1、淺議我國探望權(quán)制度中的相關(guān)法律問題2001 年 4 月 28 日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第21 次會議通過了關(guān)于修改中華人民共和國婚姻法的決定 ，對 1980 年婚姻法進行了修改和完善， 根據(jù)我國社會生活的實際情況增加了一些制度，其中很重要的一條是夫妻離異后對子女的探望權(quán)制度。 修正案第 38 條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時間由當事人協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權(quán)利。 ”對這一制度在理論上應如何理解，實踐中應如

2、何運用，都應進行深入的探討。 本文就這一制度產(chǎn)生的根源及探望權(quán)的淵源、主體、內(nèi)容、行使等問題作粗淺的探討。前言探望權(quán)是一項立法權(quán)利。 從法理上看，這種權(quán)利是父母基于親子關(guān)系而享有親權(quán)的一種體現(xiàn)。 探望權(quán)制度是我國新修訂的 婚姻法根據(jù)我國社會生活實際增加的一項新制度。改革開放以來， 我國離婚率有增無減。隨之而來，離婚后父母探望子女的糾紛也逐漸增多。為解決這類糾紛，保證子女生理、人格、情感等健康成長，新修訂的婚姻法第三十八條對 1980 年婚姻法第二十九條、 第三十條作了重要補充，確立了夫妻離異后對子女的探望權(quán)制度。 這是一個很有人文意義的法律規(guī)定， 對于離婚雙方當事人的親權(quán)起了重要的保護作用。應

3、該說，在婚姻法修訂之前，這個權(quán)利也是存在的。因為離婚解除的只是因法律行為而產(chǎn)生的配偶關(guān)系， 而不能消滅具有自然血緣的親子關(guān)系。因此，不論法律是否有明文規(guī)定，夫妻離婚后，任何一方都是有權(quán)探望子女的。只是在婚姻法對此無明文規(guī)定時，當事人一旦在探望問題上出現(xiàn)爭議，總顯得不理直氣壯。現(xiàn)在，法律正式規(guī)定了這個權(quán)利， 就使它從幕后走到了前臺， 成了名正言順的法定權(quán)利。其后果就是確定了探望子女在一方是權(quán)利， 在另一方就是義務(wù)，不履行義務(wù)就要承擔法律責任。一、中外探望權(quán)制度的內(nèi)容及比較探望權(quán)，又稱探視權(quán)，源自于英美法系，是處理離婚后父母探望子女的法律依據(jù)。 在許多國家和地區(qū)的婚姻法律中均有規(guī)定。 如我國澳門地

4、區(qū)民法第 1760 條第三款規(guī)定，在上款所指之情況下，須為不獲交托照顧子女之父親、 母親或雙方訂立探視制度， 但基于對子女利益之考慮不宜訂立者除外。我國臺灣地區(qū)將探視權(quán)稱作會面交往權(quán)，其民法典 1055 條第 5 項規(guī)定，“法院得依請求或依職權(quán)，為未行使或負擔（未成年子女監(jiān)護）權(quán)利義務(wù)之一方酌定其與未成年子女全面交往之方式及期間。 但其會面交往有妨礙子女之利益者，法院得依請求或依職權(quán)變更之。 ” 在日本實務(wù)中，探望權(quán)稱為見面交流權(quán)， 日本民法典第 819 條規(guī)定：“（1）父母協(xié)議離婚時，應以其協(xié)議確定一方為親權(quán)人； （2）2于裁判離婚情形，法院確定父母一方為親權(quán)人。”1美國統(tǒng)一結(jié)婚離婚法第40

5、7 條專門規(guī)定：“如法庭在審理后認為進行探視不會嚴重危害子女身體、精神、道德或感情的健康，可以準予無子女監(jiān)護權(quán)的父母一方享有合理探視子女的權(quán)利”。2德國民法典第 1634 條規(guī)定：“（1）不享有人身照顧權(quán)的父或母一方有權(quán)與子女進行人身交往。 不享有人身照顧權(quán)的父或母一方和人身照顧權(quán)利人應當不作任何有損于子女對另一方的關(guān)系或使教育產(chǎn)生困難的行為。（2）家庭法院可以對交往權(quán)的范圍做出裁判并對其行使做出也對第三人有效的詳細規(guī)定；在法院未做出規(guī)定的情況下，非為人身照顧權(quán)權(quán)利人的父或母一方在交往期間的行使本法第 1632 條第 2 款規(guī)定的權(quán)利。（3）不享有人身照顧權(quán)的父母一方鑒于正當利益，以符合子女的

6、幸福為限， 可以要求人身照顧權(quán)權(quán)利人告知子女的人身情況。”3我國憲法第四十九條第三款規(guī)定： “父母有撫養(yǎng)教育的義務(wù)，成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務(wù)。 ”從中可以看出子女從出生起就有自己的權(quán)利，其中包括獲得母愛、父愛。我國民法通則也規(guī)定了監(jiān)護權(quán)，第 16 條規(guī)定，“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人”。最高院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干意見（試行）（以下簡稱若干意見）第 21 條規(guī)定：“夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無權(quán)取消對方對該子女的監(jiān)護權(quán)。 ”因此，在婚姻法中正式引入探望權(quán)，不僅符合世界潮流，也符合1渠濤譯：日本民法典，法律出版社，2006 年版第 262 頁2夏吟蘭著：美國現(xiàn)代婚姻家庭制度，中

7、國政法大學出版社，1999 年 3 月第 1 版，第 298 頁3鄭沖、賈紅梅譯： 德國民法典，法律出版社，1999 年 5 月第一版第382 383 頁3我國憲法的規(guī)定，是一大進步。二、探望權(quán)法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)主體及內(nèi)容探望權(quán)的主體， 是其不直接撫養(yǎng)子女的一方。 根據(jù)探望權(quán)的立法意旨，探望子女是基于親子關(guān)系所衍生之自然權(quán)利， 不僅是父母之權(quán)利，更應為未成年子女之權(quán)利。在我國的實際生活中，子女沒有與父母一起生活的情況越來越普遍， “隔代親”已經(jīng)成為社會的一種普遍現(xiàn)象。第三人的探望權(quán)問題，就成為司法實踐中不可忽視的問題。據(jù)調(diào)查，在農(nóng)村有 70 80的學齡前兒童白天由祖父母照看；在城鎮(zhèn)，大約 50

8、的學齡前兒童、低年齡小學生主要由祖父母負責接送上幼兒園、小學。允許夫妻離婚后祖父母、外祖父母探望孫子女、外孫子女，有利于孫子女、外孫子女的身心健康，符合社會主義道德建設(shè)和創(chuàng)立社會主義和諧社會的要求， 也是維護中華民族傳統(tǒng)美德的體現(xiàn)。因此，除了父或母之外，不與孫子女、外孫子女共同生活的祖父母、外祖父母也應享有探望權(quán)。探望權(quán)的內(nèi)容是指權(quán)利人基于特定身份而享有的情感利益， 既包括見面，如直接見面，短期共同生活在一起，也包括交往，如互通書信、 互通電話、贈送禮物、交換照片等。他們相互接觸，交流感情，從精神上、心理上盡量減輕因父母的離婚而帶給未成年子女的傷害，讓未成年子女成長為精神健康和心理健康的人。

9、因此，探望權(quán)也是唯一一項沒有財產(chǎn)性內(nèi)容的身份權(quán)。三、關(guān)于探望權(quán)的行使方式行使探望權(quán)， 涉及到直接扶養(yǎng)一方和子女的利益，因此有必要確4定探望的時間、方式。我國婚姻法規(guī)定了確定探望的時間、方式的兩種途徑：“行使探望權(quán)利的方式、時間由當事人協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。”從這個規(guī)定可以看出，婚姻法在確定探望的時間和方式問題上，規(guī)定了父母協(xié)議和法院判決兩種方式，并且確定了“協(xié)議優(yōu)先”的原則。一般來說探望的方式有兩種。一是看望式，是指非撫養(yǎng)子女的父或母以看望的方式探望子女。 這種方式比較靈活，探望時間也比較短，相對于逗留式的探望方式不利于父或母與子女的交流。另一種方式是逗留式，這是指在探望權(quán)人在雙方

10、協(xié)議或法院判決的允許范圍內(nèi)把未成年子女領(lǐng)走， 生活一段時間后在送還直接撫養(yǎng)方的探望方式，這種方式時間較長， 有利于探望權(quán)人與子女進行深入的了解和交流，但由于逗留式使直接撫養(yǎng)方不能和子女一起生活，所以不利于直接撫養(yǎng)方。四、探望權(quán)糾紛產(chǎn)生原因淺析改革開放以來， 我國離婚率有增無減。隨之而來，有關(guān)探望權(quán)的糾紛也逐漸增多。從司法實踐來看此類糾紛多由以下原因引起：一是報復心理。與子女共同生活的父母一方， 出于對對方的報復、刁難等心理，故意以種種理由拒絕或設(shè)置障礙，甚至強行阻止對方對子女的探視，以對方的痛苦作為自己渲泄怨恨的通道。二是撫養(yǎng)費給付不到位。 有的不與子女共同生活的父母一方因經(jīng)濟困難，一時給付不

11、了撫養(yǎng)費，對方即以“不給撫養(yǎng)費別想看孩子”為由相要挾，故意阻斷子女與父母他方的親情與聯(lián)系。5三是錯誤認識。 部分與子女共同生活的父親（或母親）一方錯誤認為，既然法院把子女判歸自己，子女就屬于自己，與對方無關(guān)，因而不允許對方探望子女； 而相對方有時也認為， 既然法院將子女判歸另一方，另一方就應完全承擔子女的撫養(yǎng)教育義務(wù)，而與自己無關(guān)，甚至主動斷絕與子女的往來，以達到推卸撫養(yǎng)教育子女的責任。四是錯誤教育， 部分未成年子女在父母一方的錯誤教育下， 對另一方產(chǎn)生錯誤認識，致使其在感情上不愿接受父母他方。五、探望權(quán)執(zhí)行中的現(xiàn)實問題及對策修訂后的中華人民共和國婚姻法第四十八條規(guī)定： “對拒不執(zhí)行有關(guān)撫養(yǎng)、

12、贍養(yǎng)、財產(chǎn)分割、遺產(chǎn)繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執(zhí)行。有關(guān)個人和單位應負協(xié)助執(zhí)行的責任。”探望權(quán)案件的執(zhí)行是與未成年子女共同生活的一方對子女的親權(quán)得以實現(xiàn)的法律保障。但是，因探望權(quán)糾紛的發(fā)生，多數(shù)是由于夫妻在離婚時就矛盾重重， 離異后無心平氣和地協(xié)商子女的探望問題而產(chǎn)生的。所以， 在探望權(quán)執(zhí)行中遇到諸多的現(xiàn)實問題。現(xiàn)就探望權(quán)案件執(zhí)行中的現(xiàn)實問題談?wù)剮c粗淺看法。1 、不履行探望協(xié)助義務(wù)問題。 部分與子女共同生活的父親或母親一方，對已經(jīng)生效的法院裁決，存在著錯誤認識，認為既然法院已經(jīng)把子女判歸自己，子女屬于自己，與對方無關(guān)，因而不允許對方探望子女；也有的出于報復、 刁難等心理

13、，故意以種種理由拒絕或設(shè)置障礙，甚至強行阻止對方對子女的探望，以對方的痛苦作為宣泄怨恨的通道。筆者認為，對此首先應當對直接撫養(yǎng)子女的一方的父或母進6行法制思想教育。經(jīng)過教育后，仍不履行協(xié)助義務(wù)的，人民法院可適度運用強制措施。人民法院雖然不能對未成年子女的人身進行強制執(zhí)行，但可對有關(guān)單位和個人采取訓誡、罰款、拘留乃至追究刑事責任的措施，但應慎用。或者，可考慮把不履行探望協(xié)助義務(wù)作為變更撫養(yǎng)關(guān)系的法定理由及確定侵害探望權(quán)精神損害賠償制度。 直接撫養(yǎng)子女一方拒絕對方探望子女， 或故意設(shè)置障礙， 使探望權(quán)人探望不了子女，必然遭受精神痛苦，探望權(quán)人可以向人民法院起訴，請求精神損害賠償。探望不到子女，使子

14、女得不到父母雙方的關(guān)愛，顯然不利于未成年子女身心的全面健康成長，理應成為變更撫養(yǎng)關(guān)系的現(xiàn)由。2 、子女拒絕探望的問題。 司法實踐中不與子女共同生活一方探望子女時，子女不愿與對方接觸， 甚至明確拒絕父母一方看望的情形時有發(fā)生。有的甚至是法院強制執(zhí)行探望時，孩子鉆在父母一方懷中不露面，致使出現(xiàn)探望者近在咫尺卻看不到孩子的尷尬局面。對此，筆者認為，我們應區(qū)別對待。首先，要弄清子女拒絕探望的原因。如子女系受與其共同生活一方的脅迫、挑唆而做出如此的意思表示，在執(zhí)行中，執(zhí)行人員應做子女的思想工作，讓其打消思想顧慮，接受探望。對于挑唆、脅迫一方進行批評教育， 讓其認識到其的行為是誤性，并讓其主動說服子女同意

15、探望，必要時可對挑唆、 脅迫一方采取強制措施。其次，如子女確實不愿意接受探望，并能表達出不接受探望的理由，并符合法律的規(guī)定， 法院應當把這作為中止探望的事由而中止案件的執(zhí)行。3、出現(xiàn)撫育費與探望權(quán)兩案并存、交叉執(zhí)行的問題。實踐中，7未與子女生活的一方的父或母往往會以未能行使探望權(quán)為由拒付撫養(yǎng)費，而與子女生活的一方的父或母往往會以未能行使探望權(quán)為由拒付撫養(yǎng)費，而與子女共同生活的一方以另一方未給付撫育費為由拒絕履行協(xié)助探望義務(wù)，從而造成兩案并存、交叉執(zhí)行，增加執(zhí)行難度的現(xiàn)象。對此，在執(zhí)行中，對于拒付撫育費一方，應進行嚴肅的法律教育，敦促其主動履行義務(wù)。 因為探望權(quán)不能附加任何條件，且撫育費是為了維

16、護子女生活、教育的必需，兩者不能混為一談，也不能互為條件。4、協(xié)助義務(wù)人確定問題。由于我國的國情，父母在外工作的較多，子女隨祖父母、外祖父母生活的也較多。如祖父母或外祖父母阻止子女接受探望的， 為了便于案件的執(zhí)行， 我們可變更其為協(xié)助義務(wù)人。另外，由于我國教育體制的改革，出現(xiàn)了一些寄宿制的學校，有些學校以封閉式管理為由，亦不提供探望的方便。對此，我認為，如子女愿意接受探望的， 且在不影響學業(yè)的前提下， 如學校拒不提供探望的方便，我們也可變更學校為協(xié)助義務(wù)人， 由法院以裁定形式來變更。所以，協(xié)助義務(wù)人的確定應因案而異。5、缺乏法定的執(zhí)行措施。從法理上看，探望權(quán)是基于父母子女關(guān)系而享有的一種身份權(quán)

17、。 如何去執(zhí)行呢？各地法院做法不一。 因為沒有一套完整的法定執(zhí)行措施。而民事訴訟法規(guī)定的各種措施如查封、凍結(jié)等，對探望權(quán)的執(zhí)行也不適用。因為子女并非執(zhí)行對象或標的，不能對子女采取強制執(zhí)行措施。在司法實踐中，對探望權(quán)的執(zhí)行可以采取以下措施：第一、 要深入細致地了解雙方當事人的思想，拒8絕執(zhí)行的原因。之后，耐心細致地做好雙方的法制宣傳工作，消除雙方當事人間的疑慮， 告知享有權(quán)利和承擔的義務(wù)， 教育父母從照顧未成年子女合法權(quán)益出發(fā)，自覺執(zhí)行義務(wù)。第二、聯(lián)系好相關(guān)單位協(xié)助執(zhí)行。探望的方式要靈活多樣。若果探望受阻的，應考慮由未成年就讀的幼兒園或?qū)W校協(xié)助執(zhí)行探望， 由這些協(xié)助單位， 讓不直接撫養(yǎng)子女的父或

18、母行使探望權(quán)。 在國外，如離異一方拒不為另一方探望子女提供方便而需要采取強制措施時， 一般是由社會義工對此進行監(jiān)督協(xié)助，避免影響子女的身心健康。在我國，婦聯(lián)和青少年權(quán)益保護部門也可以作為法院執(zhí)行這類案件時的協(xié)助單位。由幼兒園、學校、婦聯(lián)及青少年權(quán)益保護部門協(xié)助執(zhí)行，不會給孩子幼小的心靈帶來創(chuàng)傷。第三、對拒不履行協(xié)助的個人和單位，可以采取強制執(zhí)行措施。具體措施應根據(jù)中華人民共和國民事訴訟法第一百零二條的規(guī)定，采取拘留、罰款等強制措施， 維護國家法律的尊嚴、人民法院生效法律文書的嚴肅性，切實維護當事人和未成年子女的合法權(quán)益。因此，對子女探望權(quán)的執(zhí)行措施應在 中華人民共和國民事訴訟法 修訂中增加或者

19、以司法解釋的形式作補充完善。總之在婚姻法中確立探望權(quán)不僅可以維護未成年子女的切身利益，而且還減少由于家庭破碎帶來的負面影響， 從而使許多犯罪苗頭歸于滅失。探望權(quán)既是一種利已的權(quán)利，也是一種利他的權(quán)利，其行使必須有利于子女的生理、 心理及人格的健康發(fā)展。 與市場經(jīng)濟中的利已主義相比， 家庭生活中存在著普遍的利他主義， 具有利他主義思9想的父母是孩子的最好的看護人， 父母能夠考慮自己的行為對孩子的影響，在子女利益與父母利益之間，兒童的福祉是第一位的，父母的權(quán)利、愿望、要求是第二位的。這既是聯(lián)合國兒童權(quán)利公約的要求4，也是“子本位”的親子法的基本要求。但是探望權(quán)畢竟是新生事物，它還有著不足之處。 所以我們必須學習借鑒國外先進的司法觀念和成功的經(jīng)驗做法， 結(jié)合本國的實際情況， 不斷地完善探望權(quán)制度。4聯(lián)合國兒童權(quán)利公約中確定了尊重兒童利益原則、兒童利益優(yōu)先原則、父母責任原則等。10參考資料1、民法通則第十二條第一款規(guī)定，十周歲以上的未成年人子女是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的活動。2、聯(lián)合國兒童權(quán)利公約中確定了尊重兒童利益原則、兒童利益優(yōu)先原則、