商業合同中的法律風險防范錢家駿

留英律師手機2012.3.151商業合同中的法律風險防范在現代企業中，商業合同對企業的生產組織、原料采購、產品銷售等整個企業的經濟運行具有舉足輕重的作用，雙方的權利義務關系都是以合同為根據。《合同法》就是承認當事人之間的約定并賦予其法律的效力，即“意思自治、契約自由”。下面我結合實務體會，來和大家交流一下商業合同中應注意的一些法律問題。即，一、簽訂合同應注意的問題；二、收貨/送貨應注意的問題；三、追收欠款應注意的問題。2012.3.152合同的簽訂合同的簽訂是一個談判的過程，經過報價、還價的多次磋商過程，最終達成一致的意見，合同也就成立了。一般情況下，合同成立后，合同即行生效。但某些合同法律、行政法規規定應當辦理批準登記等手續后生效，如不動產抵押合同和權利質押合同等，自辦理批準、登記后生效。2012.3.153一、簽訂合同應注意的問題1、簽訂合同前認真審核對方的主體資格、資信情況、履約能力。合同主體包括自然人、法人和其他組織，對于自然人一般應系年滿十八周歲的公民。對于法人和其他組織應做到三要，即,一要對方提供法定代表人身份證明、營業執照等，委托代理人簽訂合同的，要求對方出具單位或法定代表人授權委托書（授權范圍、授權期限、所開立介紹信的真實性）、代理人的身份證明等，避免憑關系或熟人的介紹等草簽合同的情況；2012.3.154一、簽訂合同應注意的問題二要通過各種方式對對方的資信情況進行調查；三要掌握與了解對方的履約能力（近期的經營業績、商業信譽等）。做好以上三點，我們才能對對方訂立合同的主體資格，其公司性質、經營范圍、是否合法存在、有無實際履行能力等情況有了事先的掌握和了解，以防止假借合同行騙事情的發生。對于一些重大或者專業性較強的合同簽訂最好讓律師審查。2012.3.155一、簽訂合同應注意的問題此外，對于非法定代表人的高級管理人員，如副總經理、副董事長等簽訂合同時，也應了解其是否有代表權，必要時，亦應讓其出具授權委托書。實踐中經常見到公司某些業務員個人以某公司的名義騙簽合同，也沒有公司在合同上簽章，也沒有授權書之類的東西，簽訂合同的人逃之夭夭后，合同最終無法全面履行，也很難追究該公司的責任。注意，下列材料不能作為主體資格和履約能力的證明，如名片；各類廣告、宣傳資料、廠家介紹、產品介紹；各類電話等通訊工具號碼以及未經與原件核對的復印資料等等，至多是一種參考信息。2012.3.156一、簽訂合同應注意的問題2、防止無權代理。商業合同中，經常是代理人以被代理人的名義簽訂合同的情況，在被代理人授權范圍內，代理人所簽訂合同的權利義務應由被代理人承受。如果行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力,由行為人承擔責任。2012.3.157一、簽訂合同應注意的問題3、防止合同的內容中出現漏洞。合同中經常出現因為對業務不熟悉或者談判經驗不足而在合同內容中出現漏洞，常見漏洞有：a.

質量約定不明確；b.

履行地點不明確；c.

付款期限不明確；d.

違約責任不明確；e.

付款方式不明確；f.

履行方式不明確；g.

計量方法不明確；h.

檢驗標準不明確等。以上漏洞多出現在合同主文內容缺少或者約定不明，使用字眼雙方有爭議等情況。因此，應嚴格審查合同的內容，使上述條款約定明確、清楚，不致產生歧義或含糊不清，以利于履行，也防止對方利用條款設置騙局，留下隱患。2012.3.158一、簽訂合同應注意的問題一般應當在合同中明確約定執行的質量標準，約定明確的質量標準，就可以作為判斷質量問題的根據。檢驗條款是非常重要的，但是不少客戶卻經常忽視這一點，設計完善的檢驗條款，對避免許多質量糾紛發生具有重要作用。《合同法》對于檢驗的規定是，首先執行雙方約定的檢驗期間，沒有約定的，則應當及時檢驗。作為買方，應當在約定的檢驗期內將標的物的數量或者質量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標的物數量或者質量符合約定。作為賣方，一定要在合同中約定明確的檢驗期間，并且要求買方在檢驗期間內提出書面的質量異議，沒有在約定期間內提出書面異議的，則視為出賣的產品數量和質量完全符合合同約定要求。2012.3.159一、簽訂合同應注意的問題風險的轉移貨物的風險是買賣過程中，由于不可歸因于雙方當事人的事由而致使標的物遭受毀損、滅失的情形。如水災、地震等不可抗力或者第三人的損壞等原因，貨物的損失是由買方還是賣方承擔？除雙方特別約定外，《合同法》規定的是以“交付”為風險轉移的分界點。以賣方為例，在買方提貨之后，或者將貨物送到約定地點交付給買方后，賣方就不再承擔風險，如果是代辦托運，則賣方將貨物交付給第一承運人后就不再承擔風險。在轉移風險后，即使發生貨物的毀損、滅失情形，買方的付款責任也不能免除。2012.3.1510一、簽訂合同應注意的問題違約責任是違反有效合同約定所應承擔的不利法律后果。因為合同是具有法律約束力的，任何一方不嚴格履行，都應當承擔相應的法律責任。違約責任的形式主要為繼續履行、采取補救措施、賠償損失、支付違約金、定金罰則等。定金罰則是具有擔保作用和懲罰性的責任方式，當事人實際支付定金后，如果履行合同的，定金就抵作價款或者收回。如果給付定金一方違約的，無權要求返還定金；如果收取定金的一方違約的，應當雙倍返還定金，這就是所謂的“定金罰則”。這里的“定金”的定字是一定的“定”，而不是訂立合同的“訂”，如果是訂金，只是預付款的性質，不能適用“定金罰則”予以沒收或者雙倍返還。一字之差，但法律后果卻遠不相同。2012.3.1511二、收貨/送貨應注意的問題貨物的交付即所謂的收貨、送貨，是合同中至為重要內容，其涉及到貨物風險的承擔、所有權的轉移等諸多問題。所以應在合同中對交貨方式（運輸方式是鐵路、公路、海運還是多式聯運；是送貨、自行提貨、委托提貨還是代為運輸）、地點、時間、運輸費用的承擔等事項應當事先在合同中約定明確。交付貨物地點沒有約定明確的，應當在履行義務一方所在地履行，即在賣方所在地交貨，由買方提貨，這對賣方是有利的。2012.3.1512二、收貨/送貨應注意的問題在實踐中，與交貨相關的一個重要問題就是簽收，這對賣方而言非常重要。很多公司交貨后，送貨單經常是由對方的業務員或者經理等人員進行簽收，并沒有加蓋公章。這就會產生賣方是否完全履行交貨義務的證明問題，因為是個人簽收，對方如果否認簽收人是該公司職員，并且不予承認公司已經收取了貨物，會使賣方舉證產生很大困難，除非簽收人同時是該公司登記的法定代表人。2012.3.1513二、收貨/送貨應注意的問題避免這個問題的最好方法就是每次交貨時都由對方加蓋公章。每次加蓋公章在實際中不可行時，可以在合同中就事先約定買方指定人員簽收即為有效，賣方交貨時就只能直接交由該指定人員簽收，這時對買方也同樣有效。在買方委托代理人代為提貨時，我們作為賣方應當在合同中約定，買方提貨時應當提交的資料（授權委托書、身份證明等）。2012.3.1514三、追收欠款應注意的問題作為賣方，我們交易的目的是最終收回貨款，先付款后交貨固然是最理想的方式。但在買方市場的今天，我們賣方更多的是先交貨后付款，這就涉及貨款如何追收的問題。2012.3.1515三、追收欠款應注意的問題1、通過協商的形式來追收如果雙方可以采取協商的方式來解決欠款問題，將是成本最低，效率最高的一種方法。比如對方平時的信用良好，僅僅是一時資金周轉不靈，要求延遲付款或者分期付款，并非惡意賴帳的，就可以考慮通過協商的方式解決，不一定要通過法律手段。平時也可以采取律師函的形式敦促對方還款，并表明自己的立場，給對方一定的壓力。2012.3.1516三、追收欠款應注意的問題2、通過法律手段解決來追收當協商不成的時候，就要考慮通過法律手段來解決。通過法律手段提起起訴，向對方追收欠款的時候，應該注意以下幾個問題。首先，證據

打官司在某種程度上說，就是打證據。只有提交的證據充分，法院才有可能支持自己的訴訟請求，否則就要承擔舉證不能的不利后果。這就要求我們在簽訂合同以及履行合同的過程中，注意保存有關往來的材料，以防發生糾紛時措手不及。2012.3.1517三、追收欠款應注意的問題

具體的說，主要有以下證據。①要有欠條、對帳單、結算書等債權憑證，這些證據也是最有力的證據。②如果沒有這些直接的債權憑證，就需要要合同書、送貨單、訂貨單、入庫單等證據，這些單據應有對方加蓋公章或者法定代表人簽字。如果沒有加蓋公章或者法定代表人簽字，對方在法庭上就有可能否認這些單據。③此外，雙方在交易往來中的發票、付款憑證，也是重要的證據，可以證實雙方之間存在交易關系。2012.3.1518三、追收欠款應注意的問題

其次，訴訟時效

商業合同的訴訟時效一般是兩年，從知道或者應當知道自己的權利受到侵害時開始計算。對于有確定還款日期的，應該在該還款日期屆滿之次日起兩年內起訴，超過該期限的，就會喪失勝訴權；對于只有送貨單而沒有確定還款日期的，應該在送貨單日期之次日起兩年內起訴。訴訟時效因提起訴訟或債權人主張權利或債務人同意履行義務而中斷，從中斷之日起重新計算訴訟時效，所以，對于那些未及時付款的債務人，應及時的提起訴訟或發送書面的追收通知書，以防止超過訴訟時效。2012.3.1519三、追