第五編中華法系的解體與中國法制的近代化（清末～現在）第十二章清末法制中國法制近代化的開端第一節清末法制變革背景一、鴉片戰后的社會與法制觀念的變化

1、社會變化與司法主權的喪失（1）五口通商到總理各國事務衙門——傳統法制破壞（2）協定關稅到總稅務司——經濟主權喪失（3）領事裁判權到會審公廨——司法主權喪失

總理各國事務衙門，1861年成立，1901年改為外務部，列為各部之首。2、社會法制觀念的變化（1）盲目排外到中體西用（2）維護三綱到批判三綱（3）君權神圣到君主立憲、民主共和（4）政法不分到司法獨立（5）以刑為主到諸法并重今日君臣一倫，實黑暗否塞，無復人理。要皆秦始皇尊君卑臣，愚黔首之故智，后世帝王喜其利己，遂因循而加厲，行之千余年。二、清末的體制變革與新政推行1、清末的體制變革（1）洋務時期的變革引進技術、購買機器、創辦企業、洋務新機構的設立（2）維新時期的變革A.裁撤舊機構，設立新機構B.裁汰舊軍，編練新軍C.改革財政及教育體制2、新政的推行與仿行立憲（1）辛丑后的變革舉措A.調整官制、設置促進實業機構B.廢除科舉、興辦新式學堂，C.裁汰舊軍、編練新軍D.效法西方、修訂法律（2）預備仿行立憲（見下節）左圖：1900年庚子事變，北京城破，八國聯軍舉行入城儀式，進入大清門。右圖：慈禧太后倉皇出逃過程中臨時避難所——張家口雞鳴驛第二節預備立憲與憲法性文件一、預備立憲的發生1、實行“新政”八國聯軍入侵后，1901年宣布實行“新政”，整飭吏治、修訂法律、編練新軍、獎勵實業等。清末“新政”，各地廣開法政學堂，推行新式法學教育，促進了近代法學教育的發展。甘肅法政學堂學生成績單

山東法政學堂題名錄（二）五大臣出國考察1905年，派五大臣出國考察，他們回國后，提出實行憲政有三大利端（皇位永固、外患漸輕、內亂可彌）（三）“仿行憲政”1906年，清政府宣布“仿行憲政”，但須作預備，并規定了“大權統于朝廷，庶政公諸輿論”的立憲原則五大臣出洋二、預備立憲的內容（一）厘定官制主要對中央各部院進行調整，但對與皇權及與滿族統治有關的重要部門，如軍機處、宗人府、八旗等并未涉及。（二）頒布《欽定憲法大綱》該《大綱》賦予皇帝幾同于專制皇帝的權力，僅附帶規定人民的權利，是預備立憲原則的集中體現。1906年廣西桂林公立學堂運動會，主席臺橫額上醒目地寫著四個大字：“立憲萬歲。”這說明“立憲”在當時已是公開的話題。

（三）設立資政院和咨議局資政院和咨議局分別是中央和省級代議機構，但從其實際職權看，僅是咨詢機構，民主的點綴品。資政院資政院議場內景

民國時期，在資政院原址基礎上修建了國會議場。原國會議場即今新華通訊社小禮堂，下圖為今禮堂內景。（四）頒布《十九信條》因該憲法文件在武昌起義之后制定，故略有一點民主意味：采用英國式的責任內閣制，限制皇權，擴大議會權力，但對人民權利只字未提。灤州兵諫紀念塔

1911年10月27日，駐守灤州的，新軍第二十鎮統制張紹曾聯絡一批將領聯名向朝廷施壓，請求朝廷盡快立憲，以政治變革回應南方革命黨人的合理要求，進兵南苑，以兵臨城下迫使朝廷屈服。這次兵諫的后果，就是出臺了《十九信條》。

第一條大清帝國皇統萬世不易第二條皇帝神圣不可侵犯第三條皇帝之權，以憲法所規定者為限第四條皇位繼承順序，于憲法規定之第五條憲法由資政院起草議決，由皇帝頒布之第六條憲法改正提案權屬于國會第七條上院議員，由國民于有法定特別資格者公選之第八條總理大臣由國會公舉，皇帝任命。其他國務大臣，由總理大臣推舉，皇帝任命。皇族不得為總理大臣及其它國務大臣并各省行政長官第九條總理大臣受國會彈劾時，非國會解散，即內閣辭職。但一次內閣不得為兩次國會之解散第十條海陸軍直接皇帝統率。但對內使用時，應依國會議決之特別條件，此外不得調遣第十一條不得以命令代法律，除緊急命令，應特定條件外，以執行法律及法律所委任為限第十二條國際條約，非經國會議決，不得締結。但媾和宣戰，不在國會開會期中者，由國會追認第十三條官制官規，以法律定之第十四條本年度預算，未經國會議決者，不得照前年度預算開支。由預算案內，不得有既定之歲出；預算案外，不得為非常財政之處分第十五條皇室經費之制定及增減，由國會議決第十六條皇室大典不得與憲法相抵觸第十七條國務裁判機關，由兩院組織之第十八條國會議決事項，由皇帝頒布之第十九條以上第八、第九、第十、第十二、第十三、第十四、第十五、第十八各條，國會未開以前，資政院適用之。憲法重大信條十九條第三節清末修律的主要活動及成果一、清末修律的歷史動因及指導思想（一）清末修律的動因鴉片戰爭以后，社會經濟結構、階級關系的巨變是根本；西方法學、法律的輸入創造了條件；帝國主義放棄領事裁判權的許諾是直接原因。（二）清末修律的指導思想參酌各國法律，務期中外通行；同時強調“本禮教”，“重綱常”；“中學為體，西學為用”。

二、刑事法律的變革（一）修訂《大清現行刑律》該法典在修訂《大清律例》基礎上頒行的過渡性法典。其內容和特點是：取消六部分目；區分民刑；改革刑制，廢除酷刑；刪修律文，增減罪名。凌遲，又名寸磔，剮刑，俗稱“千刀萬剮”。是中國歷史上最殘酷的刑罰之一。

1904年10月31日舉人王維勤被凌遲，圖為外國記者拍攝。

清末北京的刑場——宣武門外菜市口，右下圖為菜市口被執行完斬刑的犯人。（二）制定《大清新刑律》該法典是中國第一部近代化的刑法典。其內容特點為：采總則分則兩編的法典編纂體例；采用資本主義刑法的“罪刑法定”原則和罪刑等價原則；確立自由刑中心的刑法體系；設立一系列新罪名；保留部份封建法制的內容。該法典討論時，引發“禮法之爭”，并附《暫行章程》五條。修訂法律大臣沈家本封疆大吏張之洞三、民商法律的變革（一）起草《大清民律草案》1908年開始，1911年完稿，是我國歷史上第一部民法典草案，分總則、債權、物權、親屬、繼承五編，其中前三編由日本學者編寫，后兩編由中國修訂法律館、禮學館編寫。（二）制定商事法規清末商事立法由單行商事法規和商法典構成。公布實施的單行商事法規有《商標注冊試辦章程》、《公司注冊試辦章程》、《銀行通則條例》等。1909年由日本學者起草《大清商律草案》，后結合商事習慣調查，修訂為《改訂商律草案》。

四、訴訟法與法院組織法的變革（一）制定訴訟法1906年編成《大清刑事民事訴訟法》，因受到中央官員和地方督撫的普遍反對而未頒行；1911年完成《大清刑事訴訟律草案》和《大清民事訴訟律草案》，未見議決，清廷即被推翻。（二）制定法院組織法1906年頒布了《大理院審判編制法》，1909年頒布了《各級審判廳試辦章程》，1910年頒布了《法院編制法》。來華協助修訂法律館起草《大清民律草案》的日本法學家松岡義正及其著作。五、清末修律的特點（一）是中外法律的混合物；（二）建立起諸法分立的部門法體系；（三）確立了資產階級國家的法律原則；（四）制定了商法，有利于資本主義發展；（五）具有封建性與買辦性結合的特點。清末法制變革使中華法系解體，近代法制產生，客觀上有重大進步意義。第四節清末司法制度變化一、中國司法制度的半殖民地化（一）領事裁判權制度的確立領事裁判權制度，即有領事裁判權國家的僑民在中國成為民刑事訴訟的被告時，不受中國的司法機關和法律的管轄，而須由其本國領事依其本國法處理的。于1843年通過不平等條約確立。其是中國司法制度半殖民地化的標志。漢口租界舊影（二）會審公廨的設立會審公廨是設于上海、廈門、武漢等地租界，審理中國人為被告的中國審判機關。后被外國人把持，是領事裁判權制度的延伸。會審公廨二、清末的司法改革（一）司法機構的改革中央刑部改為法部，為司法行政機構；大理寺改為大理院，為中央最高審判機構；建立總檢察廳，實行審檢合署制度。地方設立初級審判廳、地方審判廳、高等審判廳。1907年，袁世凱在天津設立了我國第一個高等審判廳和地方審判廳，之后又在城鄉設立四處鄉讞局，實行審判人員專業化、審判公開、司法獨立。據載，這些審判機構試辦數月便“積牘一空，民間稱便”。

袁世凱（二）改革審判制度采四級三審制度；區別刑事民事案件及訴訟程序；采用“司法獨立”原則及公開審判、回避、陪審、辯護、審判合議等近代化的訴訟制度。（三）改良監獄設罪犯習藝所；起草《大清監獄律草案》；設典獄司。京師模范監獄，始于清末1910年，設計人為日人小河滋次郎附錄：欽定憲法大綱1.內容君上大權（14條）一、大清皇帝統治大清帝國，萬世一系，永永尊戴。二、君上神圣尊嚴，不可侵犯。三、欽定頒行法律及發交議案之權。凡法律雖經議院議決，而未奉詔命批準頒布者，不能見諸施行。四、召集、開閉、停展及解散議院之權。解散之時，即令國民重行選舉新議員，其被解散之舊員，即與齊民無異，倘有抗違，量其情節以相當之法律處治。五、設官制祿及黜陟百司之權。用人之權，操之君上，而大臣輔弼之，議院不得干預。六、統率陸海軍及編定軍制之權。君上調遣全國軍隊，制定常備兵額，得以全權執行。凡一切軍事，皆非議院所得干預。七、宣戰、講和、訂立條約及派遣使臣與認受使臣之權。國交之事，由君上親裁，不付議院議決。八、宣告戒嚴之權。當緊急時，得以詔令限制臣民之自由。九、爵賞及恩赦之權。恩出自君上，非臣下所得擅專。十、總攬司法權。委任審判衙門，遵欽定法律行之，不以詔令隨時更改。司法之權，操諸君上，審判官本由君上委任，代行司法，不以詔令隨時更改者，案件關系至重，故必以已經欽定為準，免涉分歧。十一、發命令及使發命令之權。惟已定之法律，非交議院協贊奏經欽定時，不以命令更改廢止。法律為君上實行司法權之用，命令為君上實行行政權之用，兩權分立，故不以命令改廢法律。十二、在議院閉會時，遇有緊急之事，得發代法律之詔令，并得以詔令籌措必需之財用。惟至次年會期，須交議院協議。十三、皇室經費，應由君上制定常額，自國庫提支，議院不得置議。十四、皇室大典，應由君上督率皇族及特派大臣議定，議院不得干預。附臣民權利義務（其細目當于憲法起草時酌定）一、臣民中有合于法律命令所定資格者，得為文武官吏及議員。二、臣民于法律范圍以內，所有言論、著作、出版及集會、結社等事，均準其自由。三、臣民非按照法律所定，不加以逮捕、監禁、處罰。四、臣民可以請法官審判其呈訴之案件。五、臣民應專受法律所定審判衙門之審判。六、臣民之財產及居住，無故不加侵擾。七、臣民按照法律所定，有納稅、當兵之義務。八、臣民現完之賦稅，非經新定法律更改，悉仍照舊輸納。九、臣民有遵守國家法律之義務。2、特色（1）以根本法的形式確認了君主立憲制（2）具有濃厚的封建性（3）權利、自由的規定非常狹窄，范圍極其有限（4）議院的立法權和監督權非常有限，即使在形式上，議院也不是最高立法機關，且內政外交，軍備財政，也多是由君上獨專，明確規定“議院不得干預”或不付議院議決。3、評價（1）標志著憲法合法地位的確立，開中國憲政史之先河，從而拉開了法律制度現代化的序幕。（2）標志著法律高于皇權原則的確立。（3）標志著