國際私法

潘德勇

關于國際私法課程要開設多少課程才能把法律學好？法律的基本知識體系是什么？在內容上和方法上存在著重復？法律的基本課程有哪些？六法全書？現有課程體系哪些是多余的、可自學的？國際私法課程是否是多余的？知新新的社會關系：涉外民商事關系新的法律規范：沖突規范新的法律價值觀：實體正義、程序正義、沖突正義（關于法律管轄權協調的正義）新的事實觀：自然人國際流動、交往的歷史、現狀與未來溫故實體法功底：比較民商法訴訟法功底：涉外民事訴訟國際法功底：主權思維：關于事實可能性的想象力——傳統法律規范簡單的原因在于缺乏想象力；關于價值多元選擇的判斷力——現代社會面臨的困境關于規范確定和正當的說服力——知其所以然職業：涉外訴訟與仲裁：海事、商事、外資、港澳臺國際法研究生：不僅是英語，更重要的是國內法基礎。知名律師事務所：法學專業人才的“相對飽和”：專門性人才涉外法律人才缺乏務實：司法考試考的是“是什么”，而不是“為什么”？少數人可以不管為什么只關注是什么，大多數人需要從“為什么”進入到“是什么”記憶法條時要說服自己規則是正當合理的，就需要先從不同的視角去質疑。歷年司考試題：課堂、考試內容務虛：復雜問題簡單化：如何像律師一樣能夠變換立場分析案件；法律是關于定性和定量的學問；簡單問題復雜化：研究者、管理者、政治家應具有的素質。課程要求：不定期、頻繁地考勤，作為平時成績依據；就典型案例充分研討，形成針鋒相對的觀點；多說多寫，讀后、聽完去總結和復述；課后用十分鐘時間總結國際私法課程；每天用半個小時去總結當天的學習內容國際私法著名學者武漢大學：韓德培、肖永平湖南師大：李雙元中國政法：黃進廈門大學：徐崇利中南財經政法：張仲伯、劉仁山西北政法：王翰中山大學：謝石松華東政法：丁偉、董立坤2014司法考試分值2013年司法考試分值2012司法考試各科分值2011年各科分值2010司法考試分值國際私法的基本法律理論1.單邊主義、多邊主義：2.實體正義、程序正義、沖突正義3.法律的確定性與法律的靈活性4.正義與效率：適用外國法還是法院地法5.主權與人權：法律主權、國家利益和個人權益6.私法的國際化：協調和統一7.從管轄權選擇到結果選擇：比較法、國際法視野8.關鍵詞：國籍、住所、經常居所地、行為地35．德國甲公司與中國乙公司在中國共同設立了某合資有限責任公司，后甲公司以確認其在合資公司的股東權利為由向中國某法院提起訴訟。關于本案的法律適用，下列哪一選項是正確的？A．因合資公司登記地在中國，故應適用中國法B．因侵權行為地在中國，故應適用中國法C．因爭議與中國的聯系更密切，故應適用中國法D．當事人可協議選擇糾紛應適用的法律36．經常居住于中國的英國公民邁克，乘坐甲國某航空公司航班從甲國出發，前往中國，途經乙國領空時，飛機失去聯系。若干年后，邁克的親屬向中國法院申請宣告其死亡。關于該案件應適用的法律，下列哪一選項是正確的？A．中國法B．英國法C．甲國法D．乙國法37．經常居住于英國的法國籍夫婦甲和乙，想來華共同收養某兒童。對此，下列哪一說法是正確的？A．甲、乙必須共同來華辦理收養手續B．甲、乙應與送養人訂立書面收養協議C．收養的條件應重疊適用中國法和法國法

D．若發生收養效力糾紛，應適用中國法38．甲國公民大衛被乙國某公司雇傭，該公司主營業地在丙國，大衛工作內容為巡回于東亞地區進行產品售后服務，后雙方因勞動合同糾紛訴諸中國某法院。關于該糾紛應適用的法律，下列哪一選項是正確的？A．中國法B．甲國法C．乙國法D．丙國法39．中國與甲國均為《關于從國外調取民事或商事證據的公約》的締約國，現甲國法院因審理一民商事案件，需向中國請求調取證據。根據該公約及我國相關規定，下列哪一說法是正確的？A．甲國法院可將請求書交中國司法部，請求代為取證B．中國不能以該請求書不屬于司法機關職權范圍為由拒絕執行C．甲國駐中國領事代表可在其執行職務范圍內，向中國公民取證，必要時可采取強制措施D．甲國當事人可直接在中國向有關證人獲取證人證言77．中國甲公司與巴西乙公司因合同爭議在中國法院提起訴訟。關于該案的法律適用，下列哪些選項是正確的？A．雙方可協議選擇合同爭議適用的法律B．雙方應在一審開庭前通過協商一致，選擇合同爭議適用的法律C．因法院地在中國，本案的時效問題應適用中國法D．如案件涉及中國環境安全問題，該問題應適用中國法78．德國甲公司與中國乙公司簽訂許可使用合同，授權乙公司在英國使用甲公司在英國獲批的某項專利。后因相關糾紛訴諸中國法院。關于該案的法律適用，下列哪些選項是正確的？A．關于本案的定性，應適用中國法B．關于專利權歸屬的爭議，應適用德國法C．關于專利權內容的爭議，應適用英國法D．關于專利權侵權的爭議，雙方可以協議選擇法律，不能達成協議，應適用與糾紛有最密切聯系的法律79．中國甲公司與外國乙公司在合同中約定，合同爭議提交中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁，仲裁地在北京。雙方未約定仲裁規則及仲裁協議適用的法律。對此，下列哪些選項是正確的？A．如當事人對仲裁協議效力有爭議，提請所選仲裁機構解決的，應在首次開庭前書面提出B．如當事人將仲裁協議效力的爭議訴至中國法院，應適用中國法C．如仲裁協議有效，應適用中國國際經濟貿易仲裁委員會的仲裁規則仲裁D．如仲裁協議有效，仲裁中申請人可申請更改仲裁請求，仲裁庭不能拒絕第一章涉外民事關系與國際私法第一節國際私法的調整對象第二節國際私法的名稱、范圍和定義第三節國際私法的淵源第四節國際私法的性質第五節國際私法的基本原則第六節國際私法的體系及研究方法第一節國際私法的調整對象——涉外民事關系一、涉外民事關系——調整對象二、涉外民事關系法律適用上的沖突三、涉外民事關系的調整方法關于法律的調整對象和調整方法？關于法律的調整對象和調整方法？部門法劃分的標準公私法、實體與程序法分類依據公私領域界限模糊導致公私法融合未來的調整領域、更有效的調整方法思考：你認為目前尚未法律調整的但需要法律介入的領域。？一、涉外民事關系1988年最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第178條：“凡民事關系的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關系的標的物在外國領域內的；產生、變更或者消滅民事權利義務關系的法律事實發生在外國的，均為涉外民事關系。”2012年12月10日《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第一條民事關系具有下列情形之一的，人民法院可以認定為涉外民事關系：

（一）當事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；

（二）當事人一方或雙方的經常居所地在中華人民共和國領域外；

（三）標的物在中華人民共和國領域外；

（四）產生、變更或者消滅民事關系的法律事實發生在中華人民共和國領域外；

（五）可以認定為涉外民事關系的其他情形。第19條：涉及香港特別行政區、澳門特別行政區的民事關系的法律適用問題，參照適用本規定。中國上海女子在美國紐約嫁給一印度孟買男子，婚后定居孟買并生兒育女。該女子去世后，未留下任何遺囑，但在上海和孟買均留下了價值可觀的動產和不動產。其丈夫、子女及父母因析產不均發生爭議，其父母訴諸上海市第一中級人民法院。二、涉外民事關系法律適用上的沖突

(一)法律沖突的含義法律沖突是指兩個或兩個以上的不同法律同時調整一個相同的法律關系而在這些法律之間產生矛盾的社會現象。國際私法上獨特的含義：主要是指民事法律的國際沖突，即涉及兩個或兩個以上不同法域的民事法律對某一民事關系的規定各不相同，而又競相要求適用于該民事關系，從而造成的該民事關系在法律適用上的抵觸的現象。在英國劍橋大學就讀的20歲的中國留學生王某和年僅18歲的英國姑娘琳達在倫敦登記結婚，婚后一年二人回到了中國定居并發生離婚訴訟，那么他們的婚姻關系已合法成立了嗎?如果不考慮其他因素，只就婚齡而言，依據中國婚姻法或依據英國婚姻法就會得出兩種截然相反的結果：(1)適用中國法，中國婚姻法規定的法定婚齡是男22周歲，女20周歲，男女雙方都未達到法定婚齡，他們的婚姻得宣告無效；(2)適用英國法，英國規定的法定婚齡男女都是18歲，王某夫婦結婚時男女雙方均已達到法定婚齡，他們的婚姻已有效成立。法律沖突的產生原因和本質一是在現實生活中大量出現含有涉外因素的民事關系；二是所涉各國民法上的規定不同；三是司法權的獨立；四是國家為了發展對外民商事關系，必須承認內外國法律的平等，亦即有必要在一定范圍內承認所涉外國法的域外效力。即：如果國家一律適用本國法，就不會有法律沖突，或說這種沖突只是規定的不同，不會引起適用上的沖突。三、涉外民事關系的調整方法

(一)間接調整方法(沖突法的方法)1.通過國內沖突規范進行間接調整的方法即由國內沖突規范指定適用哪個國家的法律來調整某一涉外民事關系當事人之間的權利義務【例】中國1986年《民法通則》第147條規定，中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律。

適用沖突規范解決糾紛的程序沖突規范是國內法產生兩種后果：第一，涉外民事關系處于一種不穩定、不可預見的狀態；第二，而且會給當事人留下“挑選法院”(forumshopping)的機會。沖突規范統一化運動：并未在世界范圍內取得較大效果2.通過國際統一的沖突規范進行間接調整的方法在有了國際統一的沖突規范之后，至少在締約國之間遇有相同的涉外民事法律問題需要解決時，不管當事人在其中的哪一國起訴，都會援用同一個沖突規范，指定適用同一個國家的實體法，當然一般會得出一致的判決結果。關于產品責任法律適用公約（1973年海牙）第四條適用的法律應為損害地所在國的國內法，如果該國也是：

（１）直接遭受損害的人的慣常居所地；或

（２）被控負有責任人的主要營業地；或

（３）直接遭受損害的人取得產品的所在地。

第五條盡管有第四條的規定，適用的法律應為直接受害人的慣常居所國家的國內法,如果該國也是：

（１）被控負有責任的人的主要營業地；或

（２）直接受害人取得產品的所在地

第六條凡第四條和第五條指定的法律都不適用時，則適用的法律應為被控負有責任的人的主要營業地所在國的國內法，除非請求人根據傷害地所在國的國內法提出請求。

3．間接調整的方法的固有缺陷【案例1.3】

某中國公民的遺產涉外繼承案一中國人1995年死亡時在日本東京設有住所，并在東京留下若干動產，未立遺囑，其繼承人因析產不均訴諸日本法院。日本法院受理該涉外繼承案件后，先要適用1989年修訂的《日本法例》第26條關于“繼承依被繼承人本國法”的規定，從而認定應適用中國法律處理該涉外繼承案件。但日本法院在案件審理過程中，查明中國《民法通則》第149條規定，遺產的法定繼承，動產應適用被繼承人死亡時住所地法律，把應適用的法律指回日本。這時，日本法院面臨以下問題：究竟應依被繼承人的本國法(中國法)還是他的住所地法(日本法)來處理這個繼承案件呢?如果依中國法處理，是否違反日本的公共秩序？如果依日本法處理，是否能為中國繼承人所接受，是否符合公正原則?等等。可見，法院在采用沖突規范調整涉外民事關系時，需要進行復雜的司法程序，判決的結果很難為當事人所預測。(二)直接調整方法(實體法的方法)1.國際統一實體法的方法：（如聯合國國際貨物銷售合同公約）直接調整方法的局限性:

（1）并不是所有的民商事領域都存在統一實體規范。（2）并非所有的國家都參加統一實體法公約，在參加國中有的國家還提出保留，在保留的問題上還是存在法律沖突（3）統一實體法公約并非都能做出全面、明確的規定。（4）有些實體國際條約允許當事人排除適用，國際慣例更是需要當事人選擇。2.國內直接適用的法的方法即規定涉外民事關系當事人的權利義務關系，直接適用各國國內法中的實體規范。《涉外民事關系法律適用法》第4條：“中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定”。“直接適用的法”理論在方法論上屬單邊主義，具有濃厚的屬地主義色彩《關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第10條規定：“有下列情形之一，涉及中華人民共和國社會公共利益、當事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規范指引而直接適用于涉外民事關系的法律、行政法規的規定，人民法院應當認定為涉外民事關系法律適用法第4條規定的強制性規定：（1）涉及勞動者權益保護的；（2）涉及食品或公共衛生安全的；（3）涉及環境安全的；（4）涉及外匯管制等金融安全的；（5）涉及反壟斷、反傾銷的；（6）應當認定為強制性規定的其他情形。”（三）兩種調整方式的比較1.沖突法調整方式是國際私法最主要的調整式，只要各國法律沒有完全統一，就還需要這種調整方法。2.沖突法方式的局限性及實體法方式的優勢3.實體法方式的局限性4.結論：兩種方式優劣互補，在解決法律沖突方面相輔相成。國際私法調整方法的比較第二節國際私法的名稱、范圍和定義一、國際私法的名稱二、國際私法的范圍三、國際私法的定義一、國際私法的名稱(一)法則區別說(theoryofstatutes)(二)沖突法(conflictslaw)、法律沖突法(lawofconflictoflaws)或法律的沖突(conflictoflaws)(三)涉外私法(foreignprivatelaw)(四)私國際法(privateinternationallaw)private(international)law(五)國際私法(internationalprivatelaw)就國際私法的立法名稱來說，舊中國稱為“法律適用條例”(1918年)，中國臺灣地區稱為“涉外民事法律適用法”(1953年)，韓國原稱“涉外私法”（1962年），現稱“國際私法”（2001年），日本原稱“法例”（1898年），現改稱“法律適用通則法”。中國1986年《民法通則》第八章則冠以“涉外民事關系的法律適用”的名稱，2010年全國人大常委會通過的法律稱“涉外民事關系法律適用法”。二、國際私法的范圍國際私法所應包括的規范的范圍或種類。（一）不同觀點不同學者對該問題持不同的觀點；主要有以下幾種：1.普通法系國家：沖突規范+管轄權規范+外國民商事判決的承認與執行的規范2.法國：沖突規范+適用于國際關系中私法主體的所有規范(如有關國籍與住所的規范)+管轄權的規范。統一實體私法。3.德國的學說一直認為國際私法只解決法律沖突問題，而把國籍問題歸入憲法，把外國人民事法律地位規范歸入外國人法，把國際民事訴訟程序規范歸入民事訴訟法。4.原蘇聯、東歐國家和中國學者比較一致的觀點，是認為國際私法至少應包括沖突規范、外國人民事法律地位規范、調整涉外民商關系的統一實體規范和國際民事訴訟程序規范。

一體兩翼說（韓德培）：“國際私法就如同一架飛機一樣，其內涵是飛機的機身，其外延是飛機的兩翼。具體在國際私法上，這內涵包括沖突法，也包括統一實體法，甚至還包括國家直接適用于涉外民事關系的法律。而兩翼之一則是國籍及外國人法律地位問題，這是處理涉外民事關系的前提；另一翼則是在發生糾紛時，解決糾紛的國際民事訴訟程序及仲裁程序，這包括管轄權、司法協助、外國判決和仲裁裁決的承認與執行。”臺灣學者賴來焜教授的“人體構造論”

三、國際私法的定義調整對象

法律規范國際私法是以涉外民事關系為調整對象，以解決法律沖突為中心任務，以沖突規范為最基本的規范，同時包括規定外國人民事法律地位的規范、避免或消除法律沖突的統一實體規范以及國際民事訴訟與仲裁程序規范在內的一個獨立的法律部門。直接和間接調整實體權利義務規范外國人民商事法律地位規范關于糾紛解決程序的規范第三節國際私法的淵源55一、國內立法二、判例三、國際條約四、關于國際慣例作為國際私法淵源的問題五、關于一般法理、國際私法之原則及學說作為國際私法淵源的問題一、國內立法57國內立法是國際私法的主要淵源。各國國際私法立法的模式主要有三種：分散式立法模式、專篇專章式立法模式、單行法立法模式。二、判例58判例是國際私法的重要淵源英國學者戴西于1896年編著出版的《沖突法論》，到2006年已出至第14版。在美國，非官方的學術團體美國法學會承擔了美國國際私法的編纂任務。1934年由哈佛大學法學院教授比爾(Beale)任報告員出版了《美國沖突法重述》。1971年又由哥倫比亞大學法學院教授里斯(Reese)任報告員出版了《美國第二次沖突法重述》(RestatementoftheLaw,Second,ConflictofLaws,1971)，1986年美國法學會又對之進行了修訂。目前，學界又有編纂第三次重述的萌動。中國不承認判例作為法的淵源。但在國際私法領域，應重視判例的重要性。思考三、國際條約602012年最高人民法院關于適用《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》若干問題的解釋（一）第四條涉外民事關系的法律適用涉及適用國際條約的，人民法院應當根據《中華人民共和國民法通則》第一百四十二條第二款以及《中華人民共和國票據法》第九十五條第一款、《中華人民共和國海商法》第二百六十八條第一款、《中華人民共和國民用航空法》第一百八十四條第一款等法律規定予以適用，但知識產權領域的國際條約已經轉化或者需要轉化為國內法律的除外。《中華人民共和國民法通則》第一百四十二條第二款規定：中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。（一）國際條約是國際私法的重要淵源(1)關于外國人法律地位的公約。(2)關于財產權的公約。(3)關于知識產權國際保護的公約。(4)關于國際投資和貿易的公約。(5)關于國際運輸的公約。(6)關于國際支付的公約。(7)關于海事的公約。(8)關于婚姻、家庭和繼承方面的公約。(9)關于民事訴訟程序的公約。(10)關于國際商事仲裁的公約。司法考試國際私法幾乎不涉及國際私法公約的具體內容三、國際條約62(二)中國締結或加入的有關國際私法條約(1)在外國人民事法律地位方面，有1951年《關于難民地位的公約》、1967年《關于難民地位的議定書》、1979年《關于消除對婦女一切形式歧視的公約》及1966年《經濟、社會與文化權利國際公約》等。(2)在沖突法方面，中國加入了1993年《跨國收養方面保護兒童及合作公約》，同時在參加的有關國際條約中也有涉及沖突法條款的，如1951年《關于難民地位的公約》第12條。(3)在統一實體法方面，中國參加的國際條約較多，有1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》、1929年《關于統一國際航空運輸某些規則的公約》、1999年《統一國際航空運輸某些規則的公約》、1955年《關于修訂統一國際航空運輸某些規則的公約的議定書》、1883年《保護工業產權巴黎公約》、1886年《保護文學藝術作品伯爾尼公約》、1891年《商標國際注冊馬德里協定》及其議定書、1952年《世界版權公約》、1967年《成立世界知識產權組織公約》、1994年《與貿易有關的知識產權協定》等。此外，中國還同許多國家簽訂了雙邊投資保護協定、貿易協定等，其中也包含了大量的調整涉外民事關系的實體法規范。三、國際條約63(4)在國際民商事程序法方面，有1958年《承認與執行外國仲裁裁決公約》、1965年《關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》、1965年《關于解決國家與他國國民之間投資爭端公約》、1970年《關于從國外調取民事或商事證據的公約》。截至2009年6月底，已同法國、波蘭、蒙古、比利時、羅馬尼亞、意大利、西班牙、俄羅斯、土耳其、古巴、泰國、埃及、保加利亞、白俄羅斯、哈薩克斯坦、烏克蘭、匈牙利、希臘、塞浦路斯、摩洛哥、吉爾吉斯斯坦、塔吉克斯坦、新加坡、烏茲別克斯坦、越南、老撾、突尼斯、立陶宛、阿根廷、韓國、阿聯酋、朝鮮、科威特、秘魯和巴西等35個國家簽訂了民(商)事或者民(商)刑事司法協助協定，除與比利時、阿根廷、科威特、秘魯和巴西簽訂的協定尚未生效以外，其他均已生效。四、關于國際慣例作為國際私法淵源的問題64【法條】2012年最高人民法院關于適用《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》若干問題的解釋（一）第五條涉外民事關系的法律適用涉及適用國際慣例的，人民法院應當根據《中華人民共和國民法通則》第一百四十二條第三款以及《中華人民共和國票據法》第九十五條第二款、《中華人民共和國海商法》第二百六十八條第二款、《中華人民共和國民用航空法》第一百八十四條第二款等法律規定予以適用。《民法通則》第一百四十二條第三款規定：中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。“國際習慣”與“國際慣例”“internationalcustom”

“internationalusage”《國際法院規約》第38條被認為是關于國際法淵源的權威解釋，根據該條規定，“internationalcustom”是具有法律約束力的國際法的淵源之一，其形成必須包括兩個要件；“internationalusage”，在《奧本海國際法》中，被認為是不具有法律約束力的，因為盡管存在某種行為的慣行，但這種慣行不是在這些行動按照國際法為必需的和正當的信念下形成的。顯然，這是國際公法層面上“internationalcustom”

與“internationalusage”的區別。四、關于國際慣例作為國際私法淵源的問題66在國際經濟貿易實務領域，一般不對“習慣”（“custom”）和“慣例”(“usage”)做出具體區分，但都指不具有普遍法律約束力的貿易慣例，也即通常所稱的商事慣例(commercialcustomorusage)。這些商事慣例主要是在長期商業實踐的基礎上產生，后來又經國際商會等國際組織統一編纂和解釋而得到統一。只有相關國家的國內法承認其效力，才具有約束力。問題：適用國際慣例是國際實體法慣例，還是包括沖突法慣例？是否有沖突法慣例？是沖突法條約中的，還是各國沖突法的普遍存在的沖突規范？四、關于國際慣例作為國際私法淵源的問題67江蘇南京中院1997年“陸承業、蔡相女與張淑霞、陸青繼承和保險賠償金權屬糾紛”案涉及到這一問題。該案判決認為：在國際私法領域，適用物之所在地法律來解決日益增多的涉外動產所有權的法律沖突已成為慣例。這一判決支持了后一種觀點，即我國立法中的國際慣例既包括實體性慣例，也包括沖突法慣例。五、關于一般法理、國際私法之原則及學說作為國際私法淵源的問題68國際私法的一般原則、一般法理(或一般法律原則)、公平與善良原則及特定學者(或學派)的學說，亦可成為國際私法的淵源，不過得看有關國家的法律或國際條約是否有這樣的明確授權。第四節國際私法的性質69爭論的焦點是：國際私法是國際法還是國內法?國際私法是程序法還是實體法?國際私法是公法還是私法?一、國際私法兼具國際法和國內法的性質二、國際私法兼具實體法和程序法的性質三、國際私法兼具公法和私法的性質四、國際私法與鄰近幾個法律部門的關系一、國際私法兼具國際法和國內法的性質70(一)普遍主義——國際主義學派(universalisminternationalism),代表人物及理由（薩維尼、魏斯）(二)特殊主義——國家主義學派(particularistnationalist),代表人物及理由（沃爾夫、戴西）(三)二元論或綜合論學派(comparativeschool),代表人物及理由（齊特爾曼）(四)國際私法在適應國際民事交往不斷發展的過程中，其自身正在發展成為一個跨國際法和國內法的兼具雙重性質的獨立法律部門。二、國際私法已兼具實體法和程序法的性質72在這個問題上，大體上亦可區分出三大派別

(一)程序法學派

(二)實體法學派

(三)綜合論學派除了解決法律適用的沖突法外，國際私法還包括外國人民事法律地位法、統一實體法以及解決涉外民事爭議的程序法，顯然，國際私法既包含了實體法，又包含了程序法。三、國際私法已兼具公法和私法的性質73

國際私法雖在調整涉外民事關系的私法規范的基礎上發展起來，但今天已是一個以私法規范為主，同時兼有調整許多公法關系的公法規范的獨立的法律部門。私法？公法？四、國際私法與鄰近幾個法律部門的關系74國際私法與國際公法第五節國際私法的基本原則76一、主權原則二、平等互利原則三、

法律協調與合作原則

【思考】在國際民事交往社會，是否存在一種共同的整體的利益？如果有，如何實現這種共同利益？四、公平、公正原則

保護弱方當事人合法權益的原則第六節國際私法的體系及研究方法77

一、國際私法的體系

二、國際私法的研究方法

一、國際私法的體系78(一)國際私法的立法體系

一是按照本國的民法體系制定相應的法律適用法；二是既包括沖突規范又包括國際民事訴訟法規范；三是包括外國人的法律地位規范、沖突規范以及國際民事訴訟法規范三大部分。一、國際私法的體系79(二)國際私法的理論體系一是“小”國際私法體系。這類學者依據傳統的國際私法就是沖突法的觀點，只探討涉外民事關系的法律適用問題。二是“中”國際私法體系。認為國際私法包括外國人的民事法律地位、沖突規范和國際民事訴訟(含國際商事仲裁)三大塊，并在此基礎上建立國際私法的理論體系。三是“大”國際私法體系。這是目前中國國際私法學界的主流觀點。認為國際私法應該包括外國人的民事法律地位、沖突規范、統一實體法規范以及國際民事訴訟和國際商事仲裁四大部分，并在此基礎上建立理論體系(此外，更有將各國“直接適用的法”也包括在內的觀點)。二、國際私法的研究方法80（一）演繹和歸納的融合（二）歷史的方法（三）比較的方法小結第二章國際私法的歷史83第一節萌芽階段的國際私法第二節法則區別說時代第三節近代國際私法第四節當代國際私法第五節統一國際私法立法史第六節中國國際私法的歷史第一節萌芽階段的國際私法85

可看出國際交往的歷史與國際民事關系法律調整的歷史屬地與屬人的選擇帶著問題思考：沒有沖突規范；各國法律規定不同；國際交往日益頻繁——該如何調整這種關系？——學說的產生背景一、羅馬法時代早期：敵國人民的權利不受保護后來：用萬民法來調整羅馬與非羅馬市民之間以及非羅馬市民相互間的民事關系一定程度上承認外國人的民事法律地位和權利但只是以羅馬法來調整類似今天的直接適用的法律

二、種族法時代(periodofpersonallaws)或極端屬人法時代(periodofraciallaws)族法只支配本族人，不以領土來劃分法律的效力范圍不涉及法律沖突時如何選擇法律的問題，與屬人法的概念不同

三、屬地法時代國家興起，領土觀念加強限制外國人的法律地位，一旦進入某國領土，適用該國法律第二節法則區別說時代87

一、意大利的法則區別說巴托魯斯法則區別說的內容把法則分為物法和人法兩大類，并且進一步區分了“混合法”(statutamixta)并提出了許多重要的沖突法原則。人法：人的權利能力、行為能力物法：物權的歸屬、流轉等首先抓住了法律的域內域外效力這一法律沖突的根本點反對過去那種在法律適用上的極端屬地主義，并提出了新的屬人主義路線。巴托魯斯被稱為“國際私法之父”。巴托魯斯二、法國的法則區別說杜摩蘭的“意思自治”原則：契約領域；主張擴大人法，縮小物法適用范圍達讓特萊的“絕對屬地主義”：物法與人法發生爭議時，認定為物法杜摩蘭達讓特萊三、荷蘭的法則區別說胡伯三原則(1)任何主權者的法律必須在其境內行使，并且約束其臣民，而在境外則無效（主權原則）；(2)凡居住在其境內的，包括常住的與臨時居住的人，都可視為該主權者的臣民（屬地原則）；(3)如果每一國家的法律已在其本國的領域內實施，根據禮讓，行使主權權力者也應讓它們在內國境內保持其效力，只要這樣做不致損害內國及其臣民的權利或利益。（國際禮讓原則）這三項原則的提出，實際上把普遍主義的觀點完全推翻了，并把國際私法納入了特殊主義——國家主義的軌道。胡伯1任何主權者的法律必須在其境內行使并且約束其臣民,但在境外則無效2凡居住在其境內的人,包括常駐的與臨時的,都可視為主權者的臣民3每一外國的法律已在其領域內實施,根據禮讓,行使主權權利者也應當讓其在自己境內保持其效力，只要這樣做不損害自己的主權權力及臣民的利益四、新法蘭西學派與法國民法典力主擴大“人之法則”的適用范圍，贊成法律應具有域外效力。人法或物法發生疑問時，應視為人法。《法國民法典》吸收了新法蘭西學派的諸家學說，在第3條中對國際私法問題作了規定，包含了三項原則：(1)“凡居住在法國領土上的居民應遵守治安法律”(第1款)，強調有關“治安法律”是絕對的屬地法，凡在法國境內的一切人，不論是內國人還是外國人，都可以對他們強制施行；(2)“不動產，即使屬外國人所有，仍適用法國法律”(第2款)；(3)“有關個人身份及享受權利的能力的法律，適用于全體法國人，即使其居住于國外時亦同”(第3款)。第三節近代國際私法97

一、德國薩維尼的法律關系本座說薩維尼的主要著作是發表于1849年的《現代羅馬法體系》創立了著名的“法律關系本座說”。法律關系本座說的提出，把國際私法推進到一個新階段，從而使薩氏被喻為“近代國際私法之父”。內容：薩維尼主張從法律關系本身的性質來探討其“本座”(seat)所在地，并且適用該“本座”地法，而不應拘泥于其是否為外國的法律。分別就身份、物權、債權、繼承、家庭等法律關系討論了它們的“本座”或“本座法”(“地域法”)之所在。薩維尼終結了存在數百年的法則區別說，并且開創了一條法律選擇的新路子。使國際私法從荷蘭學派開創的特殊主義——國家主義的影響下解放出來，重新回復到普遍主義——國際主義的軌道上。100二、美國斯托雷《沖突法評論》中也提出了類似于胡伯三原則的三項原則。斯托雷的學說與胡伯三原則的不同之處則在于，他的第三項原則明確把“國際禮讓”表述為一種國內法上的規定，從而完全否認國際禮讓是習慣國際法加予國家的一種義務。在方法論上，把他的學說建立在分析美國州際法律沖突的豐富判例的基礎之上。薩維尼對他的著作中采用的實證方法作了很高的評價。斯托雷的屬地學說第三節近代國際私法102

三、英國戴西的既得權理論戴西(Dicey,1835—1922)是英國牛津大學的法學教授，與美國的斯托雷齊名，同是國際私法英美學派的奠基人。對英國國際私法作出最大貢獻的戴西在1896年出版的《沖突法論》中，把他的國際私法思想概括為六項原則，其中有關法律適用的有：凡依他國法律有效取得的任何權利，一般都應為英國法院所承認和執行，而非有效取得的權利，英國法院則不應承認和執行(第一原則)。但如承認和執行這種依外國法取得的權利與英國成文法的規定、英國的公共政策和道德原則以及國家主權相抵觸，則可作為例外，而不予承認和執行(第二原則)。為了判定某種既得權利的性質，只應該依據產生此種權利的該外國的法律(第五原則)。依照意思自治原則，當事人協議選擇的法律具有決定他們之間的法律關系的效力(第六原則)。戴西的“既得權”理論本是建立在法律的嚴格屬地性基礎上的，依這種理論，法官只負有適用內國法的任務，既不能直接承認或適用外國法，也不能直接執行外國判決，但為了維護國際民事關系的穩定與安全，法官又不能不承認與執行依外國法產生的既得權利。戴西的既得權理論104

四、意大利孟西尼三原則孟西尼在都靈(Turno)大學發表的題為《國籍乃國際法的基礎》(NationalityastheFoundationoftheLawofNations)的著名演說。依據他的觀點，構成法律選擇基礎的應該是國籍、當事人的自主意志和主權三種因素的作用，而其中起著決定作用是國籍，不論何種法律關系，其應適用的法律，原則上都應以國籍作連結因素，以當事人的本國法作為準據法。只有在當事人另有意思表示以及在適用外國法會與自己的公共秩序(主權)發生抵觸時，才可以適用除國籍以外的其他連結因素指引的法律。這樣，他就把國籍因素提高到了國際私法指導原則的高度，否定了自荷蘭學派以來強調的屬地主義，以及薩維尼鼓吹的以住所地法作為屬人法的主張。對孟西尼的學說，后人曾概括為三個原則，即：國籍原則——本國法原則；主權原則——公共秩序保留原則；自由原則——契約當事人意思自治原則。國籍原則凡人的身份,能力,親屬關系,繼承關系,都應適用當事人的國籍所屬國法自由原則物權,債權關系中,應尊重“當事人意思自治”,適用當事人共同協議選擇的法律主權原則以公共秩序為目的的法律,應適用于居住在內國的包括外國人在內的一切人第四節當代國際私法

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一、英美國家二、歐洲大陸國家三、亞非拉國家四、原蘇東國家五、當代國際社會國際私法的發展趨勢一、英美國家

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(一)庫克的“本地法說”庫克比戴西的“既得權說”走得更遠，認為內國法院承認與執行的，不但不是外國的法律，而且也不是外國法創設的權利，而只是一個由它把外國法律規則合并入自己的法律后所創設的權利，所以他仍是一個內國的權利。。庫克的本地法說(二)凱弗斯的“公正論”或“優先選擇原則他指責傳統的沖突規范只作“立法管轄權(legislativejurisdiction)選擇”，主張“規則選擇”或“結果選擇”的方法，即直接就有關國家的實體法規則進行選擇，以決定其適用是否能導致法院所追求的公正的結果

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(三)柯里的“政府利益分析說”——適用法院地法的理論柯里認為，每一個國家的實體法都表現著一定的目的或政策，國家在實現自己法律的目的或政策過程中自然會得到一定的利益。政府利益分析說正是要分析這種隱藏在法律背后的政策，再根據這種政策來分析其利益。他極力反對通過沖突規范來選擇法律，主張“徹底拋棄”整個沖突法制度，他主張應以政府利益作為適用法律的惟一標準。

柯里的“政府利益分析說”112

(四)艾倫茨威格的“法院地法優先說”——法律的過度自信(五)里斯和“最密切聯系原則”他在改造傳統沖突法體系的基礎上，主持編纂了以最密切聯系原則作為理論基礎的《美國第二次沖突法重述》首先，它實現了理論基礎的徹底變革，以“最密切聯系原則”取代了“既得權”學說；其次，拋棄了硬性沖突規則，以可供選擇的系屬公式代替了不變的單一系屬公式。該《重述》第6條是它的核心條款，確定了“最密切聯系原則”所要求的具體內容，并指出了法律適用的一般原則，提出了進行法律選擇時應該考慮的因素，從而開創了把“（法律選擇的）規則”和“（法律選擇的）方法”結合起來加以規定的很好的范例，而且還表明沖突法所追求的并不能局限于實現“沖突正義”，還應包括州際和國際關系上的利益，法院州以外的其他州的政策和司法的便捷的利益，等等。二、歐洲大陸國家113

(一)歐洲大陸國家的國際私法學說畢耶(AntoinePillet,1857—1926)。巴迪福(HenriBatiffol，1905—1989)。齊特爾曼(ErnstZitelmann,1852—1923)。拉貝爾等比較國際私法學派(comparativeprivateinternationallawschool)的代表。克格爾（Kegel,1912—2006）。

(二)歐洲大陸國家的國際私法立法瑞士、奧地利、德國、意大利、羅馬尼亞、荷蘭，其他國家

三、亞非拉國家114

20世紀，許多亞洲、非洲、拉丁美洲國家也制定了新的國際私法。較早的有1898年《日本法例》（已被2006年《法律適用通則法》代替）、1918年中國《法律適用條例》、1938年《泰國國際私法》、1949年《埃及民法典》中的國際私法規定以及1941年《烏拉圭民法典》中的國際私法規定。20世紀末，很多亞非拉國家頒布了新的國際私法立法，例如，1991年《加拿大魁北克民法典》中的國際私法規定、1995年《越南民法典》中的國際私法規定、1998年《突尼斯國際私法》、1998年《委內瑞拉國際私法》，等等。在國際私法學方面，日本出現了不少卓有成效的學者，出版了一批國際私法著作。著名學者：山田三良(1899—1965)和江川英文(1898—1966)。

四、原蘇東國家115

十月革命勝利后，蘇聯建立了以馬列主義理論為指導的社會主義的國際私法學。許多蘇聯學者著有國際私法著作，如柯列茨基和隆茨等，特別是第二次世界大戰以后，蘇聯對國際私法的研究進一步發展，國際私法著作的數量和題材顯著擴大。最主要的代表人物是隆茨教授，他于1949年編寫的《國際私法》教科書和他與別人合著的《國際私法教程》(三卷本)對蘇聯和社會主義國家有廣泛的影響。在其他東歐國家，也出現了許多享有盛名的國際私法學者，如原捷克斯洛伐克的學者卡蘭斯基(1922—2000)發表了《國際私法發展趨向》的專著；匈牙利學者薩瑟出版了有關沖突法方面的專著；保加利亞的庫梯科夫著有《國際私法教本》。以上這些學者的著作，標志著原蘇東國家的國際私法已經擺脫了大陸法系的影響，形成了自己的獨立體系。人們常把他們的理論概括為對外政策學派(foreignpolicyschool)。即認為國際私法應以和平共處和國際合作政策為基礎，一個國家國際私法規則的內容是基于該國對外政策的任務的，解決國際私法問題，必須從和平共處與和平合作出發，國際私法的作用正是為這種合作服務的。五、當代國際社會國際私法的發展趨勢116(一)國際私法范圍的擴大與內容的不斷豐富(二)國際私法的國際法因素不斷增強，國際民商秩序逐漸得以強調(三)國際私法趨同化傾向不斷加強，比較國際私法迅速發展(四)對傳統沖突法及其學說改造的深化(五)國際私法的國內法典日漸增多第五節統一國際私法立法史117一、國際私法統一化的概念二、統一國際私法的國際組織及其成就

一、國際私法統一化的概念118由于對國際私法這一概念的含義理解不同，對“國際私法的統一化”的含義的理解也有所不同。第一種觀點認為國際私法的國際統一只涉及沖突法領域，但經過這種統一的國際私法仍包括沖突規范、法院管轄權規范和關于法院判決的承認與執行的規范。海牙國際私法會議即取這種立場。第二種觀點如羅馬國際統一私法協會以及聯合國國際貿易法委員會等則致力于“實體私法”的國際統一。第三種觀點則認為，統一國際私法應作廣義的理解，它既包括對傳統國際私法(即沖突法和某些國際民事訴訟法)的統一，也包括對實體民商法的國際統一。二、統一國際私法的國際組織及其成就119（一）海牙國際私法會議(HagueConferenceonPrivateInternationallaw；)（二）國際聯盟和聯合國()（三）羅馬“國際統一私法協會”(UNIDROIT,InternationalInstitutefortheUnificationofPrivateLaw；)（四）聯合國國際貿易法委員會(UnitedNationsCommissiononInternationalTradeLaw；)三、當代國際私法統一工作的特點第六節中國國際私法的歷史

120一、中國國際私法立法史（一）封建時期唐【永徽律】“諸化外人同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論。”（二）北洋軍閥時期

1918年頒布了中國歷史上第一部國際私法立法——《法律適用條例》。該條例共7章27條，與同期資本主義國家的國際私法單行法規相比，是條文最多、內容最詳盡的立法之一。后來蔣介石的南京國民政府于1927年命令暫準援用1918年《法律適用條例》，直至1953年臺灣當局頒布新的國際私法法規。一、中國國際私法立法史121（三）新中國時期中國國際私法立法已初具規模，漸成體系：1.規定外國人民事法律地位方面。2.沖突法方面。3.國際民事訴訟方面。4.國際商事仲裁制度方面。一、中國國際私法立法史122（三）新中國時期中國國際私法立法已初具規模，漸成體系：1.規定外國人民事法律地位方面。2.沖突法方面。民通第八章2010年《涉外民事關系法律適用法》是一部比較完善和先進的國際私法典。該法共8章52條，自2011年4月1日起施行。《票據法》、《海商法》、《民用航空法》、《合同法》第八章涉外民事關系的法律適用

第一百四十二條涉外民事關系的法律適用，依照本章的規定確定

中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。

中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。

第一百四