1招投標法律基礎知識中國移動江西公司2012年3月提綱一套法律體系和一項根本制度兩種招標方式和兩種招標組織形式三項基本原則和三種法律責任一套法律體系基本法律——招標投標法——法律屬性：

經濟法、行政管理法（行政監管部門）——相關法律：行政許可法

采購法（招標人）、競爭法（投標人）——相關法律：政府采購法、反不正當競爭法配套法規和規章、規范性文件（政策）：1、行政法規：國務院《招標投標法實施條例》；2、地方性法規：各省人大制定的實施辦法或條例如《江西省實施〈招標投標法〉辦法》3、部委規章（1）工程建設項目招標范圍和規模標準規定（國家計委令第3號）（2）招標公告發布暫行辦法（國家計委令第4號）（3）工程建設項目自行招標試行辦法（國家計委令第5號）（4）評標委員會和評標方法暫行規定（國家計委令第12號）（5）評標專家和評標專家庫管理暫行辦法（國家計委令第29號）（6）工程建設項目施工招標投標辦法（國家計委令第30號）一套法律體系（續）配套法規和規章、規范性文件（政策）：3、部委規章和文件（7）工程建設項目勘察設計招標投標辦法（國家發改委令第2號）（8）工程建設項目招標投標活動投訴處理辦法（國家發改委令第11號）（9）工程建設項目貨物招標投標辦法（國家發改委第27號令）（10）建設工程工程量清單計價規范（11）機電產品國際招標投標實施辦法（12）通信建設項目招標投標管理暫行規定（信產部令第2號）（13）通信建設項目招標投標管理實施細則(試行)（13）關于進一步規范通信建設項目招投標活動的通知4、地方政府規章和文件（1）江西省工程建設項目招標規模標準規定（2）江西省重點工程建設施工招標投標管理暫行規定（省政府令第76號）（3）江西省招標公告發布管理暫行規定（4）關于印發《江西省建設工程計價管理辦法》的通知（工程量清單）一項根本制度強制招標制度（依法必須進行招標）——適用范圍：

工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購——兩種法律風險：1、應當招標而不招標——規避招標的法律風險；2、可以不招標但選擇招標方式采購又不完全符合招標法要求——不當使用招標方式采購的法律風險。——衡量標準（招標范圍和規模標準）：1、項目屬性（關系社會公共利益和公眾安全）：——基礎設施項目——公用事業項目2、資金屬性——國有資金投資或國家融資項目——以國家信用為擔保的融資項目（國際組織、外國政府貸款或援助）一項根本制度（續1）強制招標制度（依法必須進行招標）——衡量標準（招標范圍和規模標準）：3、采購規模標準：——施工：國家200萬，地方100萬；——貨物（材料設備）：國家100萬，地方50萬；——服務（勘察設計、監理）：國家50萬，地方30萬；——總括（為防止拆分標段、規避招標）：國家3000萬，地方1000萬。4、不招標情形——招標法第六十六條：涉及國家安全、國家秘密、搶險救災或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農民工等特殊情況，不適宜進行招標的項目。——招標投標法實施條例第九條：有下列情形之一的，可以不進行招標：（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術；（二）采購人依法能夠自行建設、生產或者提供；（三）已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供；（四）需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求；（五）國家規定的其他特殊情形。一項根本制度（續2）強制招標制度（依法必須進行招標）——招投標法在我公司工程建設項目的適用：1、項目分類：——土建類工程建設項目：辦公樓、電信樞紐樓建設項目；——通信類工程建設項目：通信管線、基站鐵塔、信息網絡建設項目；2、通信類項目屬性

——基礎設施項目：通信網絡用于機關、企事業單位和其他組織的管理、生產和經營活動時，具有基礎設施屬性；——公用事業項目：通信網絡用于居民日常生活，具有公用事業屬性。3、項目資金屬性——通信服務公司、TD分公司屬于國有企業，均具有國有資金投資屬性——有限公司、中移公司為外商投資企業的境內再投資企業，股東資金來源為公眾上市公司，法律屬性上本不能定義為國有資金，但集團公司仍按照國有資金來管理結論：我公司工程建設項目原則上應當招標采購一項根本制度（續3）強制招標制度（依法必須進行招標）——招投標法在我公司工程建設項目的適用：

4、不招標情形——招標法第六十六條：涉及國家安全、國家秘密、搶險救災等特殊情況，不適宜進行招標的項目——緊急搶險救災項目與災后重建項目的區分。——招標投標法實施條例第九條：有下列情形之一的，可以不進行招標：（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術；（市縣公司樓的設計）（二）采購人依法能夠自行建設、生產或者提供；（通信設施建設資質；由中移公司建設、生產或提供能否算自行）（三）已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供；（四）需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求；（在原局采用同型號設備進行擴容，軟件升級項目，是否可替代、兼容）（五）國家規定的其他特殊情形。提綱一套法律體系和一項根本制度兩種招標方式和兩種招標組織形式三項基本原則和三種法律責任兩種招標方式采購方式——招標方式——政府采購法規定的采購方式：招標采購、競爭性談判、詢價采購、單一來源采購、財政部認可的其他采購方式等——招標法規定招標方式：公開招標和邀請招標，議標已不再是一種招標方式公開招標和邀請招標的異同1、發布招標公告——發送投標邀請書；2、向不特定潛在投標人發出邀請——向三個以上特定潛在投標人發出邀請；3、可能存在資格預審環節——沒有資格預審環節；4、除上述外，邀請招標的其他程序與公開招標基本一致。公開招標的適用1、國家和地方重點建設項目；2、國有資金占控股或主導地位項目；3、通信建設項目施工和貨物采購。兩種招標方式（續）邀請招標的適用——招標法第十一條：國務院發展計劃部門確定的國家重點項目和省、自治區、直轄市人民政府確定的地方重點項目不適宜公開招標的，經國務院發展計劃部門或者省、自治區、直轄市人民政府批準，可以進行邀請招標——招投標法實施條例第八條：國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，應當公開招標；但有下列情形之一的，可以邀請招標：（一）技術復雜、有特殊要求或者受自然環境限制，只有少量潛在投標人可供選擇；（二）采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大。有前款第二項所列情形，屬于本條例第七條規定的項目，由項目審批、核準部門在審批、核準項目時作出認定；其他項目由招標人申請有關行政監督部門作出認定。——通信項目招投標規定（信產部令第2號）第十一條：通信建設項目的施工及設備、材料采購原則上應當采用公開招標方式；項目的勘察、設計、監理可以采用邀請招標方式。招標法：列入地方重點建設項目的，經政府部門（重點辦）批準，可以邀請招標；招標法實施條例：非國有資金項目、或國有資金不占主導或控股項目，可以邀請招標；信產部令：即使國有資金占控股或主導地位項目，勘察設計監理可以邀請招標。兩種招標組織形式組織招標的具體形式——招標組織形式招標法明確自行招標和委托招標兩種招標組織形式——自行招標1、招標人自身具有編制招標文件和組織評標的能力——具有與招標項目規模和復雜程度相適應的技術、經濟等方面的專業人員2、招標人填寫申報表，經信息產業部或省通管局審查同意并取得自行招標資格后，方可自行辦理通信建設項目招標事宜——標志為取得省管局自行招標資格確認文件3、基本條件：法人資格、專業人員、招標機構或3人以上專職人員4、兩種資格：初次申報，臨時資格，一年有效；普通資格，兩年有效，屆滿前3月申請復審5、后果：未經確認，不得自行招標，必須委托招標招標法十二條：依法必須進行招標的項目，招標人自行辦理招標事宜的，應當向有關行政監督部門備案通信建設項目招標投標管理實施細則第六條：經審查同意并取得自行招標資格后，方可自行辦理通信建設項目招標事宜兩種招標組織形式（續）組織招標的具體形式——招標組織形式——委托招標——招標代理機構1、招標代理機構專項資質：按主管部門及工程建設項目類型分類（建設部門綜合管理）

通信建設項目、房屋建筑項目、交通項目、水工項目等2、法律地位和屬性：社會中介組織，與國家機關不得有隸屬關系；與有形建筑市場——招投標交易場所的關系3、基于委托開展業務，代理范圍，細則十三條：通信建設項目的設計、施工、系統集成、用戶管線建設、監理及主要國內設備、器材采購招標；

代理服務收費標準：關于印發《招標代理服務收費管理暫行辦法》的通知（計價格[2002]1980文件）、《關于招標代理服務收費有關問題的通知》（發改辦價格[2003]857號）——誰委托誰付費原則，七級累進4、通信項目招標代理三種資質：甲級/乙級（注冊資本100/50萬以上，15/10人中級職稱以上，2人高級職稱，近三年代理項目中標金額6/3億，自有評標專家庫，一定數量的招標師），資質證書兩年有效；臨時乙級資格，一年有效——業績未達要求。5、代理業務范圍：乙級和臨時乙級，投資額3000萬元以下，甲級全方位兩階段招標與兩階段資格審查兩階段招標（條例三十條）——適用范圍：技術復雜或者無法精確擬定技術規格的項目——第一階段：投標人根據招標公告或邀請書要求提交不帶報價的技術建議，招標人據此確定技術標準和要求，編制招標文件——第二階段：招標人向在第一階段提交技術建議的投標人提供招標文件，投標人按照招標文件的要求提交包括最終技術方案和投標報價的投標文件——投標保證金要求應當在第二階段提出；資格預審與資格后審（條例十五至二十三條）——公開招標項目適用資格預審；符合條件的競爭者人數太多——資格預審起始流程相當于一次公開招標的流程：發布資格預審公告、編制發售資格預審文件、組建資格審查委員會評審、發出資格預審結果通知——資格預審結果：作為符合條件的潛在投標人管理——誠信保證金：收取依據、標準、后續處理，與投標保證金及履約保證金關系——《關于江西省建工集團等省屬大型國有建筑業企業直接參加投標的通知》（贛建招[2008]12號文件）提綱一套法律體系和一項根本制度兩種招標方式和兩種招標組織形式三項基本原則和三種法律責任三公原則公開原則——公開原則是陽光采購方案的基礎，目的是透明——具體體現：招標信息公開（招標公告）、資格要求公開（資格預審公告）、項目信息及具體要求公開（招標文件統一明確各項要求并統一發送給各個投標人、統一現場踏勘、統一答疑）、公開開標、評審辦法和標準公開（招標文件沒有規定的評標標準和方法不得作為評標的依據）、結果公開（中標候選人公示）——指定媒介：國家指定媒介發布（《招標公告發布暫行辦法》：國家計委根據國務院授權，指定《中國日報》、《中國經濟導報》、《中國建設報》、《中國采購與招標網》為發布依法必須招標項目的招標公告的媒介。國際招標項目的招標公告應在《中國日報》發布）；資格預審公告和招標公告，應當在國務院發展改革部門依法指定的媒介發布；國家有關主管部門指定的報刊、信息網絡或其他媒介上公開發布；——江西省指定媒介：江西日報、信息日報、江南都市報、江西省招標投標網（）公平原則——公平原則是給所有潛在投標人以平等參與機會，不得實行歧視性差別待遇——不得強制組成聯合體；串通招投標；低成本競標；虛假非法手段投標騙標——不受地區、部門、系統限制和排斥；不合理條件限制和排斥；指定產品及供應商三公原則（續）公正原則——程序公正：時間合理（發售期不得少于5日，合理編標期不得少于20日，公示異議期不得少于3日；流程正確（逾期、非指定地點、不符合招標文件封裝要求的拒收）；評審機構組建合法（5人以上單數，評審專家不得少于2/3，專家庫中隨機抽取，實行回避制度）——實體公正：公正評審，責任自負；評審標準、辦法事先公開；招標人、投標人、其他單位和個人不得暗示或影響或公正評審；——評標專家：取得工信部統一印制頒發的《通信建設評標專家資格證書》（有效期兩年），方可參與通信建設項目的評標活動；具有高級職稱或者具有同等專業水平的中級職稱，并且從事通信建設管理或者技術工作滿8年或者經所在單位推薦的掌握通信新技術的特殊人才——三種評標方法：經評審的最低投標價法、綜合評估法、最接近標底評分法。三種法律責任一、刑事責任（一）串通投標罪：——《刑法》規定第二百二十三條投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款規定處罰。第二百三十一條單位犯本節第二百二十一條至第二百三十條規定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本節各該條的規定處罰——立案標準：最高檢、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》：串通投標，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：

1．損害招標人、投標人或者國家、集體、公民的合法利益，造成的直接經濟損失數額在50萬元以上的；

2．對其他投標人、招標人等投標招標活動的參加人采取威脅、欺騙等非法手段的；

3．雖未達到上述數額標準，但因串通投標，受過行政處罰2次以上，又串通投標的。三種法律責任（續1）一、刑事責任（二）受賄罪（《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定(試行)》）——單位受賄罪與個人受賄罪

1、單位受賄數額在10萬元以上的；個人受賄數額在5千元以上的；2、單位受賄數額不滿10萬元，個人受賄數額不滿5千元，但具有下列情形之一的；

(1)故意刁難、要挾有關單位、個人，造成惡劣影響的；

(2)強行索取財物的；

(3)致使國家或者社會利益遭受重大損失的；——法律責任：1、公司、企業工作人員受賄罪，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產；2、國有公司、企業中從事公務的人員和國有公司、企業委派到非國有公司、企業從事公務的人員，依照國家工作人員受賄罪定罪處罰：十萬以上，十年以上有期或者無期,可并處沒收財產；特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產；五萬至十萬的，五年以上有期，可并處沒收財產；特別嚴重的，處無期徒刑，并處沒收財產；五千至五萬的，一年以上七年以下有期徒刑；情節嚴重的，七年以上十年以下有期徒刑。3、單位犯罪的處罰金，直接負責的主管人員和其他直接責任人員五年以下有期或者拘役

三種法律責任（續2）二、行政責任（承擔形式——責令改正、警告、罰款、行政處分、中標無效、取消評標專家資格）1、規避招標：處項目合同金額5-10‰的罰款；2、限制競爭、排斥歧視潛在投標人：如公告發布違規，處1-5萬元罰款3、違反公正原則：如法定時限違規，拒收情形，應公開而邀請，責令改正，處10萬元以下罰款4、保證金違規：超比例，未計息未及時退還，5萬元以下罰款5、泄露信息和標底：警告，可并處1-10萬元罰款；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分；影響中標結果的，中標無效6、串通投標——反不正當競爭法第二十七條：中標無效，監督檢查部門可處1萬至20萬元的罰款——招標法第五十三條：中標無效，處中標項目金額5-10‰的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額5-10%的罰款，并處沒收違法所得三種法律責任（續3）二、行政責任（承擔形式——責令改正、警告、罰款、行政處分、中標無效、取消評標專家資格、重新招標）7、評標委員會組建違規：10萬以下罰款，相關人員處分，該成員評審結論無效8、評標委員會成員違規：警告，沒收收受的財物，可并處0.3-5萬元罰款，取消評標資格9、不以評標委員會意見自行確定中標人：中標無效，責令改正，可處中標項目金額5-10‰的罰款；相關人員給予處分；10、定標程序違規：中標項目金額10‰以下的罰款；相關人員給予處分11、訂立合同違規——不按照招標文件訂立合同，或訂立陰陽合同，責令改正，可處中標項目金額5-10‰的罰款。要約與承諾，合同成立與合同生效

三、民事責任1、締約過失責任——投標保證金、合同成立2、違約責任——合同生效、履約保證金的作用3、侵權責任——串通投標等不正當競爭，投標保證金的作用4、救濟原則：保證金先予保證，不足以彌補損失的，要求損失賠償招投標法律風險清單1070導致單位犯罪違規風險107002侵犯商業秘密罪：以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取商業秘密的；披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密的；違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的；明知或者應知前款所列行為、獲取、使用或者披露他人的商業秘密的，給商業秘密的權利人造成重大損失的或者造成特別嚴重后果107012串通投標罪：投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節嚴重；或投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的107014對單位行賄罪：為謀取不正當利益，給予國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體以財物的，或者在經濟往來中，違反國家規定，給予各種名義的回扣、手續費的107015單位行賄罪：單位為謀取不正當利益而行賄，或者違反國家規定，給予國家工作人員以回扣、手續費，情節嚴重的107017單位受賄罪：國有公司、企業索取、非法收受他人財物，為他人謀取利益，情節嚴重的；或前款所列單位，在經濟往來中，在帳外暗中收受各種名義的回扣、手續費的107018對公司、企業人員行賄罪：為謀取不正當利益，給予公司、企業或者其他單位的工作人員以財物，數額較大的招投標法律風險清單1071導致高管個人責任的違規風險107102違反索克斯法案的相關規定107103國有企業公司的董事、經理，利用職務便利，自己經營或為他人經營與所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益107104國有公司和企業的工作人員，利用職位便利將本單位的贏利業務交給自己的親友經營107105國有公司和企業的工作人員在簽訂、履行合同過程中，因嚴重不負責任被詐騙，致使國家利益遭受重大損失107107以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的；披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密的；違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的；明知或者應知前款所列行為、獲取、使用或者披露他人的商業秘密的，給商業秘密的權利人造成重大損失的或者造成特別嚴重后果107115投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益；或投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的107117索取、非法收受他人財物；在經濟往來中，在帳外暗中收受各種名義的回扣、手續費107118為謀取不正當利益給予國家工作人員以財物；或者是違反國家規定，給予國家工作人員以回扣、手續費107119公司工作人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有非國有財物107120公司工作人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物107121接受或者索取本企業的關聯企業、與本企業有業務關