性質有關，則其目的也應予以考慮。

第2條第2款，2004年《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》

（1）明示同意

國際協定書面合同在法院發表的聲明或在特定訴訟中提出的書面函件（2）參加訴訟該國本身提起該訴訟介入該訴訟或采取與案件實體有關的任何其他步驟

（3）反訴主動起訟的反訴介入訴訟的反訴提起反訴（一）放棄管轄豁免（二）放棄強制措施豁免（1）明示同意

（2）默示放棄特定財產用于清償訴訟標的財產被用于政府非商業性用途以外的目的，并處于法院地國領土內：例外：外交領事機構的財產；軍事性質的財產；該國中央銀行的財產；文化遺產的一部分或該國檔案的一部分；科學、文化或歷史價值的物品展覽的一部分

（3）同意行使管轄不構成默示同意采取強制措施

（一）絕對豁免1.1979年湖廣鐵路債券案2.中鐵公司案（2008)我國的一貫原則立場是，一國國家及其財產在外國法院享有絕對豁免，包括絕對的管轄豁免和執行豁免，從未適用所謂的“限制豁免”原則或理論。我國法院不能管轄、在實踐中也從未受理過以外國國家及政府為被告、或針對外國國家及政府財產的案件，不論該外國國家及政府的相關行為的性質和目的如何，也不論該外國國家及政府的相關財產的性質、目的和用途如何。同時，我國也不接受外國法院對以我國國家及政府為被告、或針對我國國家及政府財產的案件享有管轄權。我國政府的這一原則立場是明確和一貫的。2008年11月20日就我國簽署《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》（下稱《公約》一事陳述如下：一． 我國認為，國家豁免問題是影響國家間關系的重要問題。國際社會對國家豁免問題長期存在的分歧和各國相互沖突的做法巳對國際交往產生不利影響。就這一問題制定國際公約，有助于平衡和規范各國的實踐，也將對維護國際關系的和諧和穩定產生積極影響。二． 本著協商、妥協、合作的精神，我國參與了制定《公約》的談判。最后達成的《公約》案文雖不如我國期望的那樣令人滿意，但作為各方妥協的產物，是各方協調努力取得的結果，因此，我國支持聯合國大會通過《公約》。三． 我國于2005年9月14日簽署了《公約》，以表明我國對國際社會上述協調努力的支持，但我國迄今尚未批準《公約》，《公約》本身也未生效，因此《公約》對我國不具有拘束力，更不能作為判斷我國在相關問題上的原則立場的依據。四． 在簽署《公約》后，我國堅持絕對豁免的立場并沒有發生變化，也從未適用或認可所謂的“限制豁免”原則或理論（隨函附我國處理莫里斯案的相關材料）。

2009年5月21日“該裁定認為，沒有證據表明香港特別行政區所適用普通法若納入“限制豁免”的原則，會損害我國的主權；在實踐中，特區法院適用“限制豁免”的原則，無損我國的主權或使我國違反在公約下的國際義務；外交部駐香港特別行政區特派員公署的上述兩函也沒有表示香港特別行政區實行“限制豁免”原則會對我國主權造成損害。鑒于香港特別行政區高等法院上訴法庭裁定中的上述理解與實際情況不符，經授權，外交部駐香港特別行政區特派員公署就國家豁免問題進一步陳述如下：一. 外交部駐香港港特別行政區特派員公署在（2009）外署字第37號函中巳明確指出，國家豁免問題是影響國家間關系的重要問題。鑒此，在香港特別行政區實行與我國立場不一致的國家豁免原則將明顯對我國主權造成損害。二. 事實上，國家豁免的制度是國家間交往以及一國處理其對外關系的重要方面，是國家外交事務的重要組成部分。每個國家均按照本國國情需要和外交政策，采用符合本國利益的國家豁免制度。2010年8月25日

三. 外交部駐香港港特別行政區特派員公署在上述兩函中還清楚表明，我國在國家豁免問題上一貫堅持一國國家及其財產在外國法院享有絕對豁免，包括絕對管轄免和執行豁免；我國法院不管轄以外國國家為被告或針對外國國家財產的案件，也不接受外國法院管轄以我國國家為被告或針對我國國家財產的案件。國家豁免制度關系到國家的外交政策和整體利益，我國采用的上述國家豁免制度統一實行于全國，包括香港特別行政區。四. 1997年6月30日以前，英國將其1978年《國家豁免法》延伸適用于香港。該法涉及外交事務，其所反映的所謂的“限制豁免”原則或理論與我國一貫主張的絕對豁免原則立場不相符。而且，自1997年7月1日起，與香港特別行政區有關的外交事務由中央人民政府管理。因此，在過渡時期處理香港法律本地化問題時，英國上述《國家豁免法》未如其它原適用于香港的大多數英國法律一樣在香港本地化，該法所反映的“限制豁免”原則自中國對香港恢復行行使主權時起不再在香港特別行政區實行。中央人民政府的代表當時也巳在中英聯合聯絡小組明確表示，自1997年7月1日起，香港特別行政區將適用中國統一的國家豁免制度。五. 香港特別行政區如果適用與國家立場不一致的國家豁免制度，將亳無疑問對我國主權造成損害，對我國整體國家利益造成深遠的影響和嚴重的損害：(一) 國家豁免問題明顯涉及我國對國家主權原則的理解和適用，涉及國家間的關系。如果香港特別行政區在這一問題上的立場與國家的立場不一致，中央人民政府統一管理外交事務的權力和能力將受到實質干擾，不符合香港特別行政區的地方行政區域的地位。(二) 我國在國家豁免問題上一貫堅持絕對豁免立場，巳為國際社會廣泛了解。鑒于香港特別行政區是我國不可分離的部分，因此，如果香港特別行政區采用“限制豁免”原則，將導致我國一貫堅持絕對豁免的立場受到質疑。(三) 中央人民政府負責管理與香港特別行政區有關的外交事務，意味著在外交事務方面，有關的國際權利和義務均由中央人民政府承擔。如果香港特別行政區法院采用與國家絕對豁免原則立場不一致的“限制豁免”原則對外國國家及其財產實施管轄，有關國家將有可能向中央人民政府提出交涉，中央人民政府也可能需要為此承擔國家責任，從而損害我國與有關國家之間的友好關系。事實上，“FGHemisphereAssociatesLLC訴剛果民主共和國及其它人”案發生以來，剛果民主共和國政府巳多次通過外交渠道向中央人民政府提出交涉。(四) 我國在國家豁免問題上一貫堅持絕對豁免的原則立場，不僅是基于“國家主權平等”這一國際法基本原則，同時也是為了保障我國國家及財產在國外的安全和利益。如果香港特別行政區采用與國家的絕對豁免原則立場不一致的“限制豁免”原則，有關國家將有可能對我國國家及財產（不僅限于香港特別行政區及其財產）采取對等做法，使我國在國外的利益和財產安全受到威脅，妨礙我國與有關國家之間的正常交往和在經貿等領域的合作。1979年湖廣鐵路債券案仰融案（2003）五厘金幣債券案（2004）中鐵公司案（2008)

（二）2005年中國外國中央銀行財產司法強制措施豁免法

?司法強制措施的豁免

?

對等原則

專題講座材料《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》對國際法治和中國法治的影響：邵沙平疑難問題講解論國家豁免中商業交易的認定：張露藜討論題：我國國有企業在對外經濟活動中是否享有豁免？參考書龔刃韌：《國家豁免問題的比較研究》，北京大學出版社，2005甲國政府與乙國“綠寶”公司在乙國訂立了一項環保開發合同，合同履行過程中出現糾紛。“綠寶”公司以甲國政府沒有及時按照合同支付有關款項為由訴至乙國法院，甲國政府派代表向法院闡述了甲國一貫堅持的絕對豁免主義立場。如果乙國是采取相對豁免主義的國家，根據目前的國際法規則和實踐，下列哪些表述是正確的？

A甲國政府訂立上述合同行為本身，是一種商業活動，已構成對其國家豁免權的放棄，乙國法院可以管轄B甲國政府派代表向法院作出說明，這一事實不意味著甲國已放棄在此訴訟中的國家豁免權C即使甲國在其他案件上曾經接受過乙國法院的管轄，也不能意味著，乙國法院在此案中當然地可以管轄D乙國法院作出缺席判決后，甲國要求乙國宣布該判決無效。甲國這一行為表明，甲國此前已接受了乙國法院的管轄

一、概念與性質二、承認的對象三、承認的形式四、承認的效果

五、不承認原則（non-recognition）六、對中華人民共和國的承認

第四節國際法上的承認（recognition）

?

現存國家以一定方式對新國家、新政府或某一情勢的存在予以確認，并表示愿意與之建立某種關系的國家行為特征：

?

單方面政治行為，非法律義務：2011年3月法國承認利比亞全國委員會

?具有法律后果

宣告說（declaratorytheory）

?

宣告性

構成說（Constitutivetheory）

?

創造性宣告與雙邊關系的前提

國家承認

政府承認對交戰團體和叛亂團體的承認獨立

合并1990年德國——東德和西德分離（secession）：母國存在

孟加拉國--巴基斯坦；科索沃分立（dissolution）：母國不存在前蘇聯—15國前南斯拉夫—5國

有效統治（effectivecontrol）正統主義(憲法程序）非憲法程序產生的新政府如何認識托巴主義威爾遜主義反對艾斯特拉達主義明示承認（expressrecognition）

默示承認（impliedrecognition）

法律上的承認（dejurerecognition）

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永久性事實上的承認（defactorecognition）

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臨時性

附條件的承認S國是一個新成立的國家。其成立后，甲國代表向聯合國大會提案支持S國成為聯合國的會員國；乙國與S國簽署了兩國互助同盟友好條約；丙國允許S國在其首都設立商業旅游服務機構；丁國與S國共同參加了某項貿易規則的多邊談判會議。根據國際法的有關規則，上述哪些國家的行為構成對S國的正式承認？

A甲國B乙國C丙國D丁國

建立外交與領事關系

立法、行政和司法行有效

國家及其財產享有豁免權

撤消對舊政府的承認

光華寮案

溯及效力

時間法院