政府信息公開敗訴風險識別與化解張義平北京漢鼎聯合律師事務所合伙人論語·第八章·泰伯篇：民可使由之，不可使知之。

提綱一二三四五提綱一二三四五案例案例1：

2013年1月28日，如果愛公司請求民政部公開中國婚姻家庭研究會的登記資料、年檢資料、法人登記證書及對該會涉嫌欺詐行為的查處結果。民政部接到申請后，未在法定的15日期限內作出答復。在行政復議期間，民政部向申請人作出《告知書》。如果愛公司不服，提起訴訟。

北京二中院認為，民政部答復如果愛公司獲取該政府信息的方式和途徑，即登錄中國社會組織網查詢并附上網址，并無不當。民政部在告知書中未引用相關法律條款，導致該被訴具體行政行為適用法律錯誤，應予撤銷。作出告知書超過法定答復期限，且沒有依法延長答復的批準手續，屬程序違法。此外，在作出對外發生法律效力的《告知書》時，應以民政部的名義作出，并加蓋民政部公章（實蓋辦公廳章）。法院判決撤銷民政部所作《告知書》，并判決民政部應60日內重新作出具體行政行為。案例案例2：

2012年2月21日，謝勇向某部提出政府信息公開申請，申請公開江蘇某公司申辦資質時提交的全部材料。某部認為涉及第三方權益，發函征求第三方意見，第三方遲遲未回復。2012年5月24日，謝勇就某部征求第三方意見的行為提起訴訟。7月17日，第三方回函同意公開。某部于8月3日向謝勇公開。8月10日法院通知某部應訴。被法院裁定駁回起訴后，謝勇又針對該部超期答復問題提出復議。該部在復議中自己確認超期違法。

涉及辦理期限的法律規定政府信息公開條例

第二十四條行政機關收到政府信息公開申請，能夠當場答復的，應當當場予以答復。

行政機關不能當場答復的，應當自收到申請之日起15個工作日內予以答復；如需延長答復期限的，應當經政府信息公開工作機構負責人同意，并告知申請人，延長答復的期限最長不得超過15個工作日。

申請公開的政府信息涉及第三方權益的，行政機關征求第三方意見所需時間不計算在本條第二款規定的期限內。

超期答復的敗訴風險與化解

對質詢、咨詢型申請，不予理睬或轉信訪——通知補正或答復其申請公開的信息不屬于政府信息。《條例》沒有規定不屬于政府信息的，是否需要答復，但最高院《信息公開若干規定》第十二條規定將不屬于政府信息與政府信息不存在、依法屬于不予公開范圍或者依法不屬于被告公開并列，要求履行告知和說明義務。

——可見，答復是必須的！

——北京高院意見：申請人申請內容實質上并非獲取政府信息，行政機關答復不屬于《條例》調整范圍的，人民法院應予支持。

超期答復的敗訴風險與化解

補正之后重新計算答復期限

——補正時間不計入，但收到補正材料后應繼續計算答復期限。有人認為應當重新計算期限。理由是根據《條例》第21條規定，補正是法定的答復方式。補正后需要重新審查，自然可以重新計算期限。若不重新計算期限，第十五個工作日通知補正的，補正后根本沒有時間審查補正材料、查找信息并作出答復。

——本人認為不應重新計算：1、補正屬于行政指導行為，不可訴。重計將導致申請人權益無保障；2、補正相當于受理審查，并不復雜，根據行政效率原則，不應占用太多時間；3、補正不構成新申請，允許重計將導致《條例》24條規定的期限失去意義。聽說國辦最近在一份復函中已明確規定不能重新計算期限。超期答復的敗訴風險與化解

對通過電子郵件提出的申請，按信息公開機構收文日起算期限

——應按進入信息公開專用郵箱的日期計算收到的日期，或設定自動回復功能，申明發出確認收到的郵件方視為收到申請。行政機關既然設立了信息公開電子郵箱，就應及時查收郵件。因此，凡是非由信息公開辦理機構負責管理郵箱的，都將面臨較大法律風險。化解的方法有二：

1、抓緊后續辦理進程，彌補前端對期限的浪費；

2、明確需要回復確認郵件方視為收到申請。這種做法，因期限的起算點是明確的，得到司法支持的可能性較大。不過，若超出合理期限仍未確認收到申請，也可能被判違法。超期答復的敗訴風險與化解第三方未及時答復，放任不管或視為不同意公開

——應視為其棄權或催促其回復。有人說，《條例》既然規定征求第三方意見的時間不計入辦理期限。第三方不答，不是行政機關的錯，不該視為行政機關超期。

——請注意，行政法有幾項基本原則可能與此有關——行政效率原則、誠實守信原則和程序正當原則。這些原則都不支持上述觀點。

——結論：最好限定第三方答復期限，或催促第三方及時表態，若無效果，應視為第三方棄權。

——案例：河南安陽范仁貴申請信息公開，某部征求第三方意見后，第三方多次回函稱正在協調范撤回申請，申請延長答復期限，最后被范提起訴訟。

超期答復的敗訴風險與化解

只要涉及第三方，就征求第三方意見并扣除期限

——必須進行初步審查，確保征求第三方意見合法有據。根據《條例》第23條的規定，只有當行政機關認為信息涉密、涉隱私，公開可能損害第三方權益時才可以征求第三方意見。

——因此，未經初步審查，或雖經審查但對明顯不涉及商業秘密、個人隱私的政府信息也征求第三方意見的，不發生扣除期限的效果。

提綱一二三四五案例案例1：

2013年2月19日，張良向上海市規劃國土資源局申請獲取“本市116地塊項目土地出讓金繳款憑證”政府信息。該局至其檔案中心以“繳款憑證”為關鍵詞進行手工查找，未找到名為“繳款憑證”的116地塊土地出讓金繳款憑證的政府信息，遂認定其未制作過原告申請獲取的政府信息，答復信息不存在。張不服，提起訴訟，要求撤銷該政府信息公開答復。法院認為，原告作為普通公民，無法知曉相關繳款憑證的規范名稱，僅以繳款憑證描述其申請獲取的政府信息內容具有合理性。而被告系本市土地行政管理部門，應知曉收取土地使用權出讓金后開具給土地使用權受讓人的憑證的規范名稱，其在未與原告確認的前提下，擅自認為原告僅要求獲取名稱為繳款憑證的相關政府信息，并僅以繳款憑證為關鍵詞至其檔案中心進行檢索，顯然檢索方式失當，應為未能盡到檢索義務。判決撤銷被訴政府信息公開答復，責令被告重新作出答復。

案例案例2：崔某向北京市環保局申請公開

“某縣開發區某公司自運營起，到2013年3月止的危險廢棄物監管信息。包括危險廢棄物的產生情況（包括類型、產生量及成分），轉移情況（包括類型、轉移量、成分、運輸單位、每次危險廢物轉移聯單的復印件），處理情況（各類危廢的處理單位、處理方法、處理量）”。市環保局以產廢單位、運輸單位、處理單位在市局網上進行的填報，不是監管信息為由，告知申請的信息不存在，建議向縣環保局提出申請。法院通過調查，判決公開信息。涉及信息不存在的法律規定政府信息公開條例

第二十一條對申請公開的政府信息，行政機關根據下列情況分別作出答復：

（三）依法不屬于本行政機關公開或者該政府信息不存在的，應當告知申請人，對能夠確定該政府信息的公開機關的，應當告知申請人該行政機關的名稱、聯系方式；答復信息不存在的敗訴風險與化解有類似信息，對申請人描述不準確的申請裝糊涂，答復信息不存在。

——存在類似信息時，慎重答復不存在。最好能要求申請人補正。補正通知中明確本機關持有的是何種信息，要求申請人明確是否申請公開該信息。

有相關職責，但未實際制作或獲取相關信息，或者由于工作疏漏或管理不善而丟失，行政機關不敢承認問題，給出的信息不存在的理由不成立。

——如實答復。以信息丟失為由主張信息不存在的，對于《條例》實施以后的信息，法院標準更嚴格，被判決違法的可能性較大。要慎重。答復信息不存在敗訴的風險與化解不掌握答復信息不存在時的復議、訴訟應對技巧

——行政機關應盡量出示經過檢索的證據。

——要防備法院調查取證。當原告能夠提供該政府信息系由被告制作或者保存的相關線索的，可以申請人民法院調取證據。錯誤地認為相關信息并非其履行法定職責過程中制作或獲取。

——對于是否屬于履行職責過程中制作或獲取，宜作有利于申請人的解釋。

提綱一二三四五案例案例1：景某申請住建部公開《關于城市私有出租房屋社會主義改造遺留問題的處理意見》的通知（〔85〕城住字87號）。住建部以涉及國家秘密為由拒絕公開。被訴。尚無結果。案例2：陳某向保監會申請公開某保險公司向其報送的整改報告。保監會以涉及第三方權益為由征求保險公司意見。保險公司稱涉及公司部門職責劃分和相關保險產品上線流程等商業秘密及被處罰業務員的個人隱私，不同意公開。保監會拒絕公開后被訴。尚無結果。與信息涉密、涉隱私相關的法律規定政府信息公開條例

第十四條第四款行政機關不得公開涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的政府信息。但是，經權利人同意公開或者行政機關認為不公開可能對公共利益造成重大影響的涉及商業秘密、個人隱私的政府信息，可以予以公開。第二十三條行政機關認為申請公開的政府信息涉及商業秘密、個人隱私，公開后可能損害第三方合法權益的，應當書面征求第三方的意見；第三方不同意公開的，不得公開。但是，行政機關認為不公開可能對公共利益造成重大影響的，應當予以公開，并將決定公開的政府信息內容和理由書面通知第三方。

與信息涉密、涉隱私相關的法律規定政府信息公開條例

第二十一條對申請公開的政府信息，行政機關根據下列情況分別作出答復：

（二）屬于不予公開范圍的，應當告知申請人并說明理由；

以信息涉密、涉隱私拒絕公開的敗訴風險與化解在不掌握充分證據的情況下，將沒有國家秘密定密標識的信息界定為國家秘密。——保密審查是信息公開機關的職權，當其不能確定是否可以公開時須報主管部門或同級部門部門確定。將商業秘密、個人隱私的判斷權交給第三方。——確定是否屬于商業秘密或個人隱私的職權也是行政機關。不進行審查，直接征求意見的做法是錯誤的！以信息涉密、涉隱私拒絕公開的敗訴風險與化解不知道確定國家秘密、商業秘密或個人隱私的標準。

——《保守國家秘密法》和相關規定是確定是否屬于國家秘密的法定依據。

——《反不正當競爭法》第十條第三款：“本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”商業秘密三性：秘密性、實用性、保密性。——行政機關可以對信息是否具備秘密性、實用性進行初步審查，但無法對保密性進行審查。所以行政機關的審查為初步審查，還需要在征求意見時要求權利人對實用性、保密性進行說明甚至提交證據，通過對權利人理據的審查最終確定是否屬于商業秘密以及是否應公開。以信息涉密、涉隱私拒絕公開的敗訴風險與化解——隱私權的具體范圍，受社會經濟、教育、文化發展程度和民族生活習慣等的影響。原則上相關信息屬于公民的個人信息，即可認定為涉及個人隱私；只有當申請人要求公開相關信息所要實現的利益明顯高于個人信息保護價值時（比如申請廉租房時提供的個人信息），方可認定為不涉及個人隱私。法律、法規規定應當予以公開的個人信息除外。不對涉密、涉隱私信息進行合理區分。

——對于非涉密、涉隱私的信息內容尚有價值的，應區分后公開。以信息涉密、涉隱私拒絕公開的敗訴風險與化解——《條例》第二十二條規定：“申請公開的政府信息中含有不應當公開的內容，但是能夠作區分處理的，行政機關應當向申請人提供可以公開的信息內容。”

——可見，能否作區分處理是信息能否公開的關鍵！任何人無權要求行政機關為其加工制作信息。

——“區分”指直接將不應公開的內容從信息中剔除的行為。如在復印時直接將涉密的某一章節剔除或將涉密的幾句話涂黑的行為。若剔除后無法保證信息的基本功能，則該信息應視為無法區分。提綱一二三四五案例

2013年3月20日，姚新金、劉天水通過特快專遞，要求福建省永泰縣國土資源局書面公開二申請人房屋所在區域地塊擬建設項目的“一書四方案”，即建設用地項目呈報說明書、農用地轉用方案、補充耕地方案、征收方案、供地方案。2013年5月28日，國土局作出答復稱：“你們所申請公開的第3項（擬建設項目的“一書四方案”），不屬于公開的范疇。”2013年7月8日，申請人以國土局未就政府公開申請作出答復為由，提起訴訟。國土局答辯：“一書四方案”系被告制作的內部管理信息，處在審查中的過程性信息，不屬于《政府信息公開條例》所指應公開的政府信息，被告沒有公開的義務。一審法院認為，“一書四方案”系國土局在向上級有關部門報批過程中的材料，不屬于信息公開的范圍。雖然《答復》沒有說明不予公開的理由，存在一定的瑕疵，但不足以否定具體行政行為的合法性。判決駁回其訴訟請求。二審法院則認為省政府作出征地批復后，有關“一書四方案”已經過批準并予以實施，不再屬于過程性信息及內部材料。判決撤銷一審判決，責令限期公開信息。

涉及內部信息、過程性信息的法律規定國務院辦公廳關于做好政府信息依申請公開工作的意見

第二條第二款

行政機關向申請人提供的政府信息，應當是正式、準確、完整的，申請人可以在生產、生活和科研中正式使用，也可以在訴訟或行政程序中作為書證使用。因此，行政機關在日常工作中制作或者獲取的內部管理信息以及處于討論、研究或者審查中的過程性信息，一般不屬于《條例》所指應公開的政府信息。

涉及內部信息、過程性信息的法律規定最高院在《信息公開司法解釋（征求意見稿）》時，曾考慮到現實需要和國際通行做法，規定：“尚處于討論、研究或者審查過程中的政府信息，公開可能影響正常行政管理活動和行政目的實現的，人民法院應當認定為屬于不予公開范圍”。招致大量反對聲音。正式文本中該內容被刪除。北京高院《信息公開解答》：如行政機關內部管理信息對外部產生約束力，亦對相對人的權利義務產生實際影響，則屬于《條例》的調整范圍，行政機關以屬于內部管理信息為由不予公開的，人民法院不予支持。

涉及內部信息、過程性信息的敗訴風險與化解不能準確把握內部信息的內涵。

——涉及外部性的內部信息應盡量公開（如處罰的內部決策信息）。不能準確把握時間節點，行政程序終了后,仍視為過程性信息。

——行政行為終了，不再認定為過程性信息。不能區分意見性信息和事實性信息。

——行政行為終了后，對于之前的信息，若為事實性，一律公開，若為意見性，需評估公開需要是否大于不公開的需要

。涉及內部信息、過程性信息的敗訴風險與化解不能區分支持性信息和討論、研究和審查中的信息。

——對于支持性信息，因其不屬于本行政行為討論、研究和審查中的信息，一律不得以過程性信息論。（例：環保部規章規定生態模范城市評選需要經過7個步驟，必如專家組考評，給出考評意見，再提交整改報告，再驗收，再部長會議討論通過。每個步驟結束后產生的成果，都不屬于過程性信息。）提綱一二三四五案例

2012年2月29日，馬守英向杭州市政府申請，要求公開《關于做好房屋強制拆遷有關工作的通知》（杭城法[2005]59號）。2012年3月9日，市政府作出告知書，告知根據《政府信息公開條例》、《杭州市政府信息公開規定》，鑒于本機關未制作、保存您申請的政府信息，建議您向杭州市城市管理行政執法局（聯系電話：85170441）提出申請。馬守英不服，提起訴訟法院認為，該文件抄送“市政府辦公廳、市法制辦”，可見杭州市政府應當獲取并保存了該文件。據此，杭州市政府答復其未保存馬守