2009年xxx公路工程監理工程師考前輔導精講班《合同管理》第一講大綱要求（一）考試目的與要求本科目要求考生了解、熟悉、掌握公路工程施工監理中合同管理的基本概念、法律基礎知識、《公路工程國內招標文件范本》（2003年版）的主要內容以及有關工作程序和要求，能夠依據合同處理施工監理工作中的實際問題。（二）主要考試范圍（1）有關合同管理的法律基礎知識；（2）《中華人民共和國合同法》；（3）《中華人民共和國招標投標法》及招投標管理知識；（4）《公路工程國內招標文件范本》(2003年版)；（5）施工合同通用條款（《公路工程國內招標文件范本》(2003年版)相關內容）。(三)主要考試內容（粗線是增加，傾斜是刪除，灰度是不同）1．法律基礎知識熟悉：1．0．1合同與法律的關系；1．0．2代理的基本概念與基本特征；1．0．3合同代理的基本形式與要求。掌握：1．0．4合同法律關系的構成要素，主體、客體、內容。2．合同法了解：2．0．1合同的概念及類別；（合同的法律概念及類別）2．0．2格式條款；2．0．3抗辯權；2．0．4保全措施；2．0．5訂約程序；2．0．6合同終止；2．0．7合同解釋；2．0．8建設工程合同的要求。熟悉：2．0．9合同成立與合同效力；2．0．10合同的主要條款；2．0．11無效合同和可撤銷合同；（無效合同和“可撤銷合同”）2．0．12效力待定合同；2．0．13合同的擔保；2．0．14締約過失責任；2．0．15合同的鑒證與公證；2．0．16不可抗力及免責；2．0．17建設工程合同和委托合同的有關規定。（建設工程合同和委托監理的有關規定）掌握：2．0．18《中華人民共和國合同法》的基本原則；（《合同法》的基本原則）2．0．19合同的訂立、履行、變更與解除；2．0．20違約責任；2．0．2l合同糾紛的處理方式。3．招標投標管理了解：3．0．1招標投標制度的特點、作用、原則；3．0．2招標投標的程序；3．0．3資格審查的方式、程序、評審方法；3．0．4招標文件的組成及基本內容；3．0．5評標委員會的組建；3．0．6評標辦法。（授標條件）熟悉：3．0．7公路工程施工招標的法定招標方式；3．0．8招標人必須具備的條件；3．0．9招標前期準備工作；3．0．10招標代理的有關規定；3．0．11評標委員會的責任；3．0．12評標定標的原則；3．0．13中標與合同生效。（招標文件、投標文件以及合同文件的組成及其解釋順序）4．《公路工程國內招標文件范本》(2003年版)了解：4．0．1《公路工程國內招標文件范本》(2003年版)的構成及基內容；（招標文件范本的構成及基本內容）4．0．2施工合同擔保的形式及要求；4．0．3對工程保險的有關規定和要求；4．0．4風險責任的劃分。熟悉：4．0．5合同通用條款中的定義與解釋；（重要名詞術語）4．0．6質量監理的有關規定；4．0．7進度監理的有關規定；4．0．8計量支付的有關規定；4．0．9招標與合同實施的進程和典型事件。掌握：4．0．10監理工程師職責與權限；4．0．1l各種證書簽發程序及要求；（各種證書頒發程序及要求）4．0．12合同文件的組成及優先次序。5．合同管理的工作程序及方法了解：5．0．1公路工程施工合同管理的依據；5．0．2工程分包的種類及要求；5．0．3工程保險的性質及要求；5．0．4違約及其處理；5．0．5工程延期、工程費用索賠的概念及主要類型。熟悉：5．0．6分包的審批；5．0．7保險的檢查與落實；5．0．8工程變更的基本要求與范圍；5．0．9計日工的使用。掌握：5．0．10工程變更受理、審批程序；5．0．11變更工程的估價；5．0．12工程延期、費用索賠的受理條件、審批程序；5．0．13索賠的評估；5．0．14爭端處理與仲裁程序；5．0．15分包工程的管理。6．公路工程施工監理合同了解：6．0．1委托合同的概念及特征；6．0．2監理單位的資質要求。熟悉：6．0．3我國公路工程施工監理合同通用條件的主要內容、專用條件及監理合同協議書格式；(本項應以交通運輸部《公路工程施工監理招標文件范本》(交質監發[2008]557號通知發布)中第三篇和第十篇為準)（《公路工程施工監理合同范本》的結構）6．0．4合同生效、終止與變更。掌握：6．0．5業主與監理單位各自的權利與義務；6．0．6監理服務的費用與支付。（四）題型結構與分值單選題：20題/20分多選題：20題/40分判斷題：10題/10分綜合分析題：2題/30分（五）考試形式與時間：閉卷考試，150分鐘。第一章法律基礎知識一、主要考試內容熟悉：合同與法律的關系；代理的基本概念與基本特征；合同代理的基本形式與要求。掌握：合同法律關系的構成要素，主體、客體、內容。二、內容講解(一)合同1、合同的概念:合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。（合同就是契約，只是說法不同而已，實踐中，合同還可以以不同的名稱出現，如合同，合同書，協議，協議書，備忘錄等，名字并不重要，關鍵是看其內容。）建設市場中的各方主體：建設單位勘察設計單位施工單位監理單位咨詢單位材料設備供應單位等各方主體都要依靠合同確立相互之間的關系。在市場經濟條件下，這些單位相互之間都沒有隸屬關系，相互之間的關系主要依靠合同來規范和約束。合同中所確立的權利義務，必須是當事人依法可以享有的權利和能夠承擔的義務，這是合同具有法律效力的前提。在建設工程合同中，發包人必須有已經合法立項的項目，承包人必須具有承擔承包任務的相應能力。2、合同具有以下法律特征：（1）合同是兩個或兩個以上當事人的法律行為。合同的主體必須有兩個或兩個以上，合同的成立是各方當事人意思表示一致的結果。（2）合同因雙方當事人的意思表示一致而成立。（3）合同是當事人在平等自愿的基礎上，且具有意思表示的一致性和真實性的協議。（4）合同須具有合法性、確定性和可履行性。3、《合同法》的調整范圍：僅僅調整債權關系。《合同法》第2條規定：“婚煙、收養、監護等有關身份關系的協議適用其他法律規定。”民法中的合同有廣義和狹義之分。這里所指的合同是狹義的合同。廣義的合同除了債權合同之外，還包括身份合同、物權合同，以及勞動合同、行政合同等。依此這條規定，我國《合同法》規定的合同是狹義的合同，只是具有財產關系的民事合同，不包括婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，以及勞動合同、行政合同等。第二講（二）法律1、法律的概念：法律是體現統治階級意志，由國家制定或認可，依靠國家的強制力來保證實施的行為規范。2、合同與法律的關系：（1）合同的效力是以服從法律為前提的。訂立合同是一種法律行為，但合同并不等于法律，合同只是在依法成立時才具有法律約束力，所以合同的定立必須以法律為前提，合同必須服從法律法規，違反法律的合同是無效合同。（2）合同是一種法律手段。法律是一種具有強制力的特殊行為規范，在市場經濟條件下，可以起到維護經濟秩序的作用，企業之間要維持正常的經濟交往，就得以法律的形式規定雙方的權利義務，促使當事人各方及時、全面、正確地履行自己的職責。但是，法律不可能對某一具體經濟活動作出規定，合同就產生了，擔負起自己的特有使命，即：作為一種法律手段參與經濟生活的各個角落，保證一個建設目標的實現。（3）合同關系實際是一種法律關系。當合同依法成立后，即具有法律約束力，受國家強制力的保障，此時，違反合同，違約方就要承擔違約責任。所以說：當事人雙方的合同關系，實際上是一種法律關系。（三）合同法律關系的構成1、法律關系的概念：法律關系是一定的社會關系在相應的法律規范的調整下形成的權利義務關系。它的實質是法律關系主體之間存在的特定的權利、義務關系。如：民事法律關系、行政法律關系、勞動法律關系、經濟法律關系、工程建設法律關系等等。法律關系是由法律關系主體、法律關系客體和法律關系內容三個要素構成。2、合同法律關系的概念：合同法律關系是一種重要的法律關系，是指由合同法律規范調整的、在民事流轉過程中所產生的權利義務關系。合同法律關系的三要素：包括合同法律關系主體、客體、內容三個要素。三者缺一不可，缺少其中任何一個要素都不能構成完整的合同法律關系，改變其中任何一個要素就改變了原來設定的法律關系。例：法律關系的實質是法律關系主體之間存在的特定的（）。民事關系人際關系權利義務關系道德關系答案：C例：不適用于《合合同法》規定定的調整范圍圍的合同有（）。工程合同監護合同勞動合同加工承攬合同婚姻協議答案：B、C、EE例：合同法律關系系由()等要素構成成。主體客體行為事件內容答案：A、B、EE3、合同法律關系的的構成要素：：（1）合同法律關系主主體（三種主主體）合同法律關系的主主體，是參加加合同法律關關系，享有權權利、承擔義義務的當事人人。合同法律關系的主主體可以是自自然人、法人人、其他組織織。1）自然人自然人是指基于出出生而依法成成為民事法律律關系主體的的有生命的人人。作為主體的自然人人必須具備相相應的民事權權利能力和民民事行為能力力。民事權利能力是民民事主體依法法享有民事權權利和承擔民民事義務的資資格，而民事事行為能力是是民事主體通通過自己的行行為取得民事事權利和履行行民事義務的的資格。自然人既包括公民民，也包括外外國人和沒有有國籍的人，他他們都可以作作為合同法律律關系的主體體。注意：區別“自然然人”與“公民”的概念。《民法通則》第99條規定：公民民是指從出生時時起到死亡時時止，具有民民事權利能力力，依法享有有民事權利，承承擔民事義務務的人。自然人是主體，這這就意味著不不僅具有中國國國籍的公民民可以在我國國簽定合同，外外國人乃至無無國籍的人都都是可以在中中國與別人簽簽定合同成為為合同當事人人。2）法人法人的概念《民法通則》第336條規定：法法人與自然人人相對，它是是具有民事權權利能力和民民事行為能力力，依法獨立立享有民事權權利和承擔民民事義務的組組織。法人的的民事權利能能力和民事行行為能力，從從法人成立時時產生，到法法人終止時消消滅。《民法通則》第337條規定：法法人存在的必必備條件（四四個）依法成立。法人不不能自然產生生，它的產生生必須經過法法定的程序。法法人的設立目目的和方式必必須符合法律律的規定，設設立法人必須須經過政府主主管機關的批批準或者核準準登記。有必要的財產或者者經費。有必必要的財產或或者經費是法法人進行民事事活動的物質質基礎，它要要求法人的財財產或者經費費必須與法人人的經營范圍圍或者設立目目的相適應，否否則就不能被被批準設立或或者核準登記記。有自己的名稱、組組織機構和場場所。法人的的名稱是法人人相互區別的的標志和法人人進行活動時時使用的代號號。法人的組組織機構是指指對內管理法法人事物、對對外代表法人人進行民事活活動的機構。法法人的場所則則是法人進行行業務活動的的所在地，也也是確定法律律管轄的依據據。能夠獨立承擔民事事責任。法人人必須能夠以以自己的財產產或者經費承承擔在民事活活動中的債務務，在民事活活動中給其他他主體造成損損失時能夠承承擔賠償責任任。注意：區別“法人人”與“法定代表人”的概念：我國《民法通則》第第38條規定：“依照法律或或者法人組織織章程規定，代代表法人行使使職權的負責責人，是法人人的法定代表表人。”他依照法律律或者法人組組織章程的規規定，代表法法人行使職權權。3）其他組織其他組織是指依法法成立，但不不具備法人資資格，而能以以自己的名義義參與民事活活動的經營實實體或者法人人的分支機構構等社會組織織。在現實生活中，這這些組織也被被稱為非法人人組織。如不不具備法人資資格的勞務承承包企業、合合伙企業、個個人獨資企業業等。例：合同法律關系系主體是指（）。合同法律關系指向向的“事”或“物”享有權利、承擔義義務的當事人人依法成立的組織法律關系中當事人人的權利和義義務答案：B例：法人應當具備備（）等條件。依法成立有必要的財產或者者經費有自己的名稱、組組織機構和場場所能夠獨立承擔民事事責任經上級行政主管機機關批準答案：ABCD例：可以代表法人人進行生產經經營活動、參參與招標投標標、簽定經濟濟合同的是法法定代理人。（）答案：×第三講一、主要考試內容容熟悉：合同與與法律的關系系；代理的基本概念與與基本特征；；合同代理的基本形形式與要求。掌握：合同法法律關系的構構成要素，主主體、客體、內內容。二、內容講解（2）合同法律關系客客體概念：合同法律關關系的客體，又又叫合同的標標的，是指合合同法律關系系主體的權利利和義務共同同指向的對象象。在通常情況下，合合同主體都是是為了某一客客體，彼此才才設立一定的的權利義務，從從而產生合同同法律關系，這這里的權利、義義務所指向的的事物，就是是合同法律關關系的客體。客體一般表現為財財、物、行為為和非物質財財富。1）財。一般是指資資金和有價證證券。在工程程建設法律關關系中表現為為財的客體主主要是建設資資金，如一個個工程建設貸貸款合同的標標的，就是一一定數量的貨貨幣。2）物。是指可為人人們控制的并并具有使用價價值和價值的的生產資料和和消費資料。在在工程建設法法律關系中表表現為物的客客體主要是建建筑材料，如如鋼材、水泥泥、及機械設設備等。3）行為。是指人的的有意識的活活動。在工程程建設法律關關系中，行為為多表現為完完成一定的工工作，如勘察察設計、施工工安裝、檢查查驗收等活動動。工程建設設勘察設計合合同的標的，即即完成一定的的勘察設計任任務；工程建建設施工合同同的標的，即即按期完成一一定質量要求求的施工行為為。4）智力成果。是指指人們腦力勞勞動的成果或或智力方面的的創作，也稱稱非物質財富富。如專利權權、著作權和和商標權。在在工程建設法法律關系中，如如果設計單位位提供的是具具有創造性的的設計圖紙，該該設計單位依依法享有專有有權，使用單單位未經允許許不能無償使使用。（3）合同法律關系的的內容概念：合同法律關關系的內容即即合同主體（當當事人）各方方的權利和義義務。合同法律關系的內內容是合同主主體的具體要要求，決定著著合同法律關關系的性質，它它是聯結主體體的紐帶。所謂權利，是指權權利主體依據據法律規定和和合同約定，有有權按照自己己的意志做出出某種行為，同同時要求義務務主體做出某某種行為或者者不得做出某某種行為，以以實現自己的的合法權益。當當其權利受到到侵犯時，法法律將予以保保護。所謂義務，是指義義務主體依據據法律規定和和權利主體的的合法要求，必必須做出某種種行為或不得得做出某種行行為，以保證證權利主體實實現其合法權權益，否則要要承擔法律責責任。（四）我國工程建建設的合同管管理合同管理一詞在不不同的場合有有不同的涵義義，概括起來來合同管理是是指依據合同同規定對當事事人的權利和和義務進行監監督管理的過過程。計劃經濟主要依靠靠行政手段來來規范財產流流轉關系，而而市場經濟主主要依靠合同同來規范當事事人的交易行行為，合同的的內容將成為為開展工程活活動的主要依依據。在市場場經濟條件下下，推行建設設領域的合同同管理制，從從立法到實際際操作都在不不斷的完善之之中。1、與工程建設合同同有直接關系系的法律體系系：《中華人民共和國國民法通則》（以下簡稱稱《民法通則則》——第一章）《中華人民共和國國合同法》（以下簡稱稱《合同法》——第二章）《中華人民共和國國招標投標法法》（以下簡稱稱《招標投標標法》——第三章）《中華人民共和國國建筑法》（以下簡稱稱《建筑法》）2、工程建設的主要要管理制度：：（4項）按照我國的有關規規定，在工程程建設領域推推行項目法人人負責制、工工程招標投標標制、工程監監理制、合同同管理制等主主要制度。這這些制度相互互關聯、相互互支持，共同同構成了工程程建設管理制制度的完整體體系。3、交通部推行合同同示范文本制制度示范文本盡管不屬屬于法律、法法規，只是推推薦使用的文文本，對于當當事人無強制制性，但由于于其全面性、專專業性和公正正性，對減少少合同爭議，完完善合同管理理起到了極大大的推動作用用。交通部頒布文件和和合同范本：：《公路工程國際招招標文件范本本》《公路工程國內招招標文件范本本》——第四章《公路工程施工監監理合同范本本》——第六章推行合同示范文本本制度，使用用標準化的范范本簽訂合同同，一方面有有助于當事人人了解、掌握握有關法律、法法規，使具體體實施項目的的工程建設合合同符合法律律法規的要求求，避免缺款款少項，防止止出現顯失公公平的條款，也也有助于當事事人熟悉合同同的運行；另另一方面，有有利于行政管管理機關對合合同的監督，有有助于仲裁機機構或者人民民法院及時裁裁判糾紛，維維護當事人的的利益。4、建立合同管理機機構，配備合同管理人人員。加強建設工程合同同管理，應當當設立合同管管理機構，配配備合同管理理人員。1）宏觀：應當把合合同管理作為為行政管理部部門的管理內容容之一，包括括立法工作、行行政執法工作作、行政監督督工作等；2）微觀：工程建設設合同當事人人內部也要加加強合同管理，建建立合同管理理機構，配備備合同管理人人員，建立合合同臺帳、統統計、檢查和和報告制度，提提高建設工程程合同管理水水平。如果按按合同主體的的不同可分為為業主的合同同管理和承包包商的合同管管理。同時，微觀的合同同管理又可分分為廣義的合合同管理和狹狹義的合同管管理，廣義的的合同管理是是指以合同為為依據所開展展的所有合同同管理工作，甚甚至包括招標標投標工作。狹狹義的合同管管理主要是指指合同在變更更過程中所開開展的有關管管理工作，包包括處理工程程變更、工程程延期、費用用索賠、審批批工程分包等等事宜。本課的合同管理主主要是指監理理工程師依據據合同所組織織的各項管理理工作，重點點是在合同變變更過程中的的合同管理工工作。(五)代理在合同的訂立與履履行過程中，法法人的權利能能力是由法人人的職能范圍圍或服務經營營范圍來決定定的，而法人人的職權是通通過法人代表表的行為來實實現的。只有有法人代表才才能代表公司司進行生產經經營活動。參參與招標投標標，簽訂經濟濟合同。法人人代表的權力力受法律的保保護。可是在在現實經濟生生活當中，經經濟關系涉及及各個方面，工工作繁多，個個人的精力和和能力有限，不不可能做到事事必躬親，事事都由由法人代表親親自處理，如如果任何一項項民事活動都由本人親自行為的話，對社會經濟也是無效效率或者低效效率的。那么么法人代表可可以委托其他他人(或組織)代行處理。比比如總工程師師、總經濟師師、總會計師師或其他人等等等，他們不不是法人代表表，但是經過過法人代表授授權，就能夠夠代表公司進進行經營活動動。這種經營營活動也是受受法律保護的的。這種代理理行為和代理關系的建立一一方面促進了社會經濟發發展，另一方方面也擴大了個人的的行為能力，這種種一方以他方方的名義，在在授權范圍內內同第三人為為意思表示或或接受第三人人的意思表示示，其法律后后果直接歸屬屬于他方的行行為叫做代理理。一般情況況下，所有的的民事主體都都可以成為被被代理人，包包括無民事行行為能力人和和限制民事行行為能力人。但但法律規定或或行為性質決決定只有本人人親自進行才才有效的行為為，或具有嚴嚴格人身限制制的行為不能能代理。1、代理的基本概念念：所謂代理，是指代代理人在代理理權限內，以以被代理人的的名義實施的的、其民事責責任由被代理理人承擔的法法律行為。例如,甲公司委托乙業務務員為其購買機器設備,乙就用甲公公司的名義與丙公司訂立了機器設備備買賣合同,這就是代理的的典型表現。其中,甲公司是被代理人人，也可以稱稱為本人,委托人，乙（業務員）是甲甲的代理人,丙公司是相對人，也也可以稱為第三人。乙（業務員）所享享有的權利就是代理理權,那么這個業務員基基于這種代理理權實施的行為就是代理行行為第四講2、代理的法律特征征：教材P11代理活動本身是一一種法律行為為，是代理人人為被代理人人從事的民事事法律行為；；代理人是以被代理理人的名義實實施民事法律律行為；代理人在被代理人人的授權范圍圍內獨立地做做出意思表示示；這句話包包含兩層意思思：一是授權權范圍內，二二是獨立地表表現自己的意意志。代理人的代理行為為所產生的法法律后果由被被代理人負責責；代理行為為是代理人給被代理人和和相對人設定了民事權利義務關系,被代理人必必須承受這種權利和義務。例：某施工企業在在異地設有分公司，分分公司受其委委托與材料供供應商訂立了采購合同。材料料交貨后貨款未支付，供供應商應以（）為被告人向人人民法院起訴訴，要求支付付材料款。監理單位分公司建設單位施工企業［答案］D3、代理關系由于代理行為的存存在，則構成成了代理關系系，即通過代代理的活動而而在被代理人人、代理人及及第三人間發發生的相互關關系。表現為為：代理人與被代理人人之間的關系系是代理與被被代理關系。屬屬代理權關系，為為代理的內部部關系；它是是基于代理人人的代理權而產生的。、代理人與第三人之之間的關系是是間接的民事事法律關系。屬屬代理行為關系系，為代理的的外部關系；；它是基于代代理人的代理理行為而產生的。第三人與被代理人人之間的關系系是直接的民民事法律關系系。屬代理行行為效果關系系，是代理的的外部關系。它它是基于代理理人代理行為為效果的歸屬而產生的。所謂第三人，是相相對代理人和和被代理人之之間的代理關關系而言的。4、代理的種類《民法通則》第664條規定：“代理包括委委托代理、法法定代理和指指定代理。”(1）委托代理1)概念：所謂委托代理，是是指按照被代代理人的委托托授權而產生生代理權的一一種代理行為為。合同代理理一般采用委委托代理。《民民法通則》第第65條第l、2款規定：“民事法律行行為的委托代代理，可以用用書面形式，也也可以用口頭頭形式。法律律規定用書面面形式的，應應當用書面形形式。書面委委托代理的授授權委托書應應當載明代理理人的姓名或或者名稱、代代理事項、權權限和期間，并并由委托人簽簽名或者蓋章章。”在工程建設設中涉及的代代理主要是委委托代理，如如項目經理作作為施工企業業的代理人、總總監理工程師師作為監理單單位的代理人人等，當然，授授權行為是由由單位的法定定代表人代表表單位完成的的。項目經理理、總監理工工程師作為施施工企業、監監理單位的代代理人，就應應當在授權范范圍內行使代代理權，超出出授權范圍的的行為則應當當由行為人自自己承擔。如如果授權范圍圍不明確，則則應當由被代代理人（單位位）向第三人人承擔民事責責任，代理人人負連帶責任任，但是代理理人的連帶責責任是在被代代理人無法承承擔責任的基基礎上承擔的的。如果考慮慮建設工程的的實際情況，被被代理人承擔擔民事責任的的能力遠遠高高于代理人，在在這種情況下下實際往往由由被代理人承承擔民事責任任。隨著社會分工的不不斷細化，工工程建設領域域中的某些中中介業務已經經產生了專門門的代理機構，甚甚至于成為行行業，當合同同主體對欲簽簽定的某一合合同應約定的的條款內容不不熟悉時，往往往委托代理理機構幫助他他形成合同，如如招標代理機機構。招標代代理機構代理理招標就是非非常典型的委委托代理。工工程招標代理理機構是接受受被代理人的的委托、為被被代理人辦理理招標事宜的的社會組織。建建設單位不具具備招標能力力，就可以委委托這種專業業的組織代為為招標。工程程招標代理的的被代理人是是發包人，就就是通常所稱稱的建設單位位，一般是工工程項目的所所有人或者經經營者，即法法人，在委托托人的授權范范圍內，招標標代理機構從從事的代理行行為，其法律律責任由發包包人承擔。如如果招標代理理機構在招標標代理過程中中有過錯行為為，招標人則則有權根據招招標代理合同同的約定追究究招標代理機機構的違約責責任。2)委托代理必須滿足足以下三個要要件后才能成成立，代理人人才可以代表表被代理人進進行生產經營營活動；同樣樣，這種代理理人代表被代代理人進行的的生產經營活活動也受到法法律的保護。必須事先取得委托托證明；必須在授權的范圍圍內設立權利利和義務；必須以被代理人的的名義設立權權利和義務。3)委托代理具有以下下四個特征：：代理的后果特征：：代理行為必必須是能夠產產生法律后果果、具有法律律意義。凡是是不產生法律律意義的行為為，一律不能能稱其為代理理。代理的目的特征：：代理人的行行為目的是為為被代理人設設立某種權利利義務，因此此，只有代理理人以被代理理人的名義進進行的代理行行為，才能夠夠為被代理人人取得權利、設設立義務；如如果代理人以以自己的名義義實施了法律律行為，則其其所設立的權權利和義務就就只能由行為為人自己負責責，所以代理理人以自己的的名義所設立立的權利和義義務，不能稱稱其為代理行行為。代理的權限特征：：代理人只能能在被代理人人授權的范圍圍內實施行為為，代理人在在未經授權、超超越代理權限限，或者代理理權限終止后后所進行的代代理行為，都都屬于無權代代理行為，這這種條件下訂訂立的合同不不是無效，而而屬于效力待待定合同。除除非被代理人人對無權代理理進行過追認認外，原則上上被代理人對對于無權代理理行為的后果果不承擔法律律責任。代理的責任特征：：代理人在被被代理人授權權的范圍內從從事的活動，由由被代理人承承擔法律責任任。2）法定代理所謂法定代理，是是指依據法律律的直接規定定而產生代理理權的一種代代理。3）指定代理所謂指定代理，是是指根據人民民法院或有關關主管機關指指定而產生代代理權的一種種代理。委托代理來源于被代理人的委托委托代理來源于被代理人的委托代理種類法定代理代理種類法定代理來源于法律的直接規定指定代理來源于人民法院和有關單位的指定指定代理來源于人民法院和有關單位的指定例：（05年單項項選擇3.）作為訂立立合同的代理理人（）。必須是企業或單位位內部有關人人員必須是企業或單位位外聘人員必須是其他組織或或其駐外機構構以上三者（A、BB、C）都可以為為代理人答案：D第五講一、主要考試內容容熟悉：合同與與法律的關系系；代理的基本概念與與基本特征；；合同代理的基本形形式與要求。掌握：合同法法律關系的構構成要素，主主體、客體、內內容。二、內容講解5、無效代理及其法法律后果:有下列情形之一的的，屬無效代代理行為：無權代理：是指行行為人沒有代代理權而以他他人的名義進進行民事法律律活動。無權權代理包括以以下三種情況況：沒有代理權而為代代理行為；超越代理權限為代代理行為；代理權終止為代理理行為。自身代理：代理人人以自己的名名義，同被代代理人所簽定定的合同。雙方代理：指代理理人以被代理理人的名義同同自己所代理理的另一被代代理人所簽定定的合同。惡意串通：代理人人與對方串通通，簽定損害害被代理人利利益的合同。無效代理的法律后后果，應分別別按以下幾種種不同情形區區別對待：對無權代理的追認認與追認后的的法律后果：：當被代理人人認為無權代代理行為雖非非自己委托，但但其結果卻符符合自己的意意愿和利益時時，則有追認認權，無權代代理一經追認認，便轉為有有效代理。被被代理人行使使追認權力的的方式既可以以采用書面的的形式，也可可以用口頭的的形式，也可可以用實際履履行合同的行行為表示追認認，甚至于法法律上規定“被代理人本本人知道他人人以本人名義義實施代理行行為而不做否否認也一律視視為已經追認認”。對無權代理的拒絕絕與拒絕后的的法律責任：：當被代理人人認為無權代代理違背了自自己的意愿和和利益時，有有權拒絕，但但拒絕必須以以口頭或書面面形式，被代代理人做出否否認表示的，被被代理人不承承擔法律責任任。凡不做或或沒有做出否否認表示的，法法律視為已經經追認（行使使追認權與拒拒絕權的時效效為一個月）。代理行為有效追認權認為代理行為對自己有權代理行為有效追認權認為代理行為對自己有權認為代理行為對自己有利被代理人被代理人代理行為無效拒絕權認為代理行為對自己不利代理行為無效拒絕權認為代理行為對自己不利無權代理行為人或或相對人也享享有一定的權權利，即催告告權和撤銷權權。針對被代理人不表態催告權針對被代理人不表態催告權認為代理行為對自己有權相對人相對人認為代理行為對自己不利撤銷權認為代理行為對自己不利撤銷權因代理人不履行職職責給被代理理人造成損失失的，代理人人應當承擔民民事責任。代理人與第三人串串通損害被代代理人利益的的，由代理人人和相對人負負連帶責任。非善意的相對人的的法律連帶責責任：明知代代理人的行為為屬于沒有代代理權、超越越代理權、代代理權限終止止后代理的，但但仍然與該代代理人實施民民事行為的相相對人，一概概屬于法律中中規定的“非善意的相相對人”。凡是“非善意的相相對人”與代理行為為人實施的代代理結果，對對他人造成損損害時，“非善意的相相對人”與代理行為為人要負法律律上的連帶責責任。代理人知道被代理理行為是違法法的，仍然進進行代理活動動的，或者被被代理人知道道代理人的代代理行為違法法不表示反對對的，由代理理人或被代理理人負連帶責責任。委托授權不明的：：凡是委托授授權不明的，被被代理人應當當向相對人承承擔民事責任任，代理人負負連帶責任。6、表見代理（1）表見代理的概念念：所謂表見代理，是是指善意相對對人通過被代代理人的行為為有理由相信信無權代理人人具有代理權權，并且基于于此項信賴而而與無權代理理人訂立合同同，由此造成成的法律后果果由被代理人人承擔的代理理。所謂善意相對人，是是指不知道或或者不應當知知道無權代理理人沒有代理理權的相對人人。（2）表見代理一般具具備以下條件件：表見代理人是無權權代理（并未未獲得被代理理人的書面明明確授權）；；客觀上存在讓相對對人相信行為為人具備代理理權的理由；；相對人善意且無過過失。（3）表見代理的法律律規定《合同法》第499條規定：“行為人沒有有代理權、超超越代理權或或者代理權終終止后以被代代理人名義訂訂立合同，相相對人有理由由相信行為人人有代理權的的，該代理行行為有效”。表見代理的規定，其其目的是保護護善意第三人人的合法權益益。第六講7、代理關系的終止止（1）委托代理關系的的終止代理期間屆滿或者者代理事項完完成；被代理人取消委托托或代理人辭辭去委托；代理人死亡或代理理人失去民事事行為能力；；作為被代理人或者者代理人的法法人終止。（2）指定代理或法定定代理關系的的終止被代理人取得或者者恢復民事行行為能力；被代理人或代理人人死亡；指定代理的人民法法院或指定單單位撤銷指定定；監護關系消滅；代理人喪失民事行行為能力。例：某代理人超越越了授權范圍圍所產生的權權利義務，事事后獲得了被被代理人的同同意，則此行行為屬于（）。不具有法律效力被代理人的追認權權被代理人不履行委委托代理協議議被代理人的拒絕權權答案：B例：法人的法定代代表人超越權權限訂立的合合同，（）。該代表行為一律無無效除相對人知道或者者應當知道其其超越權限以以外，該代表表行為無效該代表行為一律有有效除相對人知道或者者應當知道其其超越權限以以外，該代表表行為有效答案：D第一部分法律基基礎知識小結提綱合同的概念；合同同的法律特征：4項；（平等主主體之間的民民事法律關系系，多方當事人人的法律行為為，從法律上明明確當事人之之間特定權利利與義務關系系，具有相應法法律效力）法律的概念；；合同與法律律的關系：3項。（合同同的效力是以以服從法律為為前提的，合合同是一種法法律手段，合合同關系實際際上是一種法法律關系）合同法律關系的三三要素：主體體：3種；（自然然人、法人、其其他組織）客客體：4種；（財、物物、行為、非非物質財富）內內容。（各方方的權利和義義務）代理的概念，代理理的法律特征征：4項；代理關關系；代理的的種類：3種，重點在在委托代理；；無權代理及及其法律責任任；表見代理理；代理關系系的終止。第二部分合同法法一、考試內容（88了解9熟悉4掌握）了解：2．0．11合同的概念念及類別；（合同的法律概念及類別）2．．0．2格式條款；；2．．0．3抗辯權；2．0．4保全措施；；2．0．5訂約程序；；2．．0．6合同終止；；2．．0．7合同解釋；；2．．0．8建設工程合合同的要求。熟悉：2．0．99合同成立與與合同效力；；2．．0．10合同的主要要條款；2．．0．11無效合同和和可撤銷合同同；（無效合合同和“可撤銷合同”）2．．0．12效力待定合合同；2．0．13合同的擔擔保；2．．0．14締約過失責責任；2．．0．15合同的鑒證證與公證；2．．0．16不可抗力及及免責；2．．0．17建設工程合合同和委托合合同的有關規規定。（建設設工程合同和和委托監理的的有關規定）掌握：2．0．118《中華人民民共和國合同同法》的基本本原則；（《合合同法》的基基本原則）2．．0．19合同的訂立立、履行、變變更與解除；；2．．0．20違約責任；；2．．0．2l合同糾紛的的處理方式。二、內容講解第一節合同的概概念及其類別別（了解）一、合同的定義《合同法》第2條條給出了合同的的定義，“合同是平等等主體的自然然人、法人、其其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。”這里所指的合同是狹狹義的合同。不不包括婚姻、收收養、監護等有關身份關系的協議，也不包包括勞動合同。二、《合同法》的的內容簡介（《合同法》是調調整平等主體體的自然人、法法人、其他組組織之間在設立、變更、終止合同時所發生的社會關系的法律規范總稱。99年10月《中華人民共和和國合同法》施施行，原有的的《經濟合同法》、《技技術合同法》、《涉外經濟合同法》三部合同法律同時廢止。）《合同法》由總則則、分則和附則三部分組成。總則包括以下8章：一般規定合同的訂立合同的效力合同的履行合同的變更和轉讓讓合同的權利義務終終止違約責任其他規定分則按照合同標的的特特點分為15種有名合同。三、合同的類別：：從不同的角度可以以對合同作不同同的分類。1、《合同法》的基基本分類《合同法》分則部部分將合同分分為最基本的15類合同：買賣合同；供供用水、電、氣、熱力合同；贈與合同；借借款合同；租租賃合同；融資租賃合同；承攬合同；建設工程合同；；運輸合同；技術合同；保管管合同；倉儲儲合同；委托托合同；行紀紀合同；居間合同。2、其他分類：其他他分類是側重學理分析析的，《合同同法》中也有有涉及。有名合同與無名合合同有名合同：是指法法律、行政法法規規定了具體體名稱和調整規范的合同。如如：《合同法法》中規定的15類合同。又叫叫典型合同。無名合同：是指法法律、行政法法規尚未規定其名稱的的合同。又叫叫非典型合同同。雙務合同與單務合同雙務合同：當事人雙方方互享權利互負義務的合同同。如買賣合同、租租賃合同、承攬合同、建設工程合同等等。單務合同：一方當當事人只享有有權利、另一方方當事人只承承擔義務的合同。典典型的單務合同是贈予合同、擔擔保合同。有償合同與無償合同有償合同：當事人雙方方任何一方均均需給予另一方相相應權益方能取取得自己利益益的合同。絕絕大多數合同同是有償合同。無償合同：當事人一方方無需給付相應權益即可從從另一方取得得利益的合同同。有些合同必須是有有償的，如買賣合同、保保險合同，有些些合同必須是無償的，如贈予合同。有有些合同則既可以是有有償的，也可以以是無償的，如保管管合同。諾成合同與實踐合同同諾成合同：當事人意意思表示一致致即可成立的的合同。實踐合同：當事人意意思表示一致致的基礎上，還必須交付標的物或者其其他給付義務才能生效效的合同。如如質押合同、定定金合同、保保管合同等。這種合同分類的目的在于確立合同的生效時間。要式合同與不要式式合同要式合同：法律要要求必須具備一定形式和和手續的合同。不要式合同：法律律不要求必須須具備一定形式和和手續的合同。主合同與從合同主合同：指不依賴賴其他合同而而獨立存在的的合同。如買買賣合同、建建筑工程施工工合同等。從合同：以主合同同的存在為存在前提的的合同。如擔擔保合同、建建設工程委托監理合同都是是典型的從合合同。主合同的無效、終終止將導致從合同的的無效、終止，但從合合同的無效、終止不能影響主合同。四、建設工程合同同的分類1.《合同法》第2669條第2款規定：“建設工程合同包包括工程勘察察、設計、施工合同。”而施工合同同又可以分為為建筑工程合合同與安裝工工程合同。工程勘察合同:是是指勘察人（承承包人）根據據發包人的委托托，完成對建設工程項目的勘察工工作，由發包人支付報酬的合同。工程設計合同:是是指設計人（承包包人）根據發發包人的委托托，完成對建設工程項目的設計工作，由由發包人支付報酬的合同。勘察、設計合同的內內容包括提交交有關基礎資料和文件件（包括概預預算）的期限限、質量要求、費用以及其他他協作條件等條條款。工程施工合同:是是指施工人（承承包人）根據據發包人的委托托，完成建設設工程項目的施工工工作，發包人接受工工作成果并支支付報酬的合同。施施工合同的內內容包括工程程范圍、建設工期、中間交工工程的的開工和竣工時間間、工程質量、工程造造價、技術資資料交付時間、材料和和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相相互協作等條款。勘察合同勘察合同設計合同施工合同建筑工程合同安裝工程合同建設工程合同建筑工程合同安裝工程合同2.建設工程合同同根據合同聯聯系結構不同，可可分為：總承包合同、分分別承包合同，還還可分為：總包合同、分包包合同。（1）總承包合同與分別承承包合同總承包合同:是指發發包人將整個個建設工程承包給一個具備相應的總承包資質條件總承包人而訂立的建設工程合同。總總承包人就整整個工程對發發包人負責。這種工程又稱為“交鑰匙”承包工程。分別承包合同:是指發發包人將建設工程的勘察察、設計、施工工工作分別承包給勘察人、設計計人、施工人人而訂立的勘察合合同、設計合同、施施工合同。勘勘察人、設計計人、施工作作為承包人，就就其各自承包包的工程勘察察、設計、施工部部分，分別對對發包人負責。（2）總包合同與分包合同同總包合同:是指發包包人與總承包人或者者勘察人、設設計人、施工工人就整個建建設工程或者建建設工程的勘察察、設計、施工工工作所訂立的承包合合同。總包合同包括括總承包合同與與分別承包合同，總總承包人和承承包人都直接接對發包人負責。分包合同:是指總總承包人或者者勘察人、設設計人、施工工人經發包人同意意，將其承包包的部分工作作承包給第三人所訂立的合同。分分包合同與總總包合同是不不可分離的。分分包合同的發發包人就是總包合同的總承包人或者者承包人（勘勘察人、設計計人、施工人人）。分包合合同的承包人人即分包人，就就其承包的部部分工作與總總承包人或者者勘察、設計計、施工承包包人向總包合同的發包人承擔連帶帶責任。上述幾種承包方式式，均為我國法律所所承認和保護。但對于建設工程的肢解解承包、轉包以及再分分包這幾種承包方式，均均為我國法律所所禁止。3.按照合同的計價方方式可以劃分分為：總價合同、單價合同和成成本加酬金合合同（成本補補償合同）三三大類。總價合同:是指根據據合同規定的工程施施工內容和有有關條件，業主應付給承包商的款款額是一個規定的金額，即總價。采用總價合同，一一般是在施工工圖完成，施工工任務和范圍比較明確，業主的目標、要求和條條件都清楚的的情況下采用用。總價合同又分固定總總價合同和變動動總價合同。在國際上，這種合合同被廣泛接接受和采用。單價合同：是指根據據計劃工程內容容和估算工程程量，合同中中明確每項工程內容容的單位價格（如如每米，每平方米或者者每立方米的價價格），實際際支付時則根據實際完成的工工程量乘以合合同單價計算應付工程款。采用單價合同，一一般是當發包工程的內內容和工程量量一時還不能明確確、具體地予予以規定的情況下下采用。單價合同又分固定單單價合同和變動動單價合同。成本加酬金合同：：也稱成本補補償合同，工工程施工的最最終合同價格是是按照工程的的實際成本再加加上一定的酬酬金計算。在合同同簽定時，工程實際成本往往往不能確定，只只能確定酬金金的取值比例或者計算原則。采用成本加酬金合合同，一般是是工程特別復復雜，如研究究開發性質的工程項目；或是時間間特別緊迫，如搶險、救災工工程等等。對于這種合同，承包商商不承擔任何何價格變化或工程量量變化的風險，這些風險主要由業主承擔，對業業主的投資控制很不利利，承包商往往往也缺乏控控制成本的積積極性，反而而會期望提高高成本來提高高自己的經濟濟效益。所以以應盡量避免采采用這種合同。例：根據《合同法法》規定，建設工程合同包包括（）。勘察合同設計合同監理合同施工合同設備采購合同答案：A、B、DD第二節合同法的基基本原則（掌握）《合同法》第3條條—第8條規定了以下6條基本原則：(一)平等原則：《合同法》第3條條。這一原則體現于三個個方面：合同當事人的法律律地位一律平平等。合同中的權利義務務對等。合同當事人必須就就合同條款充充分協商，取得一一致，合同才才能成立。(二)自愿原則《合同法》第4條條。自愿原則有以下含含義：合同當事人有訂立立或者不訂立合同的自自由；當事人有權選擇合合同當事人；；合同當事人有權決決定合同內容容；合同當事人有權決決定合同形式式的自由。自愿原則體現了民民事活動的基本特征征，是區別民事關系與行政法法律關系、刑事法法律關系的特有的的原則。(三)公平原則《合同法》第5條條。在訂立合同時，要根據據公平原則確定雙方的的權利和義務，不得濫用權利，不得欺欺詐，不得假借借訂立合同惡意進行磋商；根據公平原則確定定風險的合理分分配；根據公平原則確定定違約責任。(四)誠信原則《合同法》第6條條。誠實信用原則要求求當事人在訂訂立、履行合合同，以及合合同終止后的全過程中，要誠實實、講信用，相互互協作。這條原則更注重對履行合同的的約束。按此原原則：在訂立合同時，不得有有欺詐或其他違背誠實信用的行行為，否則，可能導致合同無效效；在履行合同義務時時，當事人應當遵循誠實信用的原原則，根據合同同的性質、目的、交交易習慣來履行及及時通知、協助、提供必必要的條件、防防止損失擴大、保密等等義務；合同終止后，當事事人也應當遵循誠實信用的原原則，根據交易易習慣履行通知知、協助、保密等等義務。(五)合法原則《合同法》第7條條。遵守法律原則是合合同法的一項項重要的基本本原則。這項基本原則要求，當事事人在訂立合同和履履行合同過程中，都要要遵守此項原則。具體包括括四個方面：：當事人訂立合同和和履行合同必必須符合法律和和行政法規規規定，例如，當當事人必須在經營范圍內簽訂合同、合合同標的物不是法法律限制或者者禁止流通物物品、訂立合同目的的和合同內容容合法、履行行合同要符合合法律規定等，否則，合同無效效。這里所說的法律不僅指《合同法法》，而是包包括所有相關關法律，如《民民法通則》、《建筑筑法》、《招招標投標法》等，只只有將建設工程合同的的訂立和履行納入法律的軌道，才能保保障建設工程的正常常秩序。當事人訂立合同和和履行合同，必必須遵守社會公公德。在我國國，合同活動動不僅受法律規范，還在一定程度度上受到公序序良俗的約束，公序良良俗從詞義上理解就就是公共秩序序和善良風俗。善良風俗應當是以道德德為核心的，是是某一特定社社會應有的道德準準則。公序良俗俗原則要求當事人人定立、履行行合同時，不但應當遵守法律律、行政法規規，而且應當尊重社會會公德，不得得擾亂社會秩序序，損害社會公共共利益。對于那些嚴重違背社會公共共道德的合同同，法律不予予保護。這一原則在司法實踐中體現為：如果出出現了現行法律未能能規定的情況或或者按現行法律處理會損害社會公共共利益，法官官可根據此進進行價值補充。當事人訂立合同和和履行合同不不得擾亂社會經濟秩序。社社會主義市場經濟要想得得到持續穩定和協調發展，就就必須有良好的經濟濟秩序。因此此當事人在訂訂立和履行合合同中，必須須遵守社會經濟濟秩序。當事人訂立合同和和履行合同不不得損害社會公共共利益。社會會上有的當事事人為了自己的私私利而損害社會公共共利益的現象時有發生，如銷售偽劣產品、環境污染等，這些行為不僅不受法律保保護，而且還要受到懲治，如果合合同包含這些內容，合合同無效。《合同法》的基本本原則中，“必須遵守法律”的原則與“自愿原則”是不是矛盾盾呢？如何正正確理解和把把握這兩個原則的關系呢？一方面，自愿原則鼓鼓勵交易，促促進交易的開展，發揮當事人的的主動性、積極性和創造性，以活活躍市場經濟；另一一方面必須遵守法律的的原則保證交易在遵守守法律法規和公序良俗的前前提下進行，使市場經經濟有一個健健康、正常的的道德秩序和和法律秩序。所所以說，遵守法律律原則和自愿原則是不矛盾的的。法律、行政法規有有關合同條文的的規定，有不同同的情況，有有強制性的規定，有非強制性規定。對強制性規定當事人在在合同活動中是必須執行的。例例如，不得損損害社會公共共利益，不得得惡意串通，損害國家、集集體或者第三三人利益等。建建設工程合同內內容中的質量條款，必必須符合國家的的質量標準。對非強制性規定，由當事事人自愿選擇擇。例如，合合同內容、形形式由當事人人約定，合同生生效后當事人人對質量、價款款或者報酬、履行地地點等內容沒沒有約定或者約定不明確的的，首先是由由當事人協議議補充。正確認識以上兩種種基本原則，有助于指指導當事人在遵遵守法律、行行政法規的前提下自自主、自愿地地從事訂立合同、履行行合同等合同同活動。(六)法律約束力原則《合同法》第8條條。除了上述幾條《合合同法》明文文規定的基本原原則以外，整部部《合同法》還確立了另外一個非常重要的原則——鼓勵交易原則。例如：在合同形式上，不不要求必須采用書面形式；限制了無效合同的的范圍；規定了統一的合同訂訂立制度；嚴格限制在對方當事事人違約時解除合合同的條件等等。第七講第三節合同的訂立立（掌握）一、合同的形式和和內容（一）合同形式的的概念所謂合同的形式，是是指合同當事事人各方對合合同的內容((條款)經過協商，做做出共同的意意思表示的具具體方式。（二）合同形式的的分類《合同法》規定：：“當事人訂立立合同，有書書面形式、口口頭形式和其其他形式。”口頭形式是以口頭頭語言形式表表現合同內容容的合同。書面形式是指合同同書、信件和和數據電文（包包括電報、電電傳、傳真、電電子數據交換換和電子郵件件）等可以有有形地表現所所載內容的形形式。其他形式則包括公公證、審批、登登記等形式。這里我們解釋一下下書面形式——《合同法》規規定：“書面形式是是指合同書、信信件和數據電電文等可以有有形地表現所所載內容的形形式。”合同書，是指記載載合同內容的的文書。合同同書有標準合合同書(又稱格式合合同)與非標準合合同書之分。標標準合同書指指合同條款由由當事人一方方預先擬定，相相對方只能表表示全部同意意或者不同意意的合同書；；非標準合同同書指合同條條款完全由當當事人各方通通過協商，達達成一致意見見后所簽訂的的合同書。信件，是指當事人人各方就要約約與承諾所作作的意思表示示的普通文字字信函。數據電文，是指運運用現代通信信技術進行聯聯系的方式，包包括電報、電電傳、傳真、電電子數據交換換和電子郵件件等。以合同形式的產生生依據劃分，合合同形式則可可分為法定形形式和約定形形式。法定形式是指法律律直接規定合合同應當采取取的形式。如如《合同法》規規定：“建設工程合合同應當采用用書面形式。”這樣當事人人就不能對合合同形式加以以選擇。約定形式是指法律律沒有對合同同形式作出要要求，當事人人可以約定合合同采用的形形式。例：訂立合同可采采用的形式有有（）。承諾要約要約邀請書面口頭答案：D、E（三）合同形式的的原則《合同法》頒布前前，我國對合同的形式式一直采取要要式原則。而《合同同法》對合同的形式式采取了不要要式原則，只有法律律、法規有規定和當事人人有約定采用書面形式的情情況下，合同同才必須采用書面形式訂立。如建設工程合同應當采用書面形式。當當事人約定采用書面形式的，也也應當采用書面形式。采用不要式原則的的理由：合同本質對合同形形式不作要求求；市場經濟要求不應對對合同形式進行限制；國際公約要求不應對合同形形式進行限制；電子技術對合同形式式的影響。（四）合同形式欠欠缺的法律后后果（會應用）《合同法》規定的的合同形式的的不要式原則則的一個重要要體現還在于：即使法律、行政法法規規定或當事事人約定采用書面形式訂立合同，當當事人未采用用書面形式，但但一方已經履行了主要要義務，對方接受的，該該合同成立。采用書面形式訂立立合同的，在在簽字蓋章之前前，當事人一一方已經履行了主要要義務，對方接受的，該該合同成立。這一規定對于工程合同具有重重要意義。例如：某某隧道施工合合同，在施工工任務完成后，由由于發包人拖欠工工程款而發生糾紛，但雙方方一直沒有簽簽定書面合同，此此時是否應當認定合同已經成立？答案案應當是肯定的的。又例如：：在施工合同同履行中，如如果工程師發發布口頭指令，最后后沒有以書面形式確認，但承包人人有證據證明工程師確實發布過口頭指令，一樣可以認定口頭指令的效力力，構成合同同的組成部分。在公路工程承包合合同中，不僅僅其合同應采用書面形式，而而且雙方來往往的函件，以以及監理工程師在合同管理理中作出的指指示、同意、決決定或批準等等都應當采用書面形式，這些文件都可可以視為承包合同同的補充文件。（五）合同的內容容合同的內容的概念念所謂合同的內容，是指指由合同當事事人約定的合同條條款。這是合同自由由的重要體現現。合同的主要條款《合同法》規定：：“合同的內容容由當事人約約定，一般包包括以下條款款：當事人的名稱或者者姓名和住所所；自然人的姓名：戶戶籍登記管理機關核準登記的正式用名名；自然人的住所：經經常居住地；；法人的名稱：登記記主管機關核準登記的名稱法人的住所：主要要營業地或者主主要辦事機構所在在地注意：合同當事人人的主體資格。《合同法》對合同同當事人的主主體資格做如下規定：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民民事行為能力。當事事人依法可以以委托代理人人訂立合同。”合同當事人，包括括自然人、法法人以及其他他組織。合同當事人有民事事權利能力和民民事行為能力。法人或其他組織必必須依法訂立合同。法法人和其他組組織訂立合同同，必須按照依法具具有的權利能力行事事，方能產生有效的合合同。委托代理人訂立合合同法律規定，當事人人在訂立合同時，由于主觀或客觀的原因，不不能由法人的的法定代表人人、其他組織織的負責人親自簽訂時，可以以依法委托代代理人訂立合同。公路工程合同的當當事人還需有一些特特殊的要求，如如資質等級。標底；標的是合同的首要條條款，簽訂合同時，標的必須具體、明確確，必須符合國家法法律、行政法法規的規定。標的的表現形式為物物、勞務、行為、智力成果果、工程項目等。數量；數量是衡量標的多多少的尺度，數數量必須采用國家規定的法定計量單位。施工合同中的數量量主要體現為為工程量的大大小。質量；質量是標的內在品質質和外觀形態的綜合指標。簽訂合同時，必須明確質量標準。合同對質質量標準的約定應當準確具體體，對于技術上較為復雜和容容易引起歧義義的詞語、標準，應當加以說明和解釋。對于強制性標準，當事人人必須執行。合同同約定的質量不得低于于該強制性標準。對于推薦的標準，國家鼓鼓勵采用。當當事人沒有約約定質量標準的，詳見第四節合同的履行行。價款或者報酬；價款或者報酬是當當事人一方向向交付標的的另一方方支付的貨幣幣。履行期限、地點和和方式；履行的期限是當事事人各方依照照合同規定全面完成成各自義務的時間。履行地點是指當事事人交付標的和支付價價款或酬金的的地點。履行的方式是指當當事人完成合合同規定義務的具體方方法。履行期限、地點和和方式是確定定合同當事人人是否適當履履行合同的依依據。違約責任；違約責任是任何一一方當事人不不履行或者不不適當履行合合同規定的義務而應當承擔的法法律責任。解決爭議的方法。（四四種：和解、調解、仲裁、訴訴訟）在合同的履行過程程中不可避免免的會產生爭議，為了使爭議發生后能夠有一個雙方方都能接受的的解決辦法，應當在合同條條款中對此作出規定。如果當當事人希望通通過仲裁作為解決爭議的最終方式，必須在合同中約定仲裁條款款。當事人可以參照各各類合同的示范范文本訂立合同。例：合同的訂立應應具備的條件有（），合同依依法訂立才具有法法律效力。（04年多項選擇17.）當事人要有合法的的資格內容要合法形式和程序要合法法主管部門的同意和和批準答案：A、B、CC第八講（六）建設工程合合同的內容建設工程合同除了具備備一般合同應當具備的條款內容容外，還應當具備其他條款。對對此《合同法法》作了明確確的規定。勘察、設計合同應應當具備的條款：“勘察、設計合同的內內容包括提交交有關基礎資料和文件件(包括概預算)的期限、質量要求、費用以及其他他協作條件等條條款。”工程施工合同應當當具備的條款：“施工合同的的內容包括工工程范圍、建設工期、中間交工工程的的開工和竣工時間間、工程質量、工程造造價、技術資資料交付時間、材料和和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相相互協作等條款。”建設工程合同中沒沒有規定的,適用委托合同的有有關規定。（七）合同示范文文本與格式條條款合同1．合同示范文本根據《合同法》的的規定：“當事人可以以參照各類合同的示范范文本訂立合同。”在我國，合合同示范文本本通常是由行行政主管機關關事先擬定的對當事人訂立相關行業合同起示范范作用的合同同文本。2．格式條款合同所謂格式條款合同，是是指合同當事事人一方為了重復使用而事先先擬定出一定格格式的合同文文本。合同示范文本格式條款定義是將各類合同的主主要條款、樣樣式等制定出出規范的、指導性的文本當事人為了重復使使用而預先擬訂，并在訂立合同時未與對方協商即采用的的條款擬訂的主體不同合同當事人以外的的有關國家機關制定合同的當事人一方方擬訂的當事人的選擇不同同對當事人并無強制力力，當事人可可以選擇使用，也也可以不選擇擇使用提供格式條款的相相對人只能在接接受格式條款款和拒絕合同條款之之間進行選擇內容不同條款、樣式規范，可可以盡量減少少合同糾紛常含有一些不公平平、不合理的的內容國家的態度不同國家推廣、鼓勵使使用提請對方注意免除或或限制其責任的條款；；提供格式條款一方方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的條款無無效；對格式條款的理解發發生爭議的，按照通通常理解予以以解釋；有兩種以上解釋的的，應當作出不利利于格式條款款提供一方的的解釋；在格式條款和非格格式條款不一一致時，應當采用非格格式條款。三、合同訂立的方方式《合同法》規定：：“當事人訂立合同，采采用要約、承諾方式。”該條的規定表明，要要約和承諾是當事人訂立合同必須經經過的程序。1．要約(1)要約的概念要約是當事人一方希望望和他人訂立合同的意意思表示，提提出要約的一方為要約人，接受要要約的一方為受要約人。要約人是特定的的，受要約人既可以是是特定的，也也可以是不特特定的。該意思表示應當符合合下列規定：1)內容容具體確定；；2)表明明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。(2)要約具有法律律約束力的條件件1)要約約應是特定的的合同當事人人的意思表示示；2)要約約必須是要約人以訂立合同為目的而發出的意思表表示：3)要約約的內容必須具體、確定定；4)要約約人須表明在要約的有效期限限內，要約人受要約的約束。(3)要約邀請所謂要約邀請，又稱為要約的引引誘，是指當事事人一方希望望他人向自己己發出要約的意思表示示。《合同法法》對要約邀請的概念和常常見形式作了規定。要約邀請是當事人訂立合同的預備備行為。因此，要要約邀請對當事人沒沒有法律約束力。比如如：招標公告、商業廣告、招股股說明書、寄送的價價目表等，即即是要約邀請。(4)要約與要約邀邀請的異同：要約要約邀請目的不同與對方訂立合同吸引對方向自己發發出要約內容不同具體確定不確定法律約束力不同對方承諾，發出要約約方即受該意思表示約束對方發出要約后，發出要要約邀請的一方可不不受約束是否必備訂立合同的必經程序序訂立合同的預備行為為，不是必經程序(5)要約生效的規定《合同法》規定：：“要約到達受要約人時生效。采用數據電文形式式訂立合同，收收件人指定特特定系統接受數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定定特定系統的，該數據電文進入收件人的的任何系統的首次時間，視為到達時間。”要約生效的時間，是指要要約自此開始發生法律效力力。(6)要約的撤撤回、撤銷及失效1)要約的撤回要約的撤回，是指要約約在發生法律效力力之前，欲使使其不發生法律效力力而取消要約約的意思表示示。《合同法》規定：：“要約可以撤回。撤撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者者與要約同時到達受要約人。”4月10日發出要約4月20日要約到達撤回4月10日發出要約4月20日要約到達撤回要約的撤銷，是指要約約在發生法律效力力之后，要約約人欲使其不不發生法律效力力（喪失法律效力力）而取消要要約的意思表示示。《合同法》規定：：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到到達受要約人。”4月10日發出要約4月10日發出要約4月20日要約到達欲4月30日發出承諾撤銷有下列情形之一的的要約不得撤銷：要約人確定了承諾期限限或者以其他他形式明示要要約不可撤銷；受要約人有理由認認為要約是不可撤銷的，并已經為為履行合同作作了準備工作。3)要約的失效要約的失效，是指生效效的要約由于某種原因喪失其法律效效力。《合同法》規定：：“有下列情形形之一的，要要約失效：拒絕要約的通知到達要約人人；要約人依法撤銷要約；；承諾期限屆滿，受要約約人未做出承承諾；受要約人對要約的的內容做出實實質性變更。”(6)關于招標的法法律性質，各國合同同法均認為招標是要約邀請而非要約。這是因為招標的目的是誘使更多的人人提出要約，以便在其其中選擇最佳的締約當事人。關于投標的性質，因其直接接向招標人發出，以訂立合同為目的，并含含有合同成立立所要求的內內容特征，各各國一般將其其視為要約。2．承諾(1)承諾的概念承諾是指受要約人在要要約的有效期限限內，做出完完全同意要約約條款的意思思表示。《合同法》規定：：“承諾是受要約人同意要約的意思表示示。”(2)承諾具有法律律約束力的條件件1)承諾諾必須是由受要約人或其合法法的代理人向向要約人做出；2)承諾諾的內容應當與要約的內容完全全一致；3)承諾人必須在在要約的有效期限限內做出承諾諾。(3)承諾的方式《合同法》規定：：“承諾應當以通知知的方式做出出，但根據交交易習慣或者要約表明可以通通過行為做出承諾的除外。”“通知”的方式，包括承諾諾人以口頭形式或書面形式做出出的意思表示示。“行為”的方式，是指承諾諾人直接以履履行合同的行行為做出承諾的意思表示示。(4)承諾的期限與與生效1)承諾的期限承諾的期限即是要約的的有效期限。《合合同法》規定：“承諾應當在要約確定的期限限內到達要約約人。要約沒有確定承承諾期限的，承承諾應當依照下下列規定到達：要約以對話方式做出的，應當即時做出承諾，但當事人另有約定的除外；要約以非對話方式做出出的，承諾應應當在合理期期限內到達。《合同法》對承諾諾期限的計算做出了規定。2)要約和承諾生生效根據我國《合同法法》規定，無論要約還是承諾，均采取到到達生效。（1）采取數據電文形形式訂立合同，收收件人指定特特定系統接受數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間。（2）未指定特定系統統的，該數據電文進入收件人任任何系統的首次時間，視為到達時間。例：下列可以構成成一個有效的的承諾是（）。承諾是由非受要約人做做出承諾超過期限，但要約人及及時通知該承諾有效承諾的內容對要約的數數量提出適當當變更的向不特定的多數人人同時作出承諾答案：B例：要約和承諾是是訂立合同的主主要程序，要要約在下述情況況下不得撤銷銷（）。要約人確定承諾期限或或以其他形式式明示要約不可撤銷受要約人對要約的的內容作出實實質性變更受要約人有理由認認為要約不可撤銷的，并已為履行合同作作了準備答案：A、C例：屬于法律行為為的要約發出后，則對（）具有有法律約束力。A、要約人B、受要約人C、合同擔保人D、要約人和受要約約人答案：A第九講第三節合同的訂立立（掌握）四、合同成立1．合同成立的概念念合同成立，是指當當事人各方依依照合同訂立的程序，就就合同的主要要條款取得合合意并達成協協議的法律事事實。根據《合同法》規規定，下列情情形下合同成成立：承諾生效時合同成立；；（不要式合合同的成立，雙雙方當事人對對合同形式、程程序無特殊要要求）當事人采用合同書書形式訂立合同的，自自雙方當事人人簽字或蓋章時合同成立；；采用合同書形式訂訂立合同。在在簽字或蓋章之之前。當事人人一方已履行行主要義務，對方接受的，該該合同成立；；當事人采用信件、數數據電文等形式訂立合同的，可可以在合同成成立之前要求求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成成立。2．合同成立的法律律意義合同成立意味著合合同內容已為為各方當事人人所認可，各方的的權利義務關系已明明確。合同成立即宣告合合同訂立過程的結束，當事人人各方按照合合同履行義務務并享有權利已成為可能。合同成立是合同生生效的前提條條件，是區別別合同責任和其他責任的重要標志。3．合同成立的時間間合同成立的時間對對當事人各方方有著重要的的影響，自合合同成立時起，各方當當事人均應受合同的約束。4．合同成立的地點點對合同成立地點的規規定，其法律律意義表現在兩個方面面：(1)對于涉外合同同，往往涉及到法律的的適用問題，從而可可能在實質上影響當當事人的權益；(2)根據我國現行行的法律、行行政法規的規定，合同成成立的地點與與合同管理及及合同訴訟的管轄權有關。合同成立的地點有有如下規定：承諾生效的地點為合同同成立的地點點；采用數據電文形式式訂立合同的。收收件人的主營營業地點為合同成立的的地點。沒有有主營業地點的。其其經常居住地為合同成立的的地點；當事人采用合同書書形式訂立合同的。雙雙方當事人簽簽字或蓋章的的地點為合同成立的的地點：當事人約定了合同同成立地點的的．約定的地點為合同成立的的地點。例：法律法規、當當事人對合同的形式式、程序沒有有特殊要求，則（）時，合同成立。要約生效承諾生效雙方當事人簽字或或者蓋章附生效期限的合同同期限屆至答案：B五、合同的效力1．合同生效的法律律規定《合同法》對合同同生效的時間間及相關條件作了規定。合同生效的條件為為：合同當事人應具有有合法的資格，自然人：完全民事事行為能力人可以以訂立一切法律律允許的合同；法人和其他組織：：在經營范圍內從事活動；在建設工程合同中中，合同當事事人一般應具有法人資格，并且承承包人還應具備相應的資質等級。意思表示要真實。合同從本質上說是是雙方當事人人意思一致的的協議。意思表表示不真實包括意思與與表示不一致致和不自由兩兩種，具體表現為為欺詐、脅迫或重大誤解等，意思思表示不真實實的合同不能能取得法律效效力。任何一一方不得將自自己的意思強強加于另一方方，否則就違背了法律規定的自愿原原則，也是違法的。因此此，合同也不不能成立。合同的內容要合法法。即合同規定的權利利義務關系、合合同的標底、價款、履履行方式以及及違約責任等都都必須符合法律的的規定。這是對合同自由的的限制。如以以合法形式掩掩蓋非法目的的的合同以及及合同標的為禁止流通物物的合同等，都都不能取得法法律效力。訂立合同的程序和形形式要合法。如訂立合同要遵循要約約、承諾的方式；法法律和法規規規定的應采用書面形式的應采用書面形式；法法律法規要求辦理批準、登登記等手續的應辦理相應手續等。2．合同生效的法律律意義合同生效，意味著著合同已依法法成立，合同同開始發生以國家強制力保障的的法律約束力。當事事人各方必須須全面履行合合同，否則，將依法追追究其法律責責任。合同生效，意味著著合同同時具有對第三人的約束力。即，生生效的合同具具有排斥第三三人的外在影影響的效力，以以保證合同的正常常履行。其主主要體現在合同當事事人具有排斥斥第三人妨害害及在第三人人非法侵害合合同債權時享有依依法要求賠償償損失