第七章銷售合同風險排查

第一節銷售合同簽訂前的風險第二節銷售合同履行中的風險第三節銷售合同的擔保、變更和解除第四節銷售合同違約責任的處理

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本章考核要求基本考核考核標準

內容

1．合同的各種形式及其簽訂2．合同的擔保、變更和解除的條件3．合同違約的責任及投訴處理程序4．合同風險跟蹤排查的方法

知識識記⑴違約金的定義⑵定金的定義(3)合同主要形式(4)合同鐘擺原理領會⑴客戶投訴索賠處理應注意的問題⑵銷售合同變更和解除的條件(3)

免責條款的內容技能

簡單應用⑴簽訂銷售合同的具體步驟⑵承擔違約責任的方式⑶合同履約階段的風險分析綜合應用⑴客戶投訴索賠處理⑵擔保注意事項(3)審查與簽訂合同應注意事項(4)變更和解除合同時應履行的責任認識誤區簽不簽合同不重要有沒有回單不要緊合同審批沒必要統一保管不方便憑什么做交易憑什么說客戶收了貨有了漏洞誰負責丟了資料誰承擔正確觀點合同是交易的基礎回單是收貨的憑證審批是為了擔負責任歸檔是為了證據保全

案例：員工簽單，公司買單

A房地產公司的中高層管理人員甲、乙兩人從2002年4月至2003年5月期間，在B餐飲娛樂公司進行簽單消費，單位名稱一欄都注明為“A公司”，消費目的為A公司員工用餐或公務接待等，累計簽單欠款共25520.3元。后甲、乙兩人離開A公司，B公司知悉后多次向A公司催收欠款，A公司以甲乙兩人并無授權簽單消費為由拒絕支付欠款。B公司向法院提起訴訟，法院認定甲乙兩人的簽單行為是代表A公司對服務費用的確認行為，其法律后果應當由A承擔，因此支持了B公司的訴訟請求。

案例分析

一、合同風險管理原理（一）合同風險鐘擺每項商業活動都是買方和賣方的博弈，一方或另一方不可避免的承擔隱含的風險，理想狀態下風險鐘擺會在交易雙方完美平衡，但現實中鐘擺的位置很大程度上取決于雙方討價還價的地位。（僅將風險鐘擺擺向對方是不明智的，最有約束力的合同也只能明確責任，并不能保證履約的質量和時限）

第一節銷售合同簽訂前的風險一、合同風險管理原理（二）風險承受與分擔合同的定義：1、“具有法律效力的交換承諾”，例如賣方承諾交付貨物和出讓貨物的所有權，買方承諾支付貨物的協議價格。2、“一種載體，通過它，交易中固有的風險在買方和賣方之間進行分配”。例如在交付完成之前，賣方同意承擔貨物丟失或損壞的風險，買方則同意承擔貨物可能達不到其要求的風險。

與確保項目風險鐘擺遠離自己相比，使項目的風險最小化顯得更加重要一些。理智的做法應該是分擔風險而不是承擔風險的替代安排。二、銷售合同的形式

書面口頭其他形式不提倡合同書信件數據電文要約承諾二、銷售合同的形式

（一）口頭形式的合同銷售合同的形式不受任何條件的限制，從法律上講，它可以有口頭的、書面的和其他形式。例如當面談判、電話洽談，在法律上同樣生效。

適用范圍：金額小、履約時間短、不重要、近距離、頻繁交易、信賴程度高例如：小商品批發缺點：舉證困難，不提倡

二、銷售合同的形式（二）書面形式的合同

書面合同書信件數據電文雙方簽、章生效簽字人當事人、法定代表人法定代理人、委托代理人公章平信掛號信回執保存快遞回執保存郵政快件回執保存不提倡電報有證據效力電傳不常用傳真有證據效力 不確定電子郵件 要在合同約定 郵箱可要求確認書、簽訂確認書生效！二、銷售合同的形式（二）書面形式的合同適用范圍：金額大、履約時間長、交易條件復雜……形式：1、正式合同（至少一式兩份）；2、確認書（簡式合同，簽字回寄、分別保存）；3、以電報、電傳和電子郵件等作為合同。（最后發出的要約、接收的承諾函電）

（三）合同的內容

具體、完整，文字解釋清楚，權利義務對等，經濟責任明確，對雙方均有約束性，簽訂手續完備。1、約首2、正文3、約尾（蓋章、開戶行及賬號、生效期限）三、合同簽約前的風險分析（一）雙風險（風險——風險）情形對一個合同進行投標將陷入成對的風險之中。（二）決定投標

風險體現為決定投標和投標成功機會之間的博弈。（資源分散、不能投標于其他合同、投標經理的信譽、公司信譽）

（三）風險定價（定價留有余地，補償已經認識到的項目風險）（四）付諸東流

投標和簽訂合同之間的談判期：７Ｐ（優先、計劃、準備、預防、恰當、不足、履行）四、銷售合同審查與簽訂（一）簽約前的審查１、審查對方當事人的合同資格合同資格是指訂立銷售合同的當事人及其經辦人必須具有法定的訂立購銷合同的權利。目的在于確知簽約對方是否具有合法的簽約能力，這直接關系到合同是否有效。具體包括：⑴合同對方當事人（法人／自然人）資格審查；⑵合同對方當事人能力審查（經營能力或經營范圍是否超出、授權委托及期限等）。２、審查對方當事人的資信和履約能力⑴資信調查（資金、信用）；⑵審查對方當事人的履約能力。

四、銷售合同審查與簽訂（二）銷售合同的簽訂１、要約要約是指當事人一方提出訂立銷售合同的建議，希望與他方訂立經濟合同的意思表示，是確立合同關系的開始階段和首要步驟。要約可以是口頭的，也可以是書面的。在銷售活動中，還經常使用要約邀請（寄送的價目表、拍賣公告、招股說明書、商業廣告等）。要約是一種法律行為，對要約人具有約束力。（未到達受要約人之前，要約人可撤回要約；要約撤銷：受要約人發出承諾之前、超過規定期限仍未承諾、撤回通知先于或同時與要約到達）

２、承諾指的是受要約人同意要約的意思表示，對要約一經承諾，就認為雙方當事人一經協商一致，達成協議，合同也就發生法律效力。承諾的內容必須與要約一致。承諾必須在要約規定期限內作出，超出期限答復則為一個新的要約。

前期：防范中期：履行督察是否違約對方自身合同管理機制持續改善第二節銷售合同履行中的風險

一、銷售合同的履行銷售合同的履行以有效的合同為前提和依據。履行銷售合同的具體步驟：（一）交付合同的標的根據銷售合同規定的數量、質量、期限、地點、方法等具體要求，交付銷售合同的標的，是履行銷售合同的首要步驟和主要環節。（質量規定不明確的，一般參照同類物資的質量標準履行；履行期限不明確的，任何一方當事人都可以隨時向對方履行義務，也可以隨時請求對方履行義務，但應當給對方必要的準備時間；履行地點不明確的，一般根據合同的標的來確定；價款不明確的，按照物價部門規定或同類產品的市場價履行；履行方式不明確的，按照有利于實現合同目的的方式履行；履行費用的負擔不明確的，由履行義務的一方負擔。）

一、銷售合同的履行（二）驗收驗收是核定銷售合同的名稱、品種、規格、質量和數量的手段，是履行銷售合同必不可少的重要步驟，也是接受履行一方特定權利和必須執行的義務。

當事人沒有約定檢驗期限的，買受人應當在發現或者應當發現標的物的數量或者質量不符合約定的合理期限內通知出賣人。買受人在合理期限未通知或者自標的物收到之日起兩年內未通知出賣人的，視為標的物的數量或者質量符合約定，但對標的有質量保證的，適用質量保證期，不適用該兩年的規定。

案例一：關于合理期限的問題

成都建工與合力達房產簽訂工程合同，約定由成都建工承包合力達房產某工程，工程竣工驗收后，成都建工向合力達房產送達工程結算報告，合力達房產應當在30日審檢完畢，否則視為認可。但合力達長期未審檢、異議，且未支付相關費用。因此，事隔半年后成都建工向錦江法院提起訴訟，要求按送達給合力達的結算報告，由合力達支付欠款并承擔違約責任。合力達抗辯，認為不能以上述結算報告作為結算款依據。后法院一審、二審，中院再審、省法院再審，均認定支持了成都建工的請求。

案例分析

一、銷售合同的履行（三）結算履行合同是合同當事人的義務，但如果應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以終止履行：一是經營狀況嚴重惡化；二是轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；三是喪失商業信譽；四是有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據但終止履行的，應當承擔違約責任。當然，在終止履行時應通知對方。

二、合同履行中的期限風險（一）附有交付條款的合同

期限風險的來源：

合同簽訂前：沒有完全理解要求、對資源估計不足、履行時間流逝、原計劃可免費獲取的資源變得不可獲得……

合同簽訂后：喪失主要資源、工作比預期的困難、客戶延遲工作、供應商延遲工作、外力延遲工作……

交付條款在投標中的作用巨大：資質、資信、方案、團隊、時間、費用等……Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四家公司……先把合同拿到手，然后再解決延遲的問題，或說服客戶接受一定的延遲。

二、合同履行中的期限風險（二）延遲的后果從額外成本、延遲付款、負現金流和其他對經營有類似影響的事件來看，計劃外的延遲對賣方來說是壞消息，然后潛在的最大風險卻是：買方采取合同條款以外的行動提醒賣方。終止合同和索償是買方可以采取的兩種最終補救措施。

（三）交付激勵“雙刃劍”：壓力動力

如果能使客戶相信，急迫的交付要求意味著特別的措施、更高的成本和更多的管理精力，那么賣方就有可能抬高合同價，或者獲得某種類型的紅利安排。（額外）第三節銷售合同的擔保、變更和解除

一、銷售合同的擔保（一）銷售合同擔保的法律特征銷售合同的擔保，是銷售合同雙方當事人為了保證銷售合同的切實履行，依照法律規定或雙方協議采取一定的措施保障債權人實現其債權的法律辦法，是一種對合同權利的保障行為。

擔保本身不能獨立存在，它必須以業已簽訂的銷售合同為設立的前提條件，保證義務與所保證的合同履行義務之間的關系，是一種從屬關系。依銷售合同的訂立而產生，依銷售合同的履行而消失。且具有條件性，當被擔保一方不履行合同時，對方才有權要求擔保合同義務的履行。

一、銷售合同的擔保（二）擔保的形式常見的有定金、保證、抵押、質押、留置共５種。１、定金在訂立銷售合同時，當事人可以約定一方向對方給付定金，作為債權的擔保。以起到如下作用：證明合同成立、擔保合同履行。

定金（≠訂金）合同前收收方違約：雙倍返還支付方違約：不予返還不超過合同總金額的20%

（二）擔保的形式常見的有定金、保證、抵押、質押、留置共５種。２、保證指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或承擔責任的行為。且須以書面形式確認，并明確責任范圍（一般保證和連帶責任保證）。

特點：保證人不能是公益性的事業單位、社會團體（政府、學校、幼兒園、醫院等）；在被保證當事人不能履行合同時負責；保證人只對它愿意承擔責任的部分負責；

（二）擔保的形式常見的有定金、保證、抵押、質押、留置共５種。３、抵押抵押是指債務人或第三人不轉移對《擔保法》第三十四條所列財產的占有，將財產作為債權的擔保形式。提供財產的一方叫抵押人，接受財產的一方叫抵押權人。

注意：１、抵押物必須是合法財務；２、當事人應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效；３、抵押物可以又抵押權人保管，也可由抵押人自行保管，但無權擅自處理；

（二）擔保的形式常見的有定金、保證、抵押、質押、留置共５種。４、質押質押分為動產質押和權利質押。

動產質押（金錢、器物）指債務人或第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保。債權人或者第三人為出質人，債權人為質權人，移交的動產為質物。

權利質押為匯票、支票、存款單、股票、商標專利權、著作權等等。

抵押質押

1.抵押的標的物通常為不動產、特別動產（車、船等）；質押則以動產為主。2.抵押要登記才生效，質押則只需占有就可以。3.抵押只有單純的擔保效力，而質押中質權人既支配質物，又能體現留置效力。4.抵押權的實現主要通過向法院申請拍賣，而質押則多直接變賣。VS

（二）擔保的形式常見的有定金、保證、抵押、質押、留置共５種。５、留置留置又叫扣押權，它是針對因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權，當債務人不履行債務的，債權人有留置權。

注意：１、留置權的使用非常有限：倉儲保管合同、加工承攬合同、運輸合同；２、被留置的財務的所有權仍屬于被留置一方，超過留置期仍不履行合同，方可變賣；

二、銷售合同的變更和解除（一）銷售合同變更和解除的條件銷售合同的變更，是指當事人之間對原合同的內容進行增減、修改所達成的新的協議；銷售合同的解除，是指當事人之間對提前終止合同的效力所達成的協議。變更和解除必須依法進行，一方依據《合同法》有關條款主張解除合同的，當通知對方，自通知到達對方時才算解除。解除合同的條件：

１、因不可抗力致使不能實現合同目的。２、履行期限屆滿前，一方明確表示或以行為表明不履行債務。３、一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行。４、一方遲延履行債務或有其他違約行為，致使不能實現合同目的。５、法律規定的其他情形。

二、銷售合同的變更和解除（二）銷售合同變更、解除的規則和后果變更和解除銷售合同的協議，本身也是一種合同。規則和后果：

１、雙方、協商、簽訂協議。２、書面、一定期限答復。３、發生糾紛依法處理，任何一方可向仲裁機關或法院請求解除合同。４、變更或解除的法律后果：應變更或解除所應承擔的經濟責任。

二、銷售合同的變更和解除（三）一個有效的合同談判結束后的目標是盡快簽署合同，且是有效合同。為達到此目的，必須解決四個主要風險：

１、不合適的形式；２、不確定性；３、過失；４、挫折。事實上，在商業合同中，幾乎所有的風險都可以預見，并在合同中得到處理，合同因意外挫折而無效時很罕見的。

合同簽署以后也未必生效（生效條款：通常為預付款）。第四節銷售合同違約責任的處理

一、合同違約責任合同風險管理的中心則是盡量避免違約責任的發生，減少合同損失，但實際情況紛繁復雜，雙方都有違約可能。因此，盡量減少違約責任損失是合同風險管理的關鍵。（一）違約當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的，視為違約。

（二）承擔違約責任的方式１、未支付價款或報酬的，要求其支付價款或報酬。２、不履行非金錢債務或履行非金錢債務不符合約定的，可要求其履行。３、質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。

（三）違約賠償１、當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。２、當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的，給對方造成損失的，損失賠償額應相當于因違約所造成的損失。

（四）違約責任的處理１、違約金與定金的處理

違約金是指合同雙方當事人在合同違約責任條款中約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金。定金：不是訂金；VS定金違約金合同前收收方違約：雙倍返還支付方違約：不予返還不超過合同總金額的20%違約后收按合同違約上限不得超過本金、過高可要求減少百分比日萬分之幾固定金額違約金：不是罰金；賠償金：

案例：10萬元的標的額，20萬的違約金能受法律保護嗎？

某信息中心與某文化公司合訂一份合作合同，約定：由某信息中心負責“2001年住宅產品，建筑設備及技術博覽會”批件審報工作，文化中心支付咨詢費10萬元；任何一方違約應向對方支付違約金20萬元，信息中心完成了任務，文化中心僅付咨詢費5萬元，尚欠5萬元一直不愿支付。2002年4月信息中心訴訟法院要求文化公司給付欠款5萬元承擔違約金20萬元，問：文化公司應承擔20萬違約金嗎？

案例：10萬元的標的額，20萬的違約金能受法律保護嗎？答案：《合同法》第一百十四條第二款：約定的違約金低于造成損失的當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加，約定違約金過分高于造成損失的，可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。

（四）違約責任的處理２、因不可抗力造成的違約責任處理

根據不可抗力的影